《劳办发[1995]104号文》关于“除名”的法律适用

姜鹏字+张丽霞+张思宝

【摘要】《劳动法》保护劳动者权益，凡涉及劳动者权益的表述不能与《劳动法》相抵触。根据新法优于旧法的原则，以及上位法高于下位法的原则，《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函（劳办发[1995]104号）》的表述已与《劳动法》《社会保险法》相抵触，在涉及劳动者权益的问题上不宜再适用。社会保险部门即使坚持适用《劳办发[1995]104号文》也要在法律体系内适用，不能进行扩大适用。文章认为基本养老保险制度中有关连续工龄计算并视同缴费年限的规定，是公民在年老时依法从国家和社会获得物质帮助的权利，这是宪法所赋予和确认的，因此，从社会公平、公正的角度来看，为了构建和谐社会，劳动者被企业除名，其工龄也应该累计为连续工龄。

【关键词】除名；开除；劳动者；劳动关系

1995年4月22日原劳动部发给广州市劳动局《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函（劳办发[1995]104号）》（以下简称“《劳办发[1995]104号文》”）第3条①规定了曾“除名”职工工龄计算的问题。在《劳动法》《社会保险法》实施很多年后的今天，《劳办发[1995]104号文》仍然是有效的，在劳动者办理退休养老保险时，仍有很多地方的社会保险部门依据《劳办发[1995]104号文》计算曾“除名”劳动者的连续工龄，剥夺了劳动者部分工龄，降低了劳动者退休时依法应享受的养老保险待遇。社会保险部门在适用《劳办发[1995]104号文》时没有充分理解《劳动法》《社会保险法》实施后法律适用发生的变化，对曾“除名”劳动者计算连续工龄时不适当地适用了《劳办发[1995]104号文》。社会保险部门即使坚持适用《劳办发[1995]104号文》也要在法律体系内适用，不能进行扩大适用。本文结合一例扩大适用的司法案例，讨论《劳办发[1995]104号文》的法律适用问题。

一、案情简介及审判情况

（一）案情简介

该案当事人胡某，男，出生于1951年2月，1971年招工进入甲厂工作，1980年到乙厂工作，1983年到丙厂工作，1988年开始参加基本养老保险（1988年开始养老保险制度转轨），1994年12月5日养老保险经办机构核定原告统筹前连续工龄16年（1971年至1987年），视同缴费年限。1999年5月6日丙厂以胡某制造该厂假冒产品，决定给予胡某“开除”，之后胡某离开丙厂在外做临时工。因胡某档案一直在丙厂，2011年2月19日胡某在丙厂申请办理退休。2011年4月18日丙厂为胡某退休向某市人社局进行申报，某市社保中心经查明胡某1999年5月6曾被丙厂“开除”，根据《劳办发[1995]104号文》“除名”职工连续工龄从本地实行职工个人缴纳养老保险费的时间起计算，结合胡某从1988年开始参加基本养老保险，其参保缴费情况应从1988年1月1日计算至2011年2月，同日某市人社局审批准予退休，自2011年5月起，按月发给本人基本养老金，并向胡某颁发了职工退休证，审批胡某参加工作时间为1988年1月，参加缴纳基本养老保险至2011年2月，退休时间为2011年4月，改革前视同缴费年限8年，改革后实际缴费15年2个月，合计23年2个月。

（二）案件审判情况

胡某认为其工龄应从参加工作的1971年起算，认为某市人社局、某市社保中心（后改名某市社保局）的行政审批侵犯了其应享有的社会保险权益，于2011年8月18日向当地人民法院提起行政诉讼，请求人社局、社保中心为其重新作出享受社会养老保险待遇的行政审批。2011年11月8日，一审人民法院作出判决，对该审批依据的《劳办发[1995]104号文》政策的规定予以支持，同时认为胡某的法定退休时间是2011年2月，而某市人社局批准原告退休的时间为2011年4月，违反法律、法规退休的规定，责成某市人社局重新作出行政审批具体行政行为。胡某不服一审判决，上诉至市中级人民法院，二审法院认为一审判决事实清楚、适用法律正确，于2012年2月6日驳回胡某上诉，维持原判。

2012年3月2日某市人社局将胡某退休证收回后，重新给胡某换发了职工退休证，重新审批退休时间为2011年2月，缴费年限（含视同）为23年2个月。2013年5月23日胡某对某市人社局重新作出的退休行政审批不服，向某市某区人民法院提起行政诉讼，认为其参加工作的时间是1971年11月，1971年11月至1987年的17年按政策规定为视同缴费年限，1988年1月至2011年2月，视同缴费及实际缴费23年2月，合计应认定为40年2个月，要求某市人社局、某市社保中心重新作出其享受社会养老保险待遇的行政审批。一审法院认为胡某对某市人社局重新审批退休时间为201 1年2月的行为没有异议，某市人社局根据胡某1999年5月6日曾被丙厂“开除”的事实，参照《劳办发[1995]104号文》规定，结合原告从1988年1月至2011年2月止参加基本养老保险时间，重新审批原告缴费年限（含视同）为23年2个月的行为并没有违反法律的规定，予以支持；胡某主张的应享受40年2个月的养老保险待遇，于法无据，不予支持，于2013年7月30驳回胡某的诉讼请求。胡某不服一审判决，上诉至某市中级人民法院，二审法院认为延迟2个月领取养老金，属于个人、单位或档案托管原因的，养老金不予补发，由单位或托管机构负责补偿。一审判决事实清楚，适用法律正确，于2013年10月8日驳回胡某的诉讼请求。

胡某对某市中级人民法院的终审判决不服，向某省高级人民法院申请再审，高级人民法院于2014年9月28日駁回胡某的再审申请。

2015年6月29日某市人民检察院受理了胡某检察监督的申请，于2015年10月12日作出《不支持监督申请决定书》。

二、本案法律适用问题讨论

两级法院对胡某的退休年限的认定均支持适用《劳办发[1995]104号文》第3条规定关于除名职工连续工龄计算应从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间，以及1999年5月6日丙厂决定给予胡某“开除”的时间，认定胡某应享受养老保险的计算起始点是1988年1月，至2011年2月，合计23年2个月，胡某从1971年11月参加工作至1987年，合计17年没有计算。这里涉及一个重要的问题是对胡某的“开除”是不是《劳办发[1995]104号）》的“除名”。endprint

（一）回归法律术语的本意，进行体系解释

为了清楚两级法院适用《劳办发[1995]104号文》的规定是否正确，有必要确定《劳办发[1995]104号文》涉及法律術语的含义进行界定。为了避免文意解释的片面性，根据我国法律法规的规定，进行系统解释。《劳办发[1995]104号文》是原劳动部1995年4月22日给广州市劳动局的复函，有必要回到当时的法律体系，明确“除名”和“开除”的法律含义。

“除名”和“开除”是计划经济时代的产物，当时的企业大部分都是国有企业，私营经济成分很少，国有企业的职工是“单位人”，企业对职工拥有一定的行政处分权。根据1982年4月10日国务院公布的《企业职工奖惩条例》（2008年1月15日废止）第11条规定职工违纪、违规、违法等行为，批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚；第12条规定对职工的行政处分分为：警告，记过，记大过，降级，撤职，留用察看，开除。因此根据《企业职工奖惩条例》第11条和第12条“开除”是企业对职工的行政处分。根据《企业职工奖惩条例》第13条规定企业开除职工是有严格条件的，须经厂长（经理）提出，由职工代表大会或职工大会讨论决定，还要报告企业主管部门和企业所在地的劳动或者人事部门备案。这是国有企业对职工行政处分的典型行为，或者说“国有企业开除职工就是一个行政行为”。根据《企业职工奖惩条例》第18条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”这是我国法律体系对“除名”的定义，“除名”仅仅是企业对违纪职工的一般处分，不是企业对职工的行政处分，“除名”的处分远远的低于“开除”的行政处分。

正因为“开除”和“除名”的轻重程度不一样，1994年12月1日劳动部给河南省劳动厅《关于除名职工重新参加工作后工龄计算问题的复函（劳办发[1994]376号）》（以下简称“《劳办发[1994]376号》”）规定：“职工受开除公职处分的，仍按现行规定办理。由于违犯劳动纪律受到除名处理的职工，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄”。对于“职工受开除公职处分的，仍按现行规定办理”是指1959年6月19日内务部给上海市人民委员会人事处《内务部关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（（59）内人事福字第740号）规定对于职工受开除处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前的工作时间和参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。而对于“除名”的职工《劳办发[1994]376号》强调了“除名”的内容，是“由于违犯劳动纪律受到除名处理的职工”指一般的违纪行为，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄。从这里可以看到“开除”和“除名”是不一样的两个法律术语。“开除”比“除名”对职工处分力度要大的多。为了进一步细化关于“除名”职工工龄的计算问题，原劳动部在发出《劳办发[1994]376号文》4个多月后于1995年4月22日又发出《劳办发[1995]104号文》，规定了曾“除名”职工连续工龄的计算起点，细化了对“除名”职工连续工龄的计算应当从各地实行职工个人缴纳养老保险费的时间，作为除名职工计算连续工龄的起始时间。在涉及“开除”“除名”职工的工龄计算问题上，《劳办发[1994]376号》和《劳办发[1995]104号文》在前后4个多月内相继出台，配合适用。

综上，“开除”和“除名”是不同的两个法律术语，“开除”不是“除名”，从体系解释的角度看对于“开除”的职工不适用《劳办发[1995]104号文》，本案中某市两级法院对胡某适用《劳办发[1995]104号文》是不适当的。某市两级法院把“开除”解释成“除名”扩大了《劳办发[1995]104号文》的适用范围，损害了劳动者的应享有的权益。

（二）《劳动法》《社会保险法》实施后有关劳动关系的法律适用问题

随着我国市场经济的确立，各种经济成分蓬勃发展，《企业职工奖惩条例》已不能适应我国市场经济的发展要求。2008年“国务院516号令”废止《企业职工奖惩条例》的“说明”注明：“已被1994年7月5日中华人民共和国主席令第28号公布的《中华人民共和国劳动法》（1995年1月1日起施行）、2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布的《中华人民共和国劳动合同法》代替。”职工也从过去的“单位人”转变成与企业建立劳动关系的劳动者。

实行《劳动法》《社会保险法》后，企业与劳动者建立劳动关系，企业没有了对劳动者的行政处分权，如“开除”，没有了对劳动者的违纪处理“除名”的权利，转变成为用人单位对于劳动者违纪、违法的行为，有权解除劳动合同。

回到本案中，丙厂对胡某的决定“开除”，是在《劳动法》实施以后，只能理解为丙厂解除了与胡某的劳动关系。所以，不能把《劳动法》意义下的解除劳动关系，直接解释成《企业职工奖惩条例》的“开除”，更不能直接解释成“除名”。因此，某市两级法院对胡某适用《劳办发[1995]104号文》关于“除名”的规定是不适当的。

（三）胡某连续工龄的计算及养老保险的法律适用

工龄问题涉及胡某的退休待遇的问题，有必要理清工龄的问题。根据1953年《劳动保险条例实施细则修正（草案）》（1953年1月26日公布试行）第38条规定：“一般工龄系指工人职员以工资收入为生活资料之全部或主要来源的工作时间而言。”这是我国对工龄问题最早的法律文件。1958年《国务院关于工人、职员退休处理的暂行规定（草案）》第8条规定：“本规定所说的连续工龄的计算办法：企业的工人、职员按照“劳动保险条例实施细则修正草案”计算本企业工龄的规定办理；事业单位、国家机关和人民团体的工作人员按照“国务院关于处理国家机关工作人员退职退休时计算工作年限的暂行规定”办理。”工龄的表述从“一般工龄”转变成“连续工龄”。根据《劳动保险条例实施细则修正（草案）》和《国务院关于工人、职员退休处理的暂行规定（草案）》的规定，胡某的连续工龄应从其参加工作开始计算。胡某1971年11月参加工作至1987年先后在甲厂、乙厂、丙厂工作，其17年工龄符合法律的规定，应予以计算连续工龄，其连续工龄为40年2个月。endprint

本案中，两级法院认为被告某市人社局根据胡某1999年5月6日曾被丙厂开除的事实，参照《劳办发[1995]104号文》规定，结合原告从1988年1月起至2011年2月止参加缴纳基本养老保险时间，重新审批原告缴费年限（含視同）为23年2个月的行为并不违反法律的规定是不符合《劳动法》和《社会保险法》的规定的。

根据新法优于旧法的原则，适用旧法要严格注意其适用条件。在本案中《劳动法》出台后要优先适用《劳动法》（1995年实施），对于1999年丙厂对胡学成的“开除”应在《劳动法》下认定其性质。对其退休的待遇应按《社会保险法》的规定处理。

综上，某市两级法院对胡某适用《劳办发[1995]104号文》有关“除名”的规定是不适当的。

三、《劳办发[1995]104号文》法律适用问题的讨论

（一）《劳动法》实施前后“除名”的劳动者应一律适用《劳动法》

在《劳动法》实施后劳动者与企业建立的关系是劳动关系，已经没有了计划经济时代的行政关系，企业也没有了对劳动者的行政处分权，“除名”“开除”等都应理解为企业与劳动者解除了劳动关系，在劳动者办理退休养老保险时，不应适用《劳办发[1995]104号文》计算劳动者的连续工龄。在《劳动法》实施前企业“除名”职工是一种对违纪职工的处分行为，在《劳动法》实施后用人单位“除名”劳动者是解除劳动关系，如果违法解除劳动关系还要承担相应的赔偿责任。在《劳动法》实施以前企业对劳动者实施的“除名”行为，应如何定性，以及劳动者办理退休养老保险待遇时如何适用法律。笔者认为应从保护劳动者权益的角度出发，《劳动法》的立法目的在于保护劳动者的权益，我们不能说在《劳动法》实施以前劳动者的权益就不受法律保护，只是其保护的形式不一样，但是目的都是一样的。在《劳动法》实施以前，根据《企业职工奖惩条例》企业对劳动者有一定的行政处分权，劳动者的很多权益都是和企业绑定的，企业要负担劳动者的退休工资等问题，劳动者与企业并不是一个简单的劳动关系，相关的政策有其时代特殊性。1995年国务院发布的《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》规定“实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费”，在制度转轨时，对劳动者的权益是进行了充分的制度保障的。对于被除名的劳动者也应该按照《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》进行办理。因此，对于在《劳动法》实施以前企业对劳动者实施的“除名”应在保护劳动者的情况下适用《劳动法》的有关规定。《劳办发[1995]104号文》政策原意所体现的制度理念，在今天看来无疑值得商榷。企业对职工的“除名”是计划经济时代的产物，有其时代的特殊性，在实行养老保险制度的今天，两种制度不同的义务不能交叉，不能将前一种制度的义务无限期延长放大到后一种制度中。

（二）《劳办发[1995]104号文》应严格适用，不能扩大适用

1994年12月1日《劳办发[1994]376号文》强调了“除名”的内容，是“由于违犯劳动纪律受到除名处理的职工”指一般的违纪行为，除名前的连续工龄与重新就业后的工作时间，可以合并计算为连续工龄。1995年1月1日起《劳动法》的实施，确立了劳动者与用人单位建立的是劳动关系。1995年3月17日国务院发布的《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》规定实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费。从中可以看出国家对于保护劳动者的权益，顺利进行养老保险的转轨是进行了制度保障的，在这个转轨的过程中，包括“除名”劳动者的权益都是有保障的。但是到了1995年4月22日，原劳动部发布《劳办发[1995]104号文》对于“除名”的劳动者采取了有违《劳动法》的不同政策。

法治的原则是上位法优于下位法、新法优于旧法，法律大于政策，但是在涉及劳动问题时，又因为劳动问题政策性强，在实施过程中又普遍以政策为依据，在处理“除名”劳动者问题时，各地往往以《劳办发[1995]104号文》为依据。

“除名”是《劳动法》实施前，企业对劳动者的一种违反劳动纪律的处分行为，在《劳动法》实施以后，对劳动者的“除名”应视为企业与劳动者解除劳动关系，不能把《劳办发[1995]104号文》关于“除名”的规定扩大到劳动法实施以后的企业对劳动者的“除名”，更不能扩大到企业对劳动者的“开除”。在劳动法实施以前企业对劳动者的“除名”“开除”是有严格区别的，只有对《劳动法》实施以前企业对劳动者的“除名”才能适应《劳办发[1995]104号文》关于除名的规定。本案就是某市社保不能把《劳办发[1995]104号文》适用到《劳动法》实施后企业的“开除”行为，同时把开除扩大解释为“除名”，严重侵害劳动者的权益。对于适用《劳办发[1995]104号文》关于“除名”的意见要严格按照“除名”的有关要求进行，不能把“除名”的规定扩大解释到“开除”，更不能扩大解释到《劳动法》实施以后的企业的“开除”（解除劳动关系）。对于企业的“除名”，只有在《劳动法》实施前才能认为对职工的“除名”，并且档案中有“除名”的相关材料，才能适用《劳办发[1995]104号文》对“除名”职工连续工龄的计算。并且在《劳动法》《社会保险法》出台后，《劳办发[1995]104号文》剥夺“除名”职工部分工龄的规定已经与《劳动法》和《社会保险法》有>中突，而《劳办发[1995]104号文》只是劳动部对广州市劳动局的复函，在法律适用中只能参照适用。

四、《劳办发[1995]184号文》法律适用的思考

依法治国首先要依法行政，政策与法律法规出现>中突时，要谨慎地选择适用政策性文件，必要的时候报有权机关处理。法院作为社会公平正义的最后一道安全阀，要坚持依法审判，对于参照适用的政策性文件，如果与法律出现>中突，那便不宜参照适用。回到本案中，当《劳办发[1995]104号文》与《劳动法》《社会保险法》出现>中突时，那便不宜再参照适用《劳办发[1995]104号文》，应适用《劳动法》的有关规定，但是本案中两级法院都回避了《劳动法》《社会保险法》的有关规定，坚持参照适用政策性文件。根据《行政诉讼法》第53条规定人民法院在审理行政案件时可以根据当事人（行政相对人）的请求对行政机关规范性文件（规章以下）进行审查。在本案中两级法院对《劳办发[1995]104号文》是否进行合法性审查不明确。

在《劳动法》实施以后劳动者权益受《劳动法》保护，涉及劳动者权益的问题不能与《劳动法》相抵触。《劳动法》中并没有剥夺劳动者工龄的条款，根据新法优于旧法的原则，以及上位法高于下位法的原则，《劳办发[1995]104号文》已与《劳动法》相抵触，在涉及劳动者权益的问题上不应再适用。如果认为应适用《劳办发[1995]104号文》也要正确地理解《劳办发[1995]104号文》的法律术语，不能进行扩大解释，扩大适用。同时还要注意《劳办发[1995]104号文》和《劳办发[1994]376号》适用的连续性，注意保护劳动者的权益。

《劳办发[1995]104号文》剥夺劳动者的工龄，在社会上也引起了强烈的反响，《中国矿业报》曾发文讨论④：“从社会公平、公正的角度来看，为了构建和谐社会，劳动者被企业除名，其工龄也应该累计为连续工龄。基本养老保险制度中有关连续工龄计算并视同缴费年限的规定，是公民在年老时依法从国家和社会获得物质帮助的权利，这是《宪法》所赋予和确认的。员工不能因为一次过错，在已经承担失去工作的处罚后，还要被减损其获得国家帮助的权益。企业没有权力剥夺职工的工龄，部门规章也不能剥夺劳动者的工龄，因为劳动者的工作年限是客观存在的事实。”笔者完全赞同上述观点，在养老保险制度已经转轨的今天，处理劳动者工龄问题的时候要站在社会公平、正义的角度，站在《劳动法》《社会保险法》的角度来看，不能剥夺劳动者的工龄，损害劳动者的权益。endprint