非法吸收公众存款罪与民间借贷衡平的分析

闫志豪+蔡埰莉

【摘要】随着市场经济的发展，在市场监管和国家宏观调控相對减弱的背景下，居民手中的闲散资金日益增多，民间投融资等经营性行为如雨后春笋般兴起。《刑法》《商业银行法》等法律规范对非法融资、非法吸收公众存款行为进行了限定与规制。但随着金融市场的不断开放，仍然存在着不法分子借着民间借贷的幌子掩盖其非法吸收公众存款的行为，给金融市场的稳定和人民群众的财产安全造成了消极影响。在新形势下，如何合理把控民间借贷行为向犯罪行为转化尤为关键。文章通过研究民间借贷现状及其转化原因，分析现行法律规制的缺陷，试图从行政和金融立法的角度寻求实现二者衡平的最佳途径，以期更好地保障金融安全，维护金融秩序。

【关键词】非法吸收公众存款罪；民间借贷；衡平；立法规制

“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往。”伴随着物质生活水平的提高，人们生产生活方式发生了巨大转变，特别是在政府市场监管和国家宏观调控相对减弱的大背景下，居民手中的闲散资金也越来越多样化。除了通过银行存款，投资渠道与方式也日益多样化，民间融资行为在这样的环境下不断发展。然而，繁荣的市场也使得不法行为有了滋长的温床。其中也不乏一些人打着民间借贷的幌子进行非法融资行为，对人民群众的财产安全和社会稳定产生了消极影响。如何合理规制民间借贷行为，实现非法吸存和民间借贷二者之间的衡平，该问题的解决就变得十分重要。

一、非法吸存和民间借贷的概述

（一）非法吸存的概念

《刑法分则》中对非法吸存行为做了明确的规定，即指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。但这样的规定并不足以让人们真正理解这一概念。

国内学者高铭暄、马克昌、曲新久等分别在自己所著的《刑法学》中针对这一概念提出了自己的理解。要点大致总结如下：首先，在客观方面要正确认识“非法”和“变相”的概念及其关系。“非法”主要体现为两种，其一，行为主体不符合该罪的主体资格；其二，虽主体适格，但行为人具体行为违法。“变相”则指行为主体以其他名义从事吸存活动。其次，行为结果对国家金融管理秩序造成一定的破坏。这一内容在公安机关的相关文件中作了明确规定。但掌握这些要点对于真正理解非法吸存这一罪名，稍显单薄。王作富、王保树两位学者指出，应当明确本罪中吸收的“存款”并非一般存款，而是将资金用于银行信贷业务，从而影响正常的金融秩序的存款，即用于银行营业的存款。

（二）民间借贷的含义

民间借贷具有经济和法律双重属性。从广义上看，民间借贷是一种正规金融体系之外的民事活动，国外一般称之为“非政府金融”或“非正规金融”。狭义上讲，该行为是指公民、法人与其它组织三者相互之间的借贷活动。借贷关系的成立与意思表示是否真实相关联。此外，民间借贷活动应当严格遵守相关法律规定和一般民事法准则，做到出借人资金来源合法，使用目的合法，借贷利率合法。本文中主要是从法律的视角来探讨该问题。

（三）民间借贷的特征

纵观近几年我国金融市场的发展情况，我国民间借贷主要呈现以下几个特征：

1.贷款速度快，规模扩大。近年来，由于政策的调整与变动，民间借贷作为体制之外的融资方式逐渐勃兴。在利益驱使下，许多个人或者团体成为民间借贷的积极参与者。加之相较于正规借贷，具有手续简便、节省时间、获取资金条件低等特点，颇受中小企业的青睐。2015年相关报告显示，中国民间借贷余额2015年中期同比增加了近40个百分点，增速竟达2012年的5倍之多，总金额已超过10万亿元。

2.民间借贷方式多样化。由传统家庭亲友之间的借贷发展为有金融中介或者民间借贷机构参与的借贷关系，众多的融资中介逐渐参与到民间借贷中，程序也更趋专业化。

3.放贷人多样化。目前，民间借贷已经由熟人之间的信用借贷扩展到陌生人之间，如农村近年来常见的集资投机。甚至一些财力雄厚的上市公司也加入其中。有资料显示，上百家上市公司放出几百亿元的高利贷，上市公司通过高额的利息成为“倒爷”，给金融市场的安全带来重大影响。

4.潜在风险不断增大。由于各个环节前后关联，一旦某一个部分出现问题，就会影响到整体的稳定和安全。尤其是中小企业，作为民间融资的主要借款人，面对高昂的利率，一旦还不清贷款，就会衍变为借贷危机。而一些别有用心之人，更企图利用法律漏洞非法集资，骗取公民的财产，给国家的管理造成消极影响，进而危害金融安全。

（四）民间借贷异化为非法吸存的原因

近年来我国民间借贷异化为非法吸存的现象频现，2008年至2015年，我国发生非法吸存类案件上千件，涉案金额近千亿元，案件遍布中、东部地区。其中，许多非法吸存案件都是由民间借贷行为异化而来。也即大量的民间借贷行为是非法吸存犯罪的前提与基础。那么，出现这种情况的原因是：

1.金融服务受限。国家虽然放宽中小企业银行贷款条件，降低了中小企业贷款的门槛，但仍有许多中小企业没有资格获得银行贷款，不得不向社会寻求资金。加之较于银行贷款，民间借贷程序简便、条件较银行借贷宽松，成为资本实力稍逊的中小企业经营者集资目光之所向。然而一旦企业经营出现问题，就会产生恶性循环，不得不更多地利用公众资金来维持企业的生存，原先用于生产经营的资金成为填补漏洞的应急之用，资金使用的目的发生变化。

2.民间资本游离。近年来大量民间资本投入市场经营中，在发展生产的同时，也成为金融市场中最活跃的因素。但拥有闲散资金的居民，难免会被从事非法吸存业务的不法分子所利用，在高利息的诱惑下，成为唯利是图的“受害人”，甚至是参与人。

3.借贷特点所致。建立在个人信用基础上的借贷行为，缺乏必要的担保和严格的程序保障，使其容易异化为非法吸存。而且，民间借贷异化后，由于借贷对象较多、程序不规范，难以取证，破案周期长，许多案件悬而难决，使得不法分子更加大胆作案。endprint

4.监管力度不够。尚未完善的金融市场使得我国还未设立与之对应的部門对民间借贷活动进行专项监管。过分监管同时也会减弱市场的活力，但缺乏相应监管，任其在市场的作用下发展，最终会使民间借贷行为因监管缺位而失控。

二、现行立法存在缺陷

自非法吸存罪名出现以来，法律对其规定一直在不断完善，最高法2001年发布相关文件对于非法吸存的行为提出了定罪量刑的一些标准。此外，在最高法相关解释和通知，以及相关部门的通知和《商业银行法》中，对于新形式的非法吸存行为的认定作了详细的规定。

与此同时，立法对民间借贷行为进行了一定的规范，如：《民法通则》第90条的规定明确了借贷关系成立及合法的条件。《合同法》以及最高法相关文件对于借贷利率、利率期限、借贷期限也做了详细规定。此外，针对该行为的担保、贷款人的相关问题法律也有相关的体现。但仍存在着缺陷：

1.违法和合法两极对立。在区别非法吸存和民间借贷时，总是非此即彼。根据《合同法》司法解释的有关规定，不违反法律的禁止性规定，合同即为有效。这使得中间出现一个空白地带，即法律倡导并未禁止的情形和法律并未规定的情形。这两种情形不违法，但也不能认定为合法。

2.入罪标准扩大化。有学者认为非法吸存对于国家金融管理秩序以及社会公众的财产权益造成了威胁，基于该点，在实践过程中，对非法吸存的认定有客观归罪的嫌疑。为安抚出借人，法院很有可能将不能及时还款给出借人的借贷行为认定为非法吸存。

3.法律认定的模糊性。最高法近几年出台的相关解释虽然在原有规定的基础上，列举了许多可以认定为非法吸存的情形，将罪名含义具体化的同时，指出非法吸存入罪需满足的几个要素，但公开性和社会性在认定上存在较大的难度。

三、实现非法吸存和民间借贷衡平的建议

由于民间借贷相较于民间融资具有特殊性，以及法律适用以及实施过程中存在的变化，虽然现已有相关法律对该问题予以规制，但并不足以实现非法吸存和民间借贷的衡平。下面给出一些建议：

（一）完善立法，使非法吸存认定方式更趋合理化

1.非法吸存认定范围的适当扩大

“社会性”认定方式抽象化。如笔者在前文所言，尽管最高法2010年的司法解释中已经列举认定非法吸存的几种具体表现，但尚不能适应不断变化发展的社会现实。对于集资对象的社会性和公开性的认定，不应局限于解释中所列的几项内容。笔者认为，应当通过司法解释的方式充实社会性、公开性的认定方法。如，将口口相传、通过社交软件的信息传播等列入社会性传播方式中，对信息接收者的数量下限做出具体规定，使认定范围扩大，避免出现漏网之鱼。

法律责任及于该行为不法中介。以吴英案为例，吴英案原判的直接受害人不过11人，但受害人的集资对象却有上百人，根据法院的判决“由于下线大部分为普通群众，且吴英明知款项吸收自该部分民众”认定了其具有公众性。⑥但是，这类行为其实是一种不断向上的金字塔模式，在这种模式下，小额资金的散户无法接触金字塔顶端的责任人。但根据合同相对性的原则，其只能向集资中介索求赔偿。而且，随着金字塔自下而上等级的提升，高级中介集资利益不断增大，其参与到非法集资活动的主客观条件和事实完全可能具备。此时，中介行为在一定程度上也属非法。因此笔者认为，原先的判断方式，有违罪刑相适应原则和合同相对性原则。对于非法吸存的中间人，可以通过立法对其行为进行评价。根据其参与吸收存款金额、是否尽到了一般审慎的责任、从中获利的多少来认定其是否属于从犯，严格将其纳入到非法吸存行为人认定的范围中来，从而真正维护受害者权益和法律的权威。

2.非法吸存入罪标准的适当限缩

对于吸收存款目的适当限缩。前文中笔者已经提到，国家鼓励民间投资行为，鼓励中小企业通过民间借贷来发展生产。因此，用于生产性经营的借贷行为不应定性为非法吸存。所以，笔者建议，在非法吸存罪的条文中，应对吸收存款的目的进行限缩，表明其为“用于非法的资本货币经营”。同时，建议删去关于“还本付息”或者“给付回报”的内容，这样，不至于将民事范畴的民间借贷纠纷过度纳入到非法吸存犯罪中来考量。这样就能避免因此而出现的非法吸存认定的扩大化，使正常的民间借贷行为不会过分受限，有助于增强资本流动性和资本市场的活力。

对非法吸存的构成要件量刑情节加以细化。犯罪主体的范围中，对于单位犯罪，应表明该单位不包括金融机构i前文提到的关于根据存款数额和出借人数的漏洞，也应当做出明确规定。此外，在量刑过程中，非法吸存行为对公众造成的直接损失金额以及对金融秩序的破坏程度的具体认定标准也应当做出具体规定。具体金额设定方法可借鉴盗窃罪等罪名的设定方法。

（二）对民间借贷行为进行有效规制

1.完善民间借贷立法规制

对民间借贷利率上限适当调整。相关法律规定了民间借贷利率上限。但是，四倍利率的红线并没有结合到不同地区的实际情况和借贷活动的现状。因此，利率上限应当结合地区实情进行适当调整。香港的相关规定有一定参考价值。此外，还应结合各地经济发展情况和金融市场现状，制定浮动利率。同时，因为民间借贷的利率一般都分段计算，为了避免分段利率低而总利率高的情况出现，笔者建议在立法过程中，应当对借贷利率的计算方法和设定方式做出相应规定。在保障金融市场稳定和意思自治原则的前提下，合理规范借贷利率。

采取“刑民双向”处理办法。对于一般性民间借贷关系所引发的纠纷，可以采取灵活调解的方式解决。但对于金额较大、涉及人数众多，借贷人长期逾期不履行还款义务的情形，可适当采取刑事手段予以制裁，不要求以扰乱金融监管秩序为必要条件。

对借贷合同进行严格限制。过去民间借贷关系由于多发生在熟人之间，借贷关系的确立多以借据或者口头为主，同时《合同法》关于借贷合同的要求也不甚明确，这给民间借贷纠纷的认定和解决带来诸多困难，一些不法分子利用这一漏洞，以民间借贷名义从事非法吸存活动。笔者建议，可将该类合同的内容和格式加以规定。将其作为认定民间借贷关系成立的必要条件。将借贷双方的具体情况尤其是财产状况、借贷方式和借贷利率计算方法、还款期限等条款作为必要条款。这样可有效规制该行为，方便其与非法吸存的区分和认定。

2.加强民间借贷行政监管

我国虽然由银监会、证监会和保监会对相关借贷行为进行约束和监管，但这些管制和监督，对于民间借贷这样更为基础的金融资行为而言，并未起到有效作用。而且民间融资和民间借贷行为，已经发展成为一种普遍的社会现象，仅仅依靠《合同法》和《商业银行法》的几条规定，远远难以满足瞬息万变的市场动态。

转变金融监管理念。在完善民间融资立法的同时，加强监管和保障，在加强政府与金融监管机构、税务部门和工商部门与央行的联动的同时，也应当通过国家财政给予中小企业和个人贷款提供必要的保障，引导其在法律允许范围内发展，从而维护金融秩序。

严格民间借贷市场准入。对民间借贷主体的资格，我国法律没有具体规定，给该行为的管理带来了困难。笔者认为，可以制定相关标准和规则，对民间借贷主体资格进行审核，保证资金用于生产经营。endprint