中国一东盟框架下涉外投资的法律风险防范研究

王锦意

【摘要】中国与越南自古以来就有依山傍水的地缘关系，随着中国一东盟自由贸易区的建立，越南迅速发展成为中国企业投资活动发生最为频繁的国家之一，文章通过对越南2015年《投资法》的修改与中国国内现有的投资法律制度进行简单比较，以此探索在现行中越两国对外投资法律制度下将会对投资者产生的法律风险，并针对这些法律风险提出较有针对性的法律防范建议，以此促进中国企业在中国一东盟框架下对越投资的规范化，实现投资者的效益最大化。

【关键词】《投资法》；法律风险；法律制度

在中国一东盟的框架下，秉持互利互惠原则，中国成为越南最大的贸易伙伴，而越南也晋升成为中国工程承包市场最大的贸易伙伴。因双方经济往来密切，由越南《投资法》及中国国内涉外投资法律制度的不健全而引发的问题也日益增多。为强化中国一东盟的贸易往来，巩固与越南的贸易伙伴地位，合理避免涉外投资法律风险迫在眉睫。

一、问题的起源

（一）越南《投资法》的修改与发展

越南《投资法》制定于1987年，2005年为加入世贸组织进行了首次修改，但由于其《投资法》后期对吸引外商投资乏力，据其统计，2015年1月至5月获得审批的外商投资仅为43亿美元，同比减少22%，不足全年预计的20%，在中国一东盟大背景下，为吸引更多来自中国的外商投资，促进了越南2015年对《投资法》的第二次修改。与2005年《投资法》相比，2015年的修改发展内容如下表所示：

越南与中国依山带水的地缘关系，加之2015年在中国一东盟框架下AEC（东盟经济共同体）的建立，中国企业搭乘AEC及“一带一路”的政策顺风车已成为越南最活跃的外商投资方，但越南《投资法》的修改并不能从根本上解决中企对越投资的根本问题，与《投资法》相应的细则措施及息息相关的民法等相关法律尚未修改，其政策修改频繁、国内环境、税收以及国内法律及审批操作不透明的特点，也势必给中国企业对越投资带来诸多法律隐患及风险。

（二）中越《投资法》的比较及博弈

中国自改革开放以来，一直坚持“引进来”与“走出去”的基本政策，随着国内经济的发展，对外投资的脚步进一步加快与深化，虽未有统一的《投资法》贯彻实施，但为保障中国对外投资的顺利推进，中国国内法律制度也为此做出了诸多努力，详细如下：

从中越两国的投资法律制度来看，中国在对外投资方面以及越南在引进外资投资方面都进行程序简化，并实行一系列优惠政策。虽两国的发展步調相背，但一个需要吸引外商投资，一个需要深化对外投资，在东盟背景下恰恰有利于两国实现互利共赢。出于国家与国家之间的利益考虑，两国的对外投资法律制度势必将会有所>中突，进而引发法律风险，故而在互利共赢政策下，两国的法律规则也要进行一定的合作及博弈。

在优惠政策上，2015年越南《投资法》对13个行业和领域实行外商投资优惠，并且在法律上明确规定了申请优惠政策的条件、手续以及适用对象。以中国境内企业为视角，势必希望投资东道国在吸引外资的政策上给予外资企业最大的优惠和便利；以越南国内为视角，需要在对外资企业的优惠政策上与内资企业的支持上寻求一个经济的平衡点，达到既能吸引外资，又能安抚内资企业的双重目的。随着平衡点的提高、变迁或发展，可以预见越南《投资法》的优惠政策将会做进一步地改变。

在对外商的投资保护及管理政策上，2015年越南《投资法》明确规定原则上不对外商投资进行国家征收，但越南国内出于国家利益考量，在例外情况下的征收将会如何解决或赔偿则没有详细的规定，这都需要中国立法者给予详细地考量与平衡，在两国投资法律制度的博弈上争取最大限度保护中国企业的稳定及发展。在投资管理方面，中国对越投资，势必要受到越南国内的监管及法律规制，但在监管的力度、标准及要求上，却无明确法律规制，只能通过两国的洽商以及利益博弈来进行。以上只是针对中越两国在其各自对外投资法律制度上的三个最为关注问题提出需要在合作以及博弈中进行解决，实际上，随着国与国之间的法律差异，即使两国在对外投资上恰好属于互补型状态，其各自国内法仍可能有诸多不协调与不完善的地方，要进行博弈的具体法律政策远不止于这些，这就需要两国在利用中国一东盟背景下秉持公平、公正理念寻求到各自的利益最大化平衡点，以期于在合作上进一步深化和巩固。

二、问题的提出：中国企业对越投资的法律风险

（一）来自国际投资法律制度的风险

上述提及，虽中越两国在对外政策上属于互补型共赢状态，但由于国家利益、经济水平的发展强弱以及投资东道国法律法规的变化，在没有国与国之间其他经济类保护协定的前提下，均会给中国企业对越投资带来一系列国际投资法律风险。所谓法律风险，是指因投资东道国自身法制状况而造成投资者损失的风险，包括一国法律体系中的体制风险和行为风险②，国际投资法律风险主要表现在以下几个方面：

1.投资东道国的法律体系，即有法可依问题。越南虽与中国同属于发展中国家，但其跨国投资以及在吸引外资投资方面起步较晚，越南虽已经在为吸引外商投资方面做出了诸多努力，但仍然改变不了其外商投资活动法律体系不健全的问题，此外由于其国家政策的变化，而引发的法律政策朝令夕改的法律风险，也会对投资者的投资活动不利，在东道国为平衡自身国家利益的情况下，投资者丧失法律依据支撑将会造成投资活动的严重损失。

2.投资东道国的法律执行力，即执法必严问题。如若东道国在有法可依的情形下，对法律执行不严甚至歪曲法律本意执行，将损害投资者的利益而带来的投资法律风险。

3.投资东道国的法律>中突。这主要表现为投资东道国与投资来源国、投资东道国与国际条例或惯例等的法律>中突③，除上文提及的可进行两国间的法律合作及博弈外，当发生法律>中突后以何种形式解决争端问题，也属于投资者在进行跨国投资时应当注意的国际法律风险。

（二）来自越南国内投资法律制度的风险endprint

越南国内投资法律制度除具有国际投资法律制度的风险外，还主要存在以下特殊的风险：

1.政治风险。主要表现为以下两种：第一，越南国内政府的制度不透明。中国企业在对越投资活动中涉及的投资审批以及各种投资事项，都需要政府行为的参与。越南自改革开放以来，在政治体制改革当中做出了许多努力，但仍然改变不了其政府机构职能重叠、效率低下、法律执行透明度不高的局面。第二，国家对外商投资活动的征收风险。前述通过对越南与中国投资法律制度的了解及比较得出越南《投资法》虽明确国家不对外商投资活动进行征收，这虽然意味着中国企业在对越直接投资可以得到最大限度的保护，但同样须关注其间接征收的情形。由于越南《投资法》对其征收只作原则性的概括规定，无详细明确的法律规制，故而变相对外资企业进行间接征收的情况时常存在，如要求中国企业按比例将其项目股份转让给越南当局或合作方，以及通过对税收、海关等高额罚款或没收财物的方式实行变相征收，这在对越投资时也是值得中国企业关注的政治风险。

2.法律风险。越南《投资法》的相关配套法律制度无一不存在着规定简单、改革效果低下以及审批手续繁琐的问题。对外商投资者而言，其最为关注的法律风险主要表现在：第一，关于土地的风险，越南《土地法》经2003年首次改革以来，对建设部门与土地管理部门的职责划分仍有重叠现象，直接导致中国企业的生产及经营成本的增加，其土地审批手续看似严格，实际上两部门职能交叉，阻碍中国投资者在越的生产经营。第二，关于税收的风险，越南税收体制的改革在土地体制改革之前，但现行颁布的税收法律全部是单行的法律文件，无相应的配套法律机制对税收的执法问题进行解决，且其关于税收法律对税收的一些基本立法问题如管辖权归属、权利义务原则都没有涉及，在其税收法律体制如此简单的情形下，将会对立法及执法产生深刻的影响，偏离其立法的本意，造成执行上的理解偏差及分歧，从而损害中国企业在越的投资利益。

（三）来自中国国内对越投资法律制度的风险

虽说中国对外投资，主要关注的法律风险来源于投资东道国的国内投资法律制度，但投资来源国的对外投资法律制度在保护对外投资方面也起着举足轻重的作用。中国在对外投资方面一直是贸易顺差，但是其在对外投资的法律保护制度方面，只有前述提及的三个管理办法，尚未形成一个统一的对外投资法律保护体系，在中国投资者对外投资过程中受到侵害时，缺乏健全的保护机制，这跟我国长期以来致力于“引进来”的政策，着重吸收发达国家先进的管理及技术经验，忽视对外投资保护法律制度有关，长久下去损害的必定是我国的经济利益。在对外投资的行政管理方面，从前述提及的三个管理办法可以看出，监管主体主要有商务部、发展与改革委员会及外汇管理局，在颁布部门规章及权力划分方面存在诸多不协调，往往一个部门的规章已修改或废止，另一个部门规章仍有效，让投资者无所适从。在监管方面，虽然现今中国对外投资大多进行了“备案制”的改革，“核准制”下对外投资活动进一步减少，但仍然改变不了中国在对外投资监管上重前期核准、轻后期监管的局面，这也为部分投资者在后期为避免审批手续而擅自启动投资项目提供了法律空白，甚至导致国有资产的大量流失。世界银行为此也曾指出：“缺乏海外投资的适当监管是中国境外投资方面一个严重的潜在问题，大量国家资金常常被浪费到不适当的项目上。”

三、问题的解析：中国企业对越投资风险防范建议

（一）妥善运用政府间双边保护协定

从上文的中国企业对越投资的法律风险可以看出，无论是遭遇国际法律风险，越南的国家风险以及中国国内风险，都不是投资者自身的力量可以阻挡的，这不仅需要中越两国之间不断的法律博弈和合作，还需要在对外投资合作方面，妥善地利用政府间的双边或多边合作方式，为投资者安心海外投资提供一层保护屏障。所谓双边投资保护协定是指，“资本输出国与资本输入国或互有资本输出输入的国家之间，就其投资或与投资有关的业务活动如何给予保护达成的双边条约，自1982年与瑞典签署第一个双边保护协定以来，中国在世界范围内已经同一百多个国家签署了双边投资保护协定以及关于司法协助及税收方面的协定，其中也包括中越两国的《相互鼓励与保护投资协定》。但从实践操作情况来说，中国对外投资活动遭遇的国际或国家风险均呈上升趋势，投资者却很少利用政府间的双边保护协定来解决争端，可见中国在双边投资保护协定的普及运用上，尚未发挥出较好的功效，对政府间双边投资保护协定的不了解甚至对其效力的怀疑，直接阻碍了对外投资者维权的步伐。另一方面，从政府层面看，由于双边保护协定的条文过于笼统化，投资者未看到具体的操作细则，对该协定效力及运用自然望而却步，最终导致利用政府间双边保护协定维护合法权益的投资者在我国尚未有先例，进一步加深了对双边投资保护协定作用的象征意义而非实际意义。因而，中国企业在对越投资活动上，在国家层面上应实现中越《相互鼓勵与保护投资协定》的细则化。在实践上，一方面，向投资者普及双边保护协定的效力及作用；另一方面，鼓励对越投资者在遭遇法律风险时，积极妥善地运用政府间的双边保护协定解决法律争端。此外还可以探索在遇到特殊国家风险，如越南国家征收、实现国有化或查封的情况下，投资者将双边保护协定与越南国内法律一并考虑，实现最优化法律维权，进而层层提高我国与其它国家双边保护协定的投资保护功能。

（二）完善海外投资保险制度

随着投资东道国的经济发展水平的提高及国家政策的变化，政府间的法律博弈所能发挥的空间毕竟有限，除法律保障以外，在现实操作中，普遍认为保险是防范风险的有效措施，而中国对外投资尚未建立起较完备的海外保险制度，这是中国投资者对外投资遭遇法律风险时损失惨重的原因之一。由于对外投资活动大多涉及国际或国家风险，普通的商业保险在海外投资保险这一块必然望而却步，故大多数投资来源国为鼓励投资者进行境外投资，纷纷建立起较完备的海外投资保险制度，以此来促进和保护投资。对于中国对越投资而言，海外保险制度可以一定程度上解决越南的国内甚至国际法律风险，使投资者的损失最小化。但相对于发达国家而言，我国的海外保险仍然存在着保费高、参保率低和风险意识不高的特点，无论从投资者的角度，还是国家在对于海外保险制度的具体操作及建立上，我国的海外保险在促进和鼓励投资方面仍然存在较大的改进空间，这需要双方的努力和实践，可以预期建立起有效的海外保险防范机制将是一个长期的过程。

在对越投资方面，海外保险制度防范海外投资法律风险达到效益最大化以前，可以从另一角度促进和保护在越投资者，即探讨建立对越专项风险基金，优先适用于对越投资涉及法律风险较高的项目，如水利或关于电力的开发等，该项风险基金可采用对越投资企业参与、政府支持的方式共同建立，在有政府参与的情形下，该项风险基金在提高投资者信心的同时，更能促进和保护对越投资，符合我国的发展战略。

（三）完善中国对越投资法律制度

完善中国对越投资法律制度也是防范我国企业对越投资的法律风险措施之一，前述提及中国对外投资法律制度的主要问题在于不成体系及不规范化，故而中国除利用中越政府间双边保护投资以及海外保险制度防范风险外，应当致力于解决对外投资法律制度的体系及规范化问题，由于对外投资法律制度缺乏体系化而引起的监管不力以及对海外投资保护效用甚微应当先从中国国内予以改变。笔者认为，对外投资法律制度的规范化及体系化可参照国际惯例进行统一，以防范后期修法以适应国际惯例的需要，同时将现有分散于各个法律当中的对外投资政策和条例予以统一纳入法制化轨道，建立统一的对外投资法，提高对外投资法律制度的透明度及投资者的预期，以此进行境外投资的管理及规范。此外，将不同性质企业类型对外的投资的要求、标准及程序等操作细则，以法律的形式进行明确，以期于让投资者有法可循、有法可依，适应对越投资的发展。

四、结语

目前中国是世界第二大经济体，越南是中国东盟伙伴中发展较为迅速的经济工业化国家，随着中国一东盟自由贸易区的建立，中国对越投资活动将会迎来新的机遇，对相关投资法律制度的需求及依赖将会进一步凸显。虽然两国从未停歇过各自的法制建设以及对投资者防范法律风险的探讨及交流，但如本文所述，仍然存在着诸多亟待解决的问题，在中国一东盟的合作框架下，中越两国未来的合作及博弈还有很长的路要走。endprint