搜索服务商操纵结果行为的反垄断法分析

陈 焱

一、对搜索服务市场的认识

世界范围内掀起了一轮针对搜索服务商操纵结果行为的反垄断审查高潮。由于现有的反垄断审查判断理论多针对传统制造业，而对于快速发展演变的新兴互联网行业，不论是互联网企业自身，还是反垄断法理论界，抑或反垄断监管执法机构，对有关该行业竞争问题的认识都很有限，对搜索引擎支配地位、搜索服务商操纵搜索结果行为等反垄断审查判断方面的问题也未达成共识。因此，从理论方面分析搜索引擎行业市场状况、操纵搜索结果行为本质是科学认定操纵结果行为的重要前提。

（一）搜索服务市场概况

搜索引擎向提出请求的用户提供信息搜索和导航服务，是互联网资源利用的中枢神经，其作用大体可以归纳为以下三种：

1.互联网资源检索与导航

搜索引擎的检索与导航功能是最基础、最关键的功能，能否满足用户检索导航需求是评价搜索引擎质量优劣的核心标准〔1〕David Balto (Senior Fellow at the Center for American Progress and the former Policy Director of the Federal Trade Commission.)：Internet search competition: where is the beef? 2012.，直接决定了搜索服务商的生死存亡。搜索引擎通过两种方式实现用户对网络信息的检索目的，即分类主题目录检索和关键词检索。关键词检索时用户输入关键词，系统快速响应抓取相关网页并精确提供链接导航。因此，关键词检索是服务商主要的搜索服务方式。

2.累积用户注意力和记录用户需求信息

互联网平台是一个客户接触点，任何一位用户的访问都能为服务商累积一部分注意力，搜索引擎以快捷准确的信息检索导航功能汇集了几乎所有互联网用户并且实现数亿甚至更高的日访问量，因此搜索引擎是一个高注意力的互联网平台。此外，在用户根据自己需求访问搜索引擎的过程中，搜索服务商能自动收集反映用户需求的信息，而这些免费数据信息的价值远大于注意力，可以为产品营销、社会调查、市场调研甚至国民经济政策的制定提供决策参考。

3.网站推广和网络营销平台

“搜索引擎是较为成熟的一种营销方式，在网站推广方式中最常见、效果也最明显。”〔2〕周任慧：《如何使搜索引擎在网络营销中充分发挥作用》，载《兰州石化职业技术学院学报》2005年第6期。因此，搜索引擎具有较高的网站推广和网络营销价值，对广告商具有极大吸引力。根据用户检索的关键词搜索引擎可以判断用户的需求、发现商业机会，并将与此相关的拟推广网站置于比较显眼位置，从而增加推广网站的点击率，让更多用户通过搜索引擎进入网站了解产品信息。

搜索引擎的“导航”功能使其与普通网页有本质区别。〔3〕Evgenia Motchenkova, Ioannis Lianos, Eric Bartelsman: Market dominance and quality of search results in the search engine market: analysis of exploitative and exclusionary abuses, Journal of Competition Law & Economics, 9 (2), 2012, pp.419 - 455.上世纪九十年代，普通网站数量激增，面对不断增长的海量网络信息，用户很难凭一己之力在较短时间准确定位自己所需信息，搜索引擎应运而生。“搜索引擎作为‘信息守门人’，不仅可以实现为普通网站提供用户所需信息的功能，同时还可以直接引导用户进入网站。”〔4〕Pollock, R: Is Google the Next Microsoft? Competition, Warefare and Regulation in Online Search,Review of Network Economics, 9(4), 2010, pp.1-29.因此，对于广告商而言搜索引擎的用户价值远高于普通网站。随着搜索引擎搜索模式的变化，服务商角色不断演变，两者之间的区别愈发模糊。

近几年，服务商正竭尽全力缩短用户准确到达第三方网站的时间，为此在搜索服务方面进行了两个方面的优化：其一，直接提供搜索服务以外的互联网服务类型；其二，对其本身服务内容的数量和范围进行扩张。搜索服务商实现了从“导航者”向“直接信息提供者”角色的转变。搜索引擎的门户化进程使其在追求用户最佳搜索体验过程中日益成为多数媒体企业或者网站的直接竞争者，〔5〕Ken Auletta:Googled: The End of The World As We Know It,Penguin Group (USA),November. 2009,pp.254.用户与普通网站之间传递者角色逐渐模糊，〔6〕Eric Goldman：Revisiting search engine bias, William Mitchell Law Review, vol,38, 2012, pp.96-110(25).这也为其实施排斥竞争者行为埋下了伏笔。

（二）搜索服务市场特征

为了深入分析搜索服务商操纵结果行为，有必要对搜索服务市场的特征从主体、经济、结构等方面进行较为准确的界定。搜索服务市场的特征包括以下三方面：

图1 市场主体关系图

1.市场主体特征

从市场主体特征上看，搜索引擎作为连接互联网用户、广告商、普通网站的一个多边平台，其市场主体分为搜索服务商、互联网用户、普通网站以及广告商四个类型。（如图1）这四类主体呈现出以下特征：

第一，用户和广告商对平台认识的差异性。用户和广告商一方认为平台是异质的，另一方认为平台是同质的。〔7〕JeonDoh-Shin, JullienBruno, Klimenko Mikhail:Language, Internet, and Platform Competition: The case of Search Engine, Centre for Economic Policy Research, Discussion papers(9144), 2012, pp.34.用户方认为搜索引擎平台横向比较下是异质的，理由在于：其一，在既定搜索需求情况下，不同搜索平台依据的数据库、搜索算法及排列方式不同，搜索结果也随之不同；其二，搜索引擎门户化背景下，不同的搜索服务商提供的搜索服务差别很大。而用户在使用具体搜索查询之前很难判断搜索引擎质量高低，〔8〕Cédric Argenton, Jens Prüfer: Search Engine Competition with Network Externalities, Journal of Competition Law and Economics, vol. 8, no. 1, March 1, 2012, pp. 73-105(33).因此多保留使用某一种搜索引擎的偏好。相反，由于网络效应大小和规模不同，广告商认为参与市场竞争的搜索引擎是同质的。

第二，用户与广告商之间的单方依赖性。用户与广告商之间的单方依赖性主要体现在用户和广告商对彼此使用数量多寡的依赖程度不同。在使用该搜索引擎的互联网用户较多的情况下，搜索引擎对广告商才有价值；〔9〕Jones A, Sufrin B:EU competition law : text, cases, and materials, Oxford University Press,2011, 4th edition.相反，广告商数量的增加对于互联网用户意义不大，用户关注的是搜索服务质量，而对搜索结果中广告的数量不是非常在意。搜索服务商充分利用用户和广告商之间的主体特征，在该市场扮演注意力收集和批发的角色：服务商通过免费提供搜索服务获得互联网用户的注意力，普通网站和广告商分别通过搜索引擎将网络资源和广告提供给用户，而后将注意力按照搜索结果排名先后的价格整体批发给普通网站及广告商，各主体借此实现了自身目的。

2.经济特征

除市场主体特征以外，作为搜索服务市场最典型特征的经济特征，主要包括以下三个方面：

第一，间接网络外部性（Indirect Network Externalities）。间接网络外部性是指使用产品/服务的用户数量增加，其互补产品/服务的用户数量会随之增加，产品/服务的价格降低且质量得以提升的特性。“使用该类产品/服务的用户之间相互影响相互作用形成网络平台，其他用户加入该平台消费该产品/服务将获得额外价值。”〔10〕闻中、陈剑：《网络效应与网络外部性:概念的探讨与分析》，载《当代经济科学》2000年第11期。在搜索服务市场，用户在使用搜索引擎过程中会将其偏好之类的信息提供给服务商，这将帮助服务商提高产品/服务质量，这种外部性效应作用于市场所有主体，作用的时间是未来，时间越长，作用越明显。

第二，非对称网络效应。如前所述，搜索引擎连接用户、广告商、普通网站，互联网用户选择搜索引擎时关心的是搜索结果质量，并不关心该搜索引擎其他用户数量，但决定广告商一方广告投放去处的主要因素是使用该搜索引擎用户的数量。一般而言，当用户使用数量达到一定程度，广告商就会自愿付费购买搜索引擎广告服务。这与网络效应的作用点有区别。“广告商评价平台的主要标准是注册到平台另一端的用户数量而不会过多考虑在该网络平台投放广告的广告商数量。”〔11〕陈艳莹、原毅军：《交叉补贴与网络中介的价格竞争》，载《财经研究》2003年第10期。

第三，交叉价格补贴。交叉价格补贴是一种定价策略，是服务商通过对一类产品/服务以低于边际成本甚至更低价格提供或出售，从而实现促进更多产品/服务销售的目的。搜索服务市场的交叉价格补贴发生在互联网用户和广告商之间，服务商通常对互联网用户的搜索业务提供免费服务，而对广告商收取费用。搜索服务商对用户方免费定价的原因包括：其一，用户方服务费用不确定性强，使用价值复杂而难以准确定价；其二，交易费用过高，其中管理费用可能高于价格本身，阻止用户免费使用也会给服务商带来额外的支出；其三，用户在搜索过程中提供的“注意力”以及用户信息对于服务商来说也是存在一定价值的。不过，交叉价格补贴特性从本质上取决于网络平台服务的非对称网络性。服务商在用户一方采取免费定价并不是排挤同类产品竞争者，而是根据网络平台特点采取的扩大市场份额的理性竞争行为。

由于搜索服务市场主体特征和经济特征的存在，市场领先地位服务商可以充分利用用户注意力资源不断提高搜索服务质量，进而获得更高广告收入，其市场份额持续增长，其他中小服务商市场份额逐渐减少。同时，该市场研发密集、创新性强、技术演化速度快，中小服务商并不会全部退出，市场结构逐渐集中。

3.结构特征

从结构特征上看，搜索服务市场结构呈现出支配性和竞争性并存的特征。

表1 2010-2015国内领先搜索服务商市场份额表〔12〕 以上数据均转自易观智库网：http://www.enfodesk.com/，具体数据由CNZZ（专业从事互联网数据监测、统计分析的技术研究、产品开发和应用的网络技术服务公司），统计标准结合搜索引擎平台的访问量以及该搜索平台的营业收入。

从上述列举的2010-2015年国内搜索服务商市场份额数据可以看出，搜索服务市场中领先地位服务商市场份额持续增长，市场份额逐渐集中化。尽管市场份额排名第一、第二的服务商出现变化，但市场份额多集中于两家，而且其他份额较小的服务商也一直与之并存。这种变化趋势与该市场特征有直接关联：网络效应和间接网络外部性的存在降低了产品成本，越来越多用户享受市场领先地位服务商质量不断提高的搜索服务。多元竞争结构被打破，市场逐渐发展为双寡头垄断。在该种情况下，较小规模服务商会利用有限优势地位和该市场特性逐渐实现市场份额的增长。在独占垄断情况下，该市场经济特征很难发挥作用，搜索引擎创新动力不足，质量提高缓慢，不利于整个行业发展。总之，多元竞争者、双寡头是不稳定结构，该市场不断向单一垄断者结构演变，而单一垄断者结构不利于行业发展创新。

二、对搜索服务商操纵结果行为的认识

（一）操纵结果行为的类型

搜索服务商操纵结果的行为主要分为竞价排名、优先提供自身产品/服务、恶意屏蔽、强制加载四种类型。

1.竞价排名

竞价排名的基本特点是按点击率收费。“竞价排名对购买同一关键词的网站或广告商根据付费价格高低进行排名，表面看是一种营销方式，实质是操纵搜索结果的行为。”〔13〕李剑：《百度“竞价排名”非滥用市场支配地位行为》，载《法学》2009年第3期。对同一个关键词，服务商是按照广告商支付的单次点击费用高低进行排序，支付费用越高排名越靠前。对于广告商来说，投资广告的风险大幅降低，广告出现在搜索界面中，能直接迎合用户需求，效果明显，极大增加企业的宣传力度和准确度；对于搜索服务商来说，竞价排名构成其收入的主要来源。

2.优先提供自身产品/服务

优先自己产品/服务的行为，即偏袒自己产品服务的行为，也是欧盟委员会以及美国联邦贸易委员会指控谷歌的主要行为。服务商利用自己提供搜索服务并向用户展示搜索结果的便利，在搜索结果中偏袒和优先排列自己的产品/服务，降低或屏蔽提供类似产品/服务的其他竞争者的排名，将竞争者置于不利地位。此外，搜索服务商在与广告商达成在搜索服务平台提供广告服务协议的过程中，通过签订不合理协议限制广告商和其他搜索服务商交易，封锁其他搜索服务商。这对搜索服务商来说，不仅维持了其在搜索服务市场的控制地位，还将这种控制力转移至其所有的其他互联网产品和服务中。

3.恶意屏蔽

屏蔽行为是指在搜索服务商人工干预作用下，按照自然排名规则应该被收录并出现在搜索结果排名中但事实并未被收录或者排名被降低的行为。该行为包括恶意和善意两种，其中恶意屏蔽行为出现在搜索服务商和与其有竞争业务的网站之间，服务商出于宣传和拓展自身业务，利用自己在搜索市场具有的操纵结果权限，限制竞争对手发展机会，严重违反公平竞争原则。而另一类情形是被屏蔽网站自身质量不高，服务商为维护用户利益，善意将虚假、欺诈、相关度低的网站或广告屏蔽的行为。这里需要规范的是恶意屏蔽行为，善意调整结果的行为则不应被禁止。

4.强制加载

强制加载行为是指某些网站或内容提供者不愿意被搜索引擎收录而被收录或者排名被动前移的情形。比如某些内部网站就不愿意被搜索引擎抓取。这种违背网站所有者自身意愿强制加载的行为是对网站持有者自身利益的侵犯。其次，服务商强迫广告商接受排他性条款，限制其将自己的在线广告宣传活动转移到竞争对手的平台。这两种行为都属于操纵结果行为的一种类型。

以上四种行为均是服务商干预的结果，事实上，自然排名的规则也是人为作用的结果，因此，严格来讲，自然排名也是人工干预的结果。按照网络中性原则，应该严格按照客观自然算法排列。但是，当服务商收入主要取决于网站排名获得收入时，企业将会被诱导人为操纵结果影响网站或广告商利益。搜索引擎的市场特征与服务商操纵结果行为之间相互作用、互相强化。服务商操纵结果行为与该市场特征息息相关。

（二）结果行为的成因

搜索服务商操纵搜索结果的成因主要包括以下几个方面：

1.出于主体目的

网络信息爆仓现象出现后，搜索服务的其他三类主体均高度依赖搜索引擎筛选功能。用户在搜索信息时，为免去在地址栏输入网址的麻烦，通常直接借助搜索引擎查询。搜索服务商门户化之后，搜索引擎可以提供类似于门户网站的服务。普通网站和广告商的广告信息为引起搜索用户注意也需要借助搜索引擎的导航功能，〔14〕王磊，张昕竹：《论搜索结果操纵行为的限制竞争效应》，载《财经问题研究》2012年第4期。其在搜索结果中排名的先后顺序直接决定网站内容及广告的普及效果。搜索服务商收入主要来源于协助推广普通网站或广告获得的费用。因此，服务商在确定搜索结果时必定会平衡各方主体利益以确定相对合理的算法和排名。

2.用户搜索习惯

调查显示互联网用户在使用搜索引擎过程中，通常只对搜索结果的首页感兴趣，一般仅会看到第三页。通常情况下，用户在连续阅读数页仍没找到自己想要结果，可能会放弃此搜索工具转向其他搜索引擎工具或者信息搜索方式。因此，用户搜索习惯必然会影响服务商搜索结果的排列顺序。为争取更多用户注意力资源，服务商有必要迎合用户搜索习惯，尽量将用户关注的信息置于其阅读习惯覆盖范围内，但与此同时又得平衡普通网站和广告商利益，服务商不可避免地会操纵结果。

3.市场结构演变

从搜索引擎诞生至今，搜索服务市场结构发生了逐渐集中化的演变过程。互联网用户倾向于点击排名靠前的搜索结果的搜索习惯使得普通网站和广告商之间为争得靠前位置展开激烈竞争。往往是谁实力更强，获得较前位置可能性更大，点击率越高，其在商业方面的成功率就越高。搜索服务商会尽力迎合客户需求，各主体相互依赖度提升，这加剧了搜索服务市场结构演变，实力或者创新能力较强的企业市场份额不断扩大。为巩固和加强市场支配地位，其操纵结果的动机也随之加强。

4.行为本身的客观性

搜索引擎提供的搜索结果很难保证绝对中立客观。〔15〕Eric Goldman：Deregulating Relevancy in Internet Trademark Law.Emory Law Journal, 54 (3), 2005,pp.507-595.按照网络中性原则要求，服务商必须提供“客观中立”的搜索结果。但搜索结果展示的过程要求服务商对搜索网站进行排序，无论是完全的搜索算法公式还是人工干预规则均是服务商主观操纵的结果。网页空间有限，“优胜劣汰”，必然有部分网页占据较高或较突出的位置，服务商也不得不把质量较次网站、广告排名降低甚至直接屏蔽。简言之，搜索服务商操纵结果行为是与生俱来且不可避免的。〔16〕前引〔13〕，李剑文。

三、搜索服务商滥用市场支配地位行为的认定

本文依照一般分析路径，结合国内“百度”案和国外“谷歌”案，在对搜索服务市场以及操纵结果行为有较为深入认识的基础上，对搜索服务商操纵结果行为是否符合《反垄断法》中规定的滥用市场支配地位的行为进行了重新认定。

（一）相关市场界定

“纵观美国的反垄断诉讼历史，多数案例的解决最终要寻求市场界定而不是其他重要的反垄断问题”，〔17〕Baker，J.B.: Market Def i nition ：An Analytical Overview, Antitrust Law Journal, vol. 74, November 2006, pp. 129-173.合理界定搜索服务商操纵结果行为的相关市场是对行为进行竞争分析的基础。

1.有关免费服务的相关市场界定思路

互联网搜索平台的一边（普通用户与服务商之间）确实存在免费使用的情况，但“免费”是建立在“交叉价格补贴”基础之上的。这种免费与政府提供的免费公共产品有着本质不同，搜索平台一边产品的“免费”是以平台另一边的“广告费”等为基础才得以运行的，是以普通用户所贡献搜索注意力给服务商带来的价值作为对价的。因此，就其本质而言并非“免费”。

目前世界各国反垄断执法机构界定相关市场的主要方法是假定垄断者测试法（SSNIP）。然而，由于搜索服务行业的特殊性，该测试方法能否适用值得深思。首先，该方法一般适用于传统单边市场，而在搜索服务市场，广告收费服务一边市场的小幅涨价一般不会影响这一边市场上的用户；在提供免费搜索服务的这一边市场上，没有服务的基础价格，更不会发生价格上涨。其次，该方法以价格变化为前提，对于搜索服务行业竞争更多体现为技术服务质量的竞争，价格变化不会影响普通用户的选择。因而，在搜索服务市场运用SSNIP测试方法进行相关市场界定存在很大的局限性。

搜索引擎平台作为一种交易平台，其交易量取决于平台两边（搜索市场、广告市场）的需求。如果平台一边服务量降低，另一边也将会受影响。搜索平台要想真正发挥效用必须两边对平台服务有需求。普通用户享受免费搜索服务；广告商接受的是付费的广告服务；对于服务商来说在平台一边获得用户注意力价值，在另一边获得广告费用。在相关市场进行界定的过程中，以用户注意力价值及主要盈利来源作为基础更加准确。从前文分析可知，广告商选择平台的主要考量标准在于其搜索用户数量的多寡。因此，用户注意力价值成为界定相关市场的基础。

2.相关产品市场的界定

“相关产品市场是指具有替代关系的产品/服务的范围。”〔18〕时建中：《反垄断法—法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第134页。一般而言，由于现实各类市场以买方市场为主，因此主要考察需求替代性，附带考察供给替代性。通常认为在对需求替代性进行分析时主要应该考虑产品功能、产品价格以及消费者偏好三个因素。由于搜索平台“交叉网络”特性的存在，用户对平台产生较强的依赖性，导致转移成本比较高，其替代作用较弱；从产品价格来看，普通用户免费使用搜索平台，价格替代性无从谈起；最后，从消费者偏好来看，由于用户对“免费”平台存在较强的依赖性，这一替代性也较弱。从广告商角度来看，广告商以用户注意力多寡作为选择平台的依据，但搜索广告投放准确，其他广告平台所不可比拟，所以其他类型搜索广告对多数广告商而言替代性并不明显。前述关于需求替代性的分析关注的是市场上现实竞争者，但搜索服务市场以技术为核心，不排除其他类型互联网企业在较短时间内转战搜索服务市场的可能性。搜索市场是否需要将潜在竞争者纳入相关市场范围，关键在于如果市场条件发生一定变化（主要指价格升高或获利增加），其他互联网服务提供者是否能够而且愿意转向提供这些具有需求替代性的服务。一方面，搜索市场以技术制胜，潜在竞争者若掌握该领域关键技术可以以此为基础较为便利地进入该市场；另一方面，搜索服务商若想获得成功，需要投入较高技术成本以及具备长期累积的用户注意力资源。

综上，界定搜索服务商所在的相关产品市场应综合考虑搜索平台两端给服务商创造的价值，笔者将搜索服务商所在相关市场界定在搜索服务市场以及与搜索服务广告具有高度替代性的搜索广告市场。

3.相关地域市场的界定

相关地域市场是“一种产品/服务与其他具有替代关系的产品/服务进行竞争的区域范围。”〔19〕时建中、王伟炜：《〈反垄断法〉中相关市场的含义及其界定》，载《重庆社会科学》2009年第5期。有学者提出互联网本身就是其所提供服务的相关地域市场。〔20〕Charles Carson Eblen: Defining the Geographic Market in Modern Commerce: the Effect of Globalization and E－Commerce onTempa Electric and its Progeny.Baylor Law Review, Vol.56,No.1( 2004), pp.49-88.反对观点认为，互联网本身作为地理市场的边界存在不确定性。法院在互联网相关反垄断案件中界定相关地域市场时认为，互联网不能被界定为外在边界，不是一个相关地理市场，它本身是无穷的。〔21〕前引〔13〕，李剑文。还有部分学者或者反垄断执法机构认为互联网产品/服务的提供不受地域限制而将互联网相关地域市场简单界定为全球市场。〔22〕反垄断与反不正当竞争执法专家型人才培训班第一课题组：《工商机关禁止滥用市场支配地位行为执法研究》，载《中国工商管理研究》2012年第6期。笔者将从反垄断法设定相关地域市场目的的角度分析搜索服务商所在相关地域市场。

一般而言，地域的大小会直接受产品/服务本身特性、交易障碍以及消费者偏好等因素影响。从产品特性的角度，搜索服务属于纯虚拟互联网产品，是典型的技术密集型产品，服务传输成本不会对相关地域市场的界定产生太大影响，“需要考虑的往往是政府管制政策的相关规定以及语言和使用习惯的限制。”〔23〕仲春：《互联网行业反垄断执法中相关市场界定（下）》，载《法律科学》2012年第4期。例如，根据消费者使用习惯，百度搜索引擎主要是中国人在使用。尽管随着经济全球化的深入，语言障碍日益缩小，但对于多数用户而言，语言限制仍然存在。此外，国家对互联网的管制政策会直接影响搜索服务商提供服务的范围。例如，在美国法律史上两个重要的判例中，法官均认为地域市场是美国市场而非整个互联网或者全球市场。〔24〕America Online, Inc. v. Great-. Deals.Net, 49 F.Supp.2d 851, 855-57 (E.D.Va.1999);LiveUniverse, Inc.v. Myspace, Inc., 2008 WL 5341843 (9th Cir. Dec. 22, 2008).

从需求替代角度来看，不同语言国家用户有明显不同的使用偏好，百度借助中文字符的搜索服务优势在较短时间内超越了其他搜索服务商。其他搜索服务商在大陆市场的影响力几乎可以忽略不计。综上所述，笔者认为将搜索服务市场界定在国家或者地区范围内是比较科学的，对于百度而言宜界定为中国大陆市场。

（二）领先地位搜索服务商市场支配地位认定

在新兴互联网市场，支持产品和服务的技术高度复杂，企业之间的竞争更加激烈，竞争优势更多表现为技术优势。同时，双边平台市场特性对该行业影响显著，在市场支配地位认定过程中应充分考虑双边平台特性，有必要对传统市场结构标准进行适当修正之后再予适用。

“由于网络效应的存在，互联网企业包括搜索服务商市场份额的取得具有一定的偶然性、被动性，市场份额的高低与支配能力不一定成正比，”〔25〕焦海涛：《论互联网行业反垄断执法的谦抑性——以市场支配地位滥用行为规制为中心》，载《交大法学》2013年第2期。较大市场份额企业未必具备市场支配力，中小市场份额企业也不一定不会形成垄断。此外，计算市场份额的标准，到底是营业额标准还是用户数量标准尚有争议。由于搜索服务“支配性与竞争性”并存的市场特性，在互联网企业支配地位认定过程中，应适当提高传统行业市场支配地位认定的市场结构标准。在选择市场份额计算依据方面，宜采用产品的销售数量或者用户数量而非营业额作为依据。笔者认为，搜索引擎提供的搜索服务具备免费性以及该市场注意力之争的本质特性，宜以用户使用数量或者浏览数量为基础计算市场份额。

在互联网市场，技术优势、用户优势往往能迅速转化成竞争优势。因此，综合考虑包括市场份额以内的多种因素是科学认定市场支配地位的必要环节。首先是市场进入障碍。有学者〔26〕前引〔25〕，焦海涛文。指出，较高的市场份额是认定互联网企业具有市场支配地位的充分条件，较高的市场进入障碍则是认定企业地位的充分条件，包括进入市场的技术障碍、法律障碍、消费者偏好等因素。〔27〕王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第202-203页。其次是企业的市场结构。西欧国家在认定市场支配地位过程中，比较看重企业的五类结构性特征，〔28〕刘旭：《奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定》，载《电子知识产权》2013年第4期。主要包括：一是企业纵向一体化的能力；二是灵活调整市场需求产品的能力；三是上下游交易相对人对被考察企业的依赖性；四是企业的经济实力；五是技术条件和创新能力。最后在综合市场份额、市场进入障碍以及企业市场结构基础上，对该市场竞争状况进行分析，得出在该市场是否具有市场支配地位的结论。

基于以上认定思路，笔者尝试对领先地位搜索服务商的市场支配地位进行认定。笔者搜集了最近5年国内百度以及西欧、美国谷歌在搜索服务市场份额的数据，如下表2所示：

表2 百度、谷歌2009-2013市场份额表

从数据可以看出，就市场份额这一要素而言，无论是百度还是谷歌，两家服务商的市场份额均达到50%以上，符合反垄断法推定具有市场支配地位的通用标准。〔29〕通用标准：其中一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一可推定在该相关市场具有市场支配地位。即便该标准有所提高，市场领先地位搜索服务商的市场份额仍能符合该标准。

市场进入障碍分析也是认定搜索服务商在该相关市场具有市场支配地位的必要环节。搜索服务市场偶有出现的少数新搜索服务商以及多数服务商占有少量市场份额，这两点客观事实充分说明该市场进入障碍比较高。与多数行业不同，搜索服务行业的主要市场进入障碍不是资金也不是政府管制，而是技术。技术的优劣直接决定搜索服务平台规模、用户数量、所具备的商业价值等。在国内外搜索服务市场上，无论是百度抑或谷歌，其现有技术、用户数量等方面均具有压倒性优势。由此可见，该市场具有较高的市场进入障碍。

经过数年发展，国内外搜索行业的竞争状况基本稳定，呈现出市场集中度高、寡头垄断的格局。处于领先地位的搜索服务商基本超脱竞争约束，该市场目前呈现“支配性”与“竞争性”并存的竞争状况。在相关市场上，涉嫌支配地位的两家搜索服务商是支配地位企业，其他竞争者不足以对其产生太大的竞争压力；两家支配地位服务商试图稳住支配地位的主要目的是希望通过该支配地位不断累积用户注意力资源进而批发给广告商取得营业收入，而非将其他中小服务商从该市场消除，以获取搜索服务的对价。

（三）滥用市场支配地位行为

一般而言，具有一定市场支配力企业因具备独立控制市场交易对象的能力往往会实施一些滥用行为；与此同时，为了维持或加强这种控制力，这些企业还可能采取措施排斥竞争者或阻碍潜在竞争者进入该市场。〔30〕前引〔27〕，王晓晔书，第 203 页。搜索服务市场也不例外，搜索支配地位企业操纵行为大体抽象分为以下几种：

1.签订不合理交易协议

搜索服务市场具有高度单方依赖性，搜索服务商与广告商之间市场地位极其不对等，这种情形客观助长了搜索服务商滥用行为。为实现自己收入最大化，服务商往往附加不合理交易条件等对广告商加以限制。在搜索广告市场，百度和谷歌的竞价排名费用是比较高的，这与两家服务商市场地位有直接关联。此外，搜索引擎支配地位服务商可能要求广告商与其达成排他性协议，禁止广告商在其他搜索平台进行广告投放，这种行为的限制竞争效果更明显，严重限制了广告商对交易对象的选择权，同时也对搜索广告市场产生封锁效应。例如在TradeComet诉Google案中，〔31〕Trade Comet.com LLC v. Google Inc., No. 09–CIV-1400 (S.D.N.Y. complaint fi led Feb. 17, 2009).Trade Comet公司在其起诉书中指控Google操纵搜索排名，与某些点击率高的广告商达成纵向排他性服务协议。

2.拒绝交易或强迫交易

这是支配地位服务商控制交易相对方的重要形式。部分交易相对方因不符合或者不接受交易条件，搜索服务商拒绝向其提供服务。搜索服务市场与非网络经济条件下其他市场拒绝交易形式不同，搜索服务商主要采取降低交易相对方搜索排名或直接屏蔽相对方链接的方式切断其与互联网用户的联系，以非强制性的形式实现拒绝交易的目的。强迫交易主要表现为搜索服务商将不愿参与排名的企业链接强制加载至搜索结果中或提高搜索排名的情形以及在未经第三方普通网站同意的前提下将网站内容加载至自己的业务板块。对于这两种类型限制行为目前主要争议点表现为：其一，搜索企业与广告商之间“竞价”模式，广告商因其出价不具有竞争力而被降低排名或屏蔽结果是否构成《反垄断法》第14条中的“正当理由”，搜索企业的这类行为是否可被豁免。其二，搜索企业与普通网站之间的“免费”模式。搜索引擎作为一种搜索媒介，是否具有“公用产品”特性，是否具备强制加载普通网站的权限。笔者认为，搜索引擎具有模糊的公共性以及较强的市场性，结合市场以及行为特性，这类行为可以归类为“拒绝交易”以及“强迫交易”行为。

3.搭售

又被称为附条件交易，主要指经营者利用其在某一产品/服务领域所具有的经济或技术等方面的优势地位，要求交易相对方购买该产品/服务需以购买其提供的另一种产品/服务作为条件，实现对自己生产的其他产品/服务的控制目的。在搜索服务市场，服务商在主营搜索业务的同时已基本完成门户化过程，以搜索服务为依托兼营其他网络服务产品，包括新闻、地图、音乐、视频、图片、翻译、邮箱等系列产品。此外，搜索服务商会利用自己的搜索优势对搜索排名进行干预，将自己产品排名提至竞争对手产品排名之前。“百度案”中，人人公司指控对象之一即是百度公司降低竞争产品排名或屏蔽竞争对手以突出自己产品的行为。“谷歌案”中，谷歌公司所受指控与之大体类似。如果按照《反垄断法》的现有规定，该行为并非典型的搭售行为。但是，在搜索服务市场，销售一种产品的同时以非强制方式优先推荐另外一种商品行为是否构成搭售，需结合市场以及行为特性综合分析。美国法官在审理谷歌案时认为“从本质上来看，该行为构成搭售”。〔32〕Amelio Andrea, Jullien Bruno: Tying and freebies in two-sided markets, International Journal of Industrial Organization, vol. 30(5), pp. 436-446.

4.差别待遇

又被称为歧视性待遇，是指占有市场支配地位的企业没有正当理由对交易条件相同的交易相对人索价不同或附加不同的交易条件。支配地位服务商往往在没有告知普通用户的前提下将自己业务相关的搜索结果提前，由于普通用户往往倾向于消费排名靠前的产品/服务，服务商自己相关业务通过操纵搜索结果行为获取竞争优势，而其他竞争者的同类业务本该排名靠前却被人工置后导致其更难吸引普通用户的注意力。无形之中，服务商与其他同类业务竞争者之间形成差别待遇，增大了普通用户获得按照相关度排名的搜索结果的难度。这也是各国反垄断执法机构最为担心的问题。

分析至此，以下事实已经明晰：拥有市场支配地位的搜索服务商因缺乏实质竞争约束实施了损害该市场竞争机制的操纵结果行为。但是，服务商是否应该承担反垄断法责任，应该在多大程度上承担责任，如何承担责任仍有待进一步讨论。操纵搜索结果行为作为互联网经济产物，在没有对互联网经济特别是搜索服务平台有深刻认识之前，该行为将一直困扰反垄断执法、司法机关，以程序欠缺为由回避对该复杂行为的认定也是不可取的。从前文分析来看，该行业多数市场参与主体的利益被损害，市场正常竞争秩序被打乱，这与反垄断法保护或追求的“反对限制竞争行为、维护市场经济秩序和活力”〔33〕何治中：《论反垄断法目的与实施机制》，载《金陵法律评论》2007年第2期。的目标严重不符。从行为后果的角度来看，必须对搜索引擎企业结果操纵行为引起高度重视。但是，搜索结果行为本身具有一定程度的客观性，同时能产生一些积极效果，从搜索引擎市场以及结果操纵行为本身特征出发，综合评价这类行为或许比从反垄断法角度片面分析更加科学。

四、搜索服务商滥用支配地位行为的解决思路

前文详细论证了搜索引擎服务商操纵搜索结果行为对市场竞争机制的消极影响。本节将从行为可责性、反垄断立法执法机构的解决态度以及服务商基本义务的角度尝试解决搜索服务商滥用支配地位操纵搜索结果行为的问题，以实现搜索服务市场公平有序竞争。

（一）行为的现实可责性

根据《反垄断法》第47条的规定，对于搜索服务商的滥用行为，反垄断执法机构可以要求其承担停止违法行为、没收违法所得以及罚款等行政责任。但是，互联网企业不同于传统经济领域的经营者，前述行政责任的承担需要较大的执法成本和社会成本，反垄断执法机构在短期内宜采取审慎的解决态度。

部分搜索服务商取得市场支配地位且其行为构成《反垄断法》规定的滥用市场支配地位行为。但是，一方面，该地位的取得与互联网的网络特性息息相关；另一方面，该行为更多体现为一种生存策略。首先，从服务商的角度来看，服务商操纵结果是企业获得收入的重要来源；其次，从普通用户角度，其享受的是免费服务，对免费搜索服务的期待本身是低于付费服务项目的；再次，从广告商的角度来看，搜索广告具有直投广告的特性，只有通过操纵结果才能实现；此外，广告商与普通用户之间的单方依赖性将有效控制服务商操纵结果的限度。搜索平台本身即是一个良性的互联网生态系统。因此，对于较低限度的操纵结果行为不应受反垄断法的责罚，如有个体利益受损可交由《侵权责任法》《反不正当竞争法》等法律来调整。

无论是互联网领域反垄断案件的案件调查、行为认定还是责任确定，甚至事后的监督执行均需要投入大量人力物力。同时，“相关市场的界限难以准确划定，尽管市场份额因素操作性较强，但该市场的网络特性要求判断支配地位时市场份额因素的影响作用需要被弱化”。〔34〕前引〔25〕，焦海涛文。在执法经验尚不成熟的情况下，执法机构作出的决定、处罚等可能面临错罚的风险。如果责罚不当，会直接降低服务商技术创新的积极性，甚至破坏该平台已经形成的良性“生态系统”，损害多方主体利益。因此，从目前来看，对于较低限度的操纵结果行为进行责罚，成本高，有违反垄断法“提高经济效率”的立法目标。

（二）反垄断立法及执法机构应持审慎的解决态度

根据前文的分析，在现有法律框架以及执法体制下，搜索服务市场严格适用《反垄断法》存在一定的障碍。因此，“反垄断执法机构在认定互联网经济下的垄断行为并对其作出禁止处罚或予以纠正时需尽量秉持克制、谨慎的执法态度。”〔35〕前引〔25〕，焦海涛文。

1.应当坚持审慎立法

在现有法律框架下，考虑到搜索服务行业的专业性，完全交由《反垄断法》概括解决服务商操纵搜索结果行为会面临很多技术方面的挑战，如解决不当可能有损该行业的健康发展。因此，在解决这类问题时，应积极发挥行业主管部门〔36〕在国内，互联网行业主管机构为工业和信息化部。的专业技术优势，暂时采取“行业监管法优先反垄断法”的法律适用方式。这里可以借鉴我国台湾地区“公平交易法”第46条，〔37〕《公平交易法》第46条：事业关于竞争之行为，另有其他法律规定者，于不抵触本法立法旨意之范围内，优先适用该其他法律之规定。针对特殊行业，在行业监管法与反垄断法立法意旨不相抵触的情况下，可优先适用行业监管法。对互联网等特殊类型行业的反垄断问题可由行业主管机构负责立法等工作，反垄断执法机构依法予以适用。

针对目前社会反映强烈的互联网竞争领域典型案例，行业主管部门可组织专家进行研讨，在前述部门规章基础上完善互联网市场竞争监督管理规范，明确互联网企业竞争行为的判定依据和互联网服务市场的竞争执法机制，改善一事一议的管理局面。重事前预防，建立权威数据库以及典型案例库，对互联网市场竞争格局进行评估，事前掌握市场竞争状况；完善互联网垄断行为的认定标准，对违法行为能及时发现并有效协调、裁决；此外，规范相关执法程序，提高执法准确性和科学性。

2.应当坚持审慎执法

搜索行业的竞争更多体现为技术创新，但是，“行业主管部门在权力配置、执法程序以及执法手段等方面，不是以建立竞争性的市场结构和规范企业的市场行为为目的，这些机构一般不具有较强的竞争意识，不能适应反垄断法的要求。”〔38〕前引〔27〕，王晓晔书，第 251 页。对于搜索服务商操纵结果行为案件，反垄断执法机构在执法过程中有必要结合行业主管机构所具有的技术优势，加强同行业主管机构之间的合作，行业主管机构也应主动提供专业技术方面的指导。

合理分析原则贯穿反垄断执法机构处理服务商操纵结果行为案件的始终。首先，行为认定要立足长远，结合互联网行业特性选择法律依据、分析方法，在考虑行业发展、消费者福利等多种因素基础上，权衡该行为可能存在的限制竞争影响与其产生的积极效果。其次，对构成滥用市场支配地位的服务商进行处罚过程中，需要考虑两个问题：第一，是否需要作出处罚，该行为如果可以依靠该市场自身调节机制消除限制竞争影响或者采取替代性解决方式〔39〕经营者承诺制度、和解制度等。即不再出处罚决定；第二，如有必要进行处罚，合理分析处罚方式的执法成本及社会成本，选择成本效益比最优的处罚方式。

（三）具有市场支配地位搜索服务商的基本义务

搜索服务市场的可持续发展离不开反垄断执法机构的执法监督，但更多需要搜索服务商从根本上认识到公平竞争环境对行业以及自身发展的重要性，加强自律，自觉承担反垄断法的义务与责任。但是，搜索服务本身具有客观必然性，网络中性原则所追求的搜索结果“客观相关性”目标在实践中很难实现。〔40〕Oren Bracha, Frank Pasquale: Federal Search Commission? Access,Fairness,and Accountability in the Law of Search，Cornell Law Review，2008,93(9), pp.1149-1210.有鉴于此，笔者针对操纵结果行为总结了服务商需要承担的几项具体义务：

1.公平对待自己和竞争对手的相似业务

服务商往往利用搜索平台抬高自己提供的相关互联网服务项目排名，该行为会直接构成对与服务商经营相同或类似业务的互联网经营者的不公平竞争。因此，搜索服务商在搜索结果中加载自己提供的搜索业务过程中需要明确标明以下内容：（1）明确区分与自己业务相关的推广链接和其他搜索结果；（2）在紧邻自己业务搜索结果附近显示不少于三个与自己业务相同或类似业务竞争者的链接。

2.保证普通网站内容不被任意利用

该义务主要针对服务商任意抓取普通网站的行为，要求服务商允许被抓取且其内容显示在搜索结果中的普通网站所有者自由选择退出搜索结果排名或拒绝服务商提供的链接业务，同时服务商能保证，个别网站的退出不会过分影响搜索结果排名的全面性和客观性。如果其内容被直接链接在服务商搜索结果中或者显示在服务商提供的其他互联网服务中，服务商需要满足普通网站所有者提出对其出处予以标记的要求。

3.不得对广告商附加限制性义务

为防止支配地位服务商为增加自己收入排挤竞争对手对广告商施加不平等义务，笔者认为，有必要要求服务商不得以成文或者不成文方式要求与广告商达成独家服务协议，保证广告商选择广告平台的自由，可以选择任何搜索服务商以及其他媒体广告服务商作为自己广告合作对象。此外，对于服务商通过施加限制性条件强迫广告商与其独家交易的行为也应当被禁止。

4.公开搜索算法

搜索算法是调查搜索企业是否操纵结果的重要证据之一，目前搜索服务市场操纵结果行为横行的原因与搜索结果排名缺乏标准化算法有很大关联。网络中性原则提倡者们认为强制谷歌公开披露其搜索算法或许是个有效的方式。因此，从根本上规范企业搜索算法或要求企业公开搜索算法，对事前预防以及事后监督恣意操纵结果行为可以起到一定的帮助作用。

结语

本文在考虑互联网相关市场界定以及滥用市场支配地位认定的特殊性的基础上，从市场和行为本质特征着手，结合反垄断法法理，认定市场领先地位服务商操纵结果行为构成滥用市场支配地位行为。但是，对于这类滥用行为若机械套用《反垄断法》的现行规定进行处罚，将可能导致无效率。为了更好发挥搜索服务市场自我调节机制的作用并节约政府资源，互联网竞争相关立法工作可暂时交由行业主管部门负责，互联网竞争执法权由反垄断执法机构行使。在执法过程中，执法机构应秉持审慎的处理态度，重事前预防，帮助服务商树立公平竞争意识，引导服务商自觉履行反垄断法相关义务；执法重点应放在损害明显的滥用市场支配地位行为；在具体执法中应加强同行业主管机构之间合作，注重合理分析原则，准确认定滥用行为，对于构成滥用行为的服务商要处罚适当，尽量采取和解、承诺等较为缓和的解决方式。

专家点评

互联网领域反垄断的新探索

王先林

专家简介王先林，上海交通大学特聘教授、博士生导师、凯原法学院常务副院长、经济法学科带头人，竞争法律与政策研究中心主任，兼任国务院反垄断委员会专家咨询组成员、国家工商总局市场监管专家委员会委员等。

近些年来，随着互联网技术的快速发展和广泛运用，互联网企业之间的竞争日益激烈，与互联网相关的垄断及其法律规制问题也受到广泛关注。特别是随着国内的百度、腾讯以及国外的谷歌等互联网巨头先后被提起反垄断诉讼，反垄断法应否以及如何在互联网领域适用的问题也不断被提出和讨论。对于前者，答案无疑是肯定的，因为互联网领域只是市场在新经济条件下的一种延伸，互联网领域既然存在竞争和垄断的问题，当然也存在反垄断和反垄断法的适用问题；对于后者，问题就比较复杂，因为垄断行为的认定本身就是很困难的，涉及互联网领域的垄断行为认定无疑更为复杂，因此也就需要格外谨慎，否则容易导致对创新的不当抑制。与传统经济相比，互联网经济的创新速度更快、市场进入更容易、市场份额更不稳定，并具有先发者优势、网络效应以及双边市场等特点。互联网行业的竞争状况、市场结构、垄断行为与传统经济领域相比都有较大的不同。相对来说，互联网行业的高市场份额更易获得，但也更易失去，而且这一行业的高市场集中度一般不会阻碍技术创新或损害消费者福利。虽然反垄断法的基本制度和分析框架仍然适用于互联网领域，但在传统经济领域行之有效的一些分析思路和测试工具等有时就不能完全套用于互联网领域。就滥用市场支配地位行为的规制而言，相关市场的边界往往难以确定，市场份额在判断支配地位时的作用相对降低，滥用行为的认定也更加困难。尽管近几年这方面的研究成果不断涌现，但是在很多具体问题上的认识还有待进一步深化和细化。本文就是针对搜索服务商操纵结果这一特定互联网领域的行为进行反垄断分析所做的最新探索。

首先，本文对搜索服务市场和搜索服务商操纵结果行为进行了较为深入的分析，这是后续进行竞争和反垄断分析的基础。以往的相关研究虽然也对这方面的问题有较多的关注，但大多对搜索服务市场以及操纵结果行为本身认识不足和不全面（如主要集中于竞价排名），导致对该行为的认定存在一定的偏差，这在一定程度上影响了对服务商操纵结果行为带来的法律难题的有效解决。本文在分析搜索服务市场基本特征的基础上，分析了竞价排名、优先提供自身产品/服务、恶意屏蔽以及强制加载等服务商操纵结果行为及其原因，这为后续的法律分析打下了较好的基础。

其次，本文对搜索服务商滥用市场支配地位行为的分析符合《反垄断法》相关的分析框架，并有一定的新意。文中的主体部分依照反垄断法一般分析路径（相关市场界定——市场支配地位认定——滥用市场支配地位行为的认定），结合国内“百度”案和国外“谷歌”案，在对搜索服务市场以及操纵结果行为有较为深入认识的基础上，对搜索服务商操纵结果行为是否符合《反垄断法》中规定的滥用市场支配地位的行为进行重新认定。其中，一些分析方法和结论较有新意，例如：界定搜索服务商所在的相关产品市场应综合考虑搜索平台两端给服务商创造的价值，将搜索服务商所在相关产品市场界定为在搜索服务市场以及与搜索服务广告具有高度替代性的搜索广告市场；在对搜索服务商市场支配地位认定过程中应充分考虑双边平台特性，需要对传统市场结构标准进行适当修正之后再予适用；拥有市场支配地位的搜索服务商实施的操纵结果行为损害了竞争机制，但其是否应该承担反垄断法责任、应该在多大程度上承担责任以及如何承担责任仍有待进一步讨论。

最后，本文关于搜索服务商滥用支配地位行为的解决思路突破了单纯适用《反垄断法》的局限。本文基于适度操纵结果行为是搜索服务商的一种生存策略以及对于较低限度的操纵结果行为进行责罚有违反垄断法“提高经济效率”立法目标的认识，提出反垄断执法机构在短期内宜对其采取审慎的解决态度，进而在分析现有法律框架以及执法体制的基础上，认为搜索服务市场严格适用《反垄断法》存有一定障碍，因此反垄断立法机关需对互联网经济给反垄断法带来的挑战及时予以理性回应；同时，“反垄断执法机构在认定互联网经济下的垄断行为并对其作出禁止处罚或予以纠正时需尽量秉持克制、谨慎的执法态度。”应该说，这些分析和认识都是有道理和积极意义的。

当然，本文作为针对搜索服务商操纵结果这一特定互联网领域市场行为进行的反垄断分析还是有一些需要进一步深入和细化的空间的，有些结论也不无可商榷之处。例如，就搜索服务商实施的竞价排名行为的性质认定来说，其中的一个重要问题是如何平衡协调搜索服务商在利用这一盈利模式的过程中个体利益与公共利益、创新与竞争以及公平与效率等不同范畴和目标的问题，但文中则基本上没有涉及或者涉及不足。又如，文章认为对互联网等特殊类型行业的反垄断问题可由行业主管机构负责立法等工作，反垄断执法机构依法予以适用。从其本意来说，是希望积极发挥行业主管部门对该行业的专业技术优势，从而暂时采取“行业监管法优先反垄断法”的法律适用方式。但是，反垄断执法机构所适用的法是《反垄断法》及其依据该法所制定的行政法规、规章和指南，而行业主管部门并非我国的反垄断执法机构，其即使制定了这方面的行政规章，那也应是涉及其在本领域进行行政管理方面的事项，而不能成为反垄断执法机构适用的依据。再如，文章认为在互联网领域的反垄断执法过程中，执法机构应秉持审慎的处理态度或者秉持谦抑的原则，这当然是有道理的，但是对于互联网领域存在的明显的垄断行为也需要进行及时制止，以维护这个领域自由公平的市场竞争秩序和消费者的合法权益。