网络时代跨境电信诈骗犯罪的新变化与防治对策研究——以两岸司法互助协议之实践为切入点

沈 威 徐晋雄 陈 宇

引言：由肯尼亚电信诈骗案引发的思考

2009年，台湾地区与大陆签署《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，致力于共同打击电信诈骗，取得明显成效，逼得诈骗团伙将机房往东南亚、中东、非洲及南美洲等地转移，不断给两岸打击犯罪制造障碍。2016年4月9日，77名电信诈骗犯罪嫌疑人分两批从远在非洲的肯尼亚被遣返回大陆，其中包括45名台湾地区犯罪嫌疑人与32名大陆犯罪嫌疑人。这是大陆首次从非洲大规模押回电信诈骗犯罪嫌疑人。〔1〕新华社：《我国首次从非洲大规模押回电信诈骗犯罪嫌疑人》，网址：http://news.xinhuanet.com/world/2016-04/13/c_1118603285.htm，2016年5月12日访问。经查，以台湾地区犯罪嫌疑人为首的两个犯罪团伙涉嫌对大陆民众实施电信诈骗作案178起，涉案金额2300余万元。本案跨境犯罪的管辖权问题引起了台湾地区的异议，4月12日,台湾地区媒体集中报道“8名台湾人被肯尼亚判无罪，却被强行遣送到大陆”“马英九、蔡英文、‘陆委会’纷纷强烈谴责、严正抗议”。〔2〕海外网：《大陆准备严惩台诈骗嫌犯岛内民众欢迎》，网址：http://f i nance.sina.com.cn/sf/news/2016-04-15/094127296.html， 2016年5月12日访问。此后，随着两岸交流的深入，逐渐达成共识，台湾方面于4月21日由法律主管部门有关两岸法律事务的负责人陈文琪率团到北京，参观羁押台湾犯罪嫌疑人的海淀区看守所，并与大陆公安机关就两岸合作打击电信诈骗犯罪有关事宜进行协商。〔3〕陈烨华：《台湾代表团参观羁押台湾嫌犯看守所：45人均已认罪》，载《检察日报》2016年4月22日第3版。就有关管辖的法律原则而言，犯罪嫌疑人所在地、被害人所在地以及犯罪行为地、犯罪结果地等均是管辖权要素，两岸也不乏遣返各自居民的先例。如2011年，14名台湾犯罪嫌疑人涉嫌电信诈骗遭菲律宾遣送大陆以及同年另一批自印度尼西亚押返的167人的台湾诈骗集团，经两岸协商，均是以回台审讯的方式解决。〔4〕人民日报海外版：《且看台湾电信诈骗闹剧如何收场》，网址：http://news.ifeng.com/a/20160420/48517911_0.shtml，2016年5月12日访问。抛开管辖权问题不论，什么样的模式是最有效的共同打击模式，这才是最应该关心的问题。诚如台湾地区《联合报》署名高源流的文章所指出的那样：“骗子就是骗子，不管他把基地设在肯尼亚或者印度尼西亚，也不论他骗的是台湾人，或美国人。唯一差别的是，该由谁来追诉这些诈欺犯的刑责，实现共同打击的效果。这当中，实在不必夹带两岸情绪。”〔5〕高源流：《台湾治不了的骗子让大陆惩治》，载《联合报》2016年4月13日第A15版。因此，本文从福建省检察机关打击电信诈骗犯罪的实证出发，分析跨境电信诈骗犯罪的打击困境，并就两岸合作共同打击该类犯罪的具体模式提出粗浅建议。

一、闽台两地跨境电信诈骗犯罪之现状分析

“台湾”名称最早出现在明朝后期，在单独建省之前一直都是作为一个府受福建管辖。因为这种地缘、人缘与文缘的关系，台湾地区电信诈骗的转移也首选一水之隔的福建。因此，以闽台两地的电信诈骗现状为样本展开分析，对于此类犯罪的起因研究与实务侦审均具有重大意义。

（一）电信诈骗犯罪手段的演变及影响

随着时代的变迁，传统以面对面接触的行为模式也随之变成以手机短信、电子邮件等方式来实施诈骗行为，所造成的损害通常也都有一定的范围局限。随着全球高科技时代的来临，传统模式因为科技手段的发展从面对面到无需见面再逐渐转型为跨境模式，犯罪行为影响的被害法益也已不再局限于单一地区或族群。犯罪手段逐渐加入以电话、金融账户、网络购物平台或窜改来电号码、假冒检警人员身份、结合ATM异地转账提款等智慧型犯罪手段，使得现今的电信诈骗犯罪更难缉查，所造成的危害程度及范围跨越边境，更是难以估算。笔者试对十年来电信诈骗犯罪手段的演变过程做一小结，详见图1。

翻开台湾地区的电信诈骗史，从刮刮乐、假绑架、网络购物到假检警监管账户，不断推陈出新。为有效打击电信诈骗，台湾地区“警政署”于2005年成立“一六五反诈骗咨询专线”，启动各项防治对策，这使得诈骗团伙见风转舵，改与大陆人士合作骗大陆人，尤其是假检警手法在大陆几乎横行无阻，除了大西北“其余各省都沦陷”。〔6〕杜若萱：《诈骗无罪》，网址：http://www.chinesetoday.com/zh/article/1102528，2016 年 5 月 12 日访问。据统计，仅2015年全国电信诈骗发案就有59.9万件，造成经济损失222亿元。其中，以台湾犯罪嫌疑人为骨干的电信诈骗犯罪团伙占整个电信诈骗案件的20%，造成的损失却达50%以上，千万元以上的大要案基本都是台湾地区电信诈骗集团实施的。每年约有100多亿元的电信诈骗赃款被骗子从大陆卷到台湾地区，大陆公安机关经多渠道多措施的努力，从台湾地区仅追缴回20.7万元。〔7〕央 视 网：《 公 检 法 来 电：你 的 信 用 卡 在 洗 钱 》， 网 址：http://m.news.cntv.cn/2016/04/25/ARTICArRCaLM969WV38fxFkl160425.shtml，2016年5月12日访问。

图 1

（二）闽台两地诈骗犯罪案件之概况

从数量上看，根据台湾地区的统计，2009年至2014年间，两岸共同打击电信诈骗犯罪集团至少15起，遣返1211名台湾犯罪嫌疑人，台湾地区查获894人，总计2105人。〔8〕杨士隆：《落实两岸互助别抢人护短》，载《联合报》2016年4月18日第A15版。而根据福建省检察机关的统计，2015年全省共批捕诈骗犯罪案件1699件2684人，其中电信诈骗犯罪案件769件1443人,件数和人数分别占比45.3%和53.8%。从总体上看，两地电信诈骗犯罪仍处于高发态势。鉴于电信诈骗的源头来自台湾地区，为了更好地分析诈骗类型与手段，笔者试对近五年来台湾地区的诈骗案件做一数据分析，详见表1。

表1 近五年台湾地区诈骗案件情况分析表〔9〕 数据来源于台湾地区内务主管部门警政全球资讯网的每年《警政统计通报》，网址：http：//www.npa.gov.tw，2016年5月15日访问。

从上述分析表可粗略得出近五年来台湾地区诈骗案件的两个特点：

1. 从总量上看，近五年台湾地区诈骗案件数量平稳，并无太多波动，但电信诈骗类案件具有两个明显特点：一是所占比例较大，不论是单年度占比（2015年除外）还是五年总数比例，均将近30%，说明电信诈骗是最为常见的诈骗手段；二是2014年涨幅巨大，案件发生率比前一年增长了68%，电信诈骗与网络诈骗两类案件共增加3059件，合占全年增加数的71%，爆发迅猛。

2. 从破案率上看，近五年台湾地区诈骗案件的整体破案率较高，平均为72.4%（详见表2），但电信诈骗犯罪仍具两个明显特点：一是破案率与网络诈骗案件一样处于较低水平，均不足60%，比平均水平低了12个百分点，说明网络、电信在科技高速发展之下，侦办难度越发增大；二是破案率与时间的推移成反比，2011年的电信诈骗破案率仍维持在72.4%的高水准上，从2012年开始逐年下降，直至2014年降至46.7%，有一半的案件无法侦破，说明电信诈骗随着手段的发展越发猖狂。

表2 台湾地区近10年诈骗案件发、立、破案情况〔11〕台湾地区内务主管部门警政全球资讯网： 《2015年警政统计通报》，网址：http://www.npa.gov.tw，2016年5月15日访问。

综上，从以上两个图表的情况来看，2015年台湾地区诈骗案件总量上虽然与上一年度基本持平，但电信诈骗类案件降幅巨大，达到81.2%。而由于电信诈骗案件的减少，2015年总体诈骗的破案率得以大幅提升，接近五年之首。这显然与台湾地区整合警察机关、加强共同打击犯罪机制、进行情报交换与案件协查直接相关，导致电信诈骗团伙犯罪地的跨境转移。台湾刑事警察部门对抗快速演变的电信诈欺犯罪已累积了许多有效做法，包括：设立165反诈骗专线、跨部门“反诈骗联防平台会议”“电信网络流”拦阻的三层预防策略（电信用户个人反诈骗倡导、电信业者黑名单拦截、当局设立NGN交换机房白单名册诈骗话务拦截）等等。这些为正处于电信诈骗高峰期的大陆提供了可借鉴的宝贵经验。

（三）闽台地区跨境电信诈骗犯罪之新特点

上述概况是对近年来统计数据所做的整体态势分析，若要了解犯罪形态的发展就必须从具体案件入手，总结其手段特点与发展趋势。总体而言，跨境电信诈骗犯罪普遍具有诸如组织化架构、科技化犯罪工具、智慧化犯罪手法，以及高度隐匿性与犯罪黑数偏高等特点，在闽台跨境电信诈骗犯罪中均有体现，在此不赘述。笔者试收集所在省的典型案例，就闽台地区电信诈骗犯罪发展的新特点进行粗浅归纳。

1.犯罪隐蔽性强，诈骗窝点从台湾地区到大陆再到东南亚扩散，乃至向非洲、南美洲转移趋势。例如地处闽西的龙岩，2014年仅批捕电信诈骗案件5件8人，而2015年则上升为22件85人，件数、人数分别占比上升3.4倍和9.6倍。部分犯罪嫌疑人为逃避侦查，甚至雇佣无业人员以旅游签证方式分散出境，在境外租用别墅设立窝点，实施诈骗。例如石狮市法院办理的以台湾犯罪嫌疑人“小毛”、徐某、罗某等人为首的30人电信诈骗团伙，在肯尼亚首都内罗毕设立诈骗窝点，通过网络系统从境外向国内群众行骗。台湾地区诈骗集团之所以横行无阻，其旅行证件的便利性是重要因素之一。因为电信诈骗是使用经过多个不同国家服务器拨打语音电话或者发送文字短信的方式进行诈骗，所以诈骗分子会在多个国家之间移动，降低被查到发送地点的可能性。此时，台湾地区旅行证件的便利性就发挥了很重要的作用，犯罪集团觉得风声一紧，就要转移基地。所以在马来西亚、印尼、菲律宾、越南、非洲的肯尼亚、乌干达，都有台湾犯罪嫌疑人涉及其中的电信诈骗集团。

2.犯罪方式日益精细，从漫天撒网式的“乱枪打鸟”向定点爆破式的“精准下套”升级。电信诈骗团伙由过去的用群呼、群发设备打电话、发短信，逐渐发展成通过购买或利用钓鱼网站、黑客攻击、木马盗取等手段收集个人信息。通过分析、归类，针对不同受害群体量身定制、步步设套，出现以领取新生儿补贴、残疾人补贴等为幌子的新骗术。由于能够准确报出姓名、身份证号甚至住址、家庭情况、车牌号等信息，充分获取被害人信任，诈骗屡屡得逞。例如犯罪嫌疑人吴某贵、吴某成等人冒充伤残人士联合会工作人员，拨打电话给伤残人士，谎称对方可领取伤残补助金，要求被害人联系财政局工作人员，后又冒充财政局工作人员接听二线电话，诱骗被害人转账，短时间内非法获利15万余元，令原本就生活贫苦的被害人陷入了更加艰难的困境。

3.犯罪手段有的放矢，对象选择往往与公民个人信息泄露问题相牵连。公民个人信息泄露日益突出，出现网络运营商内部人员参与出售客户个人信息的现象。随着诈骗方式的升级，对公民个人信息的需求量激增，侵犯公民个人信息犯罪突出，2015年福建省共批捕该类犯罪19件45人。如犯罪嫌疑人詹某从2015年7月起，3个月内通过互联网购买淘宝顾客个人信息3万余条，通过QQ出售他人用于实施电信诈骗。此外，还有个别网络运营商内部人员利用职务便利，将登记有客户信息的电话卡、上网卡出售，几经转手卖给犯罪分子实施电信诈骗。如联通公司龙岩分公司新业务中心部门经理陈某、销售部渠道中心主任刘某，利用职务上的便利，通过新罗区华杰电脑店主出售近万张冒用其他客户名义登记的电话卡、上网卡用于犯罪分子实施电信诈骗。

4.犯罪团伙构成年轻化，“90后”渐成主力军，并呈现向校园蔓延趋势。2015年福建省共批捕“90后”电信诈骗犯罪嫌疑人606人，占该类犯罪批捕总数的42%，甚至有部分未成年在校学生参与行骗。如龙岩市检察机关2015年受理的电信诈骗案件有18名未成年在校学生参与其中。在校学生参与电信诈骗的形式有：一是直接拨打诈骗电话参与行骗；二是利用身份证在多家银行办理银行卡，出售给他人作为接收电信诈骗赃款的账户；三是帮助电信诈骗分子从银行转移套取诈骗赃款。如漳平二中学生詹某，在成年犯罪嫌疑人程某的利益诱惑下，持身份证到农业银行、工商银行、建设银行、中国银行等多家银行办理银行卡30余张，以每张80元价格出售给程某，并在明知是电信诈骗赃款的情况下，仍多次到银行帮助套取赃款4万余元。

二、两岸共同打击跨境电信诈骗犯罪面临的困境

两岸自2009年在南京签订《共同打击犯罪及司法互助协议》以来，无论是在高层交流层面，还是在实务协作层面均较以往有了长足而深入的发展，在共同打击跨境电信犯罪上颇有建树。但由于协议的粗线条以及两岸长久以来政治与司法制度的差异，仍不可避免地出现打击乏力的问题，这其中既有制度与法律衔接上的原因，也有跨境电信诈骗难以治理的客观因素。本文从跨境电信诈骗的个案入手，具体分析困境及原因所在。

（一）马来西亚电信诈骗案：司法互助模式缺失导致共打不力

1.案件概况

2016年3月至5月，公安部赴马来西亚开展打击电信网络诈骗犯罪行动，抓获在马来西亚设立机房诈骗大陆民众的犯罪嫌疑人117名（大陆65名、台湾52名），破获“冒充公检法”类电信诈骗案件100余件。〔12〕蔡长春：《涉马来西亚电信诈骗案32台湾嫌犯均已认罪》，载《中国青年报》2016年5月15日第4版。大陆原本要比照肯尼亚模式押送涉案的52名台湾人回大陆侦办，因台湾地区强烈抗议，大陆同意按照过去两岸的默契做法，让台湾地区带走涉案的台湾人，首批抓获的20人于2016年4月15日深夜抵台。但这20个被大陆和马来西亚视为诈骗的犯罪嫌疑人，因在台湾地区没涉案或遭通缉，台湾地区也没有他们在马来西亚的涉案证据，检警无从立案。这些嫌疑人一上飞机即恢复自由身，检警在其抵台后，于机场发送通知书，请他们自行填写在马来西亚的涉案过程后，眼睁睁送他们离去。事实上，台湾地区刑事警察部门已至少两次从海外带回疑似诈骗犯罪嫌疑人，又均因“无具体犯罪事证”当场释放，只是低调未张扬而已。〔13〕陈金松：《两岸共打机制成台诈团保护伞？》，载《联合报》2016年4月17日第A2版。

2.案件检讨

本案中从马来西亚遣返的20名台湾犯罪嫌疑人，因欠缺具体犯罪事证，嫌犯下机后，警方仅能“通知”他们说明案情后放人。台湾地区刑事警察部门之前请求马来西亚协助提供证据资料，马来西亚警方回复称案件资料都已交给大陆公安。另一方面，根据马来西亚警方移交的物证和大陆公安机关的深入调查，截至2016年5月，已初步查清大陆羁押的97名犯罪嫌疑人分属5个犯罪团伙，基本查清其中4个团伙的作案手段、组织架构、资金账户等主要犯罪事实，32名台湾犯罪嫌疑人对实施诈骗犯罪事实供认不讳，已被依法刑事拘留。另一团伙因其他20名台湾犯罪嫌疑人已经被遣返回台湾地区，调查工作遇到困难。〔14〕新华社：《32名台湾诈骗嫌犯全部认罪，大陆要求台湾追回赃款》，网址：http://news.ifeng.com/a/20160514/48771498_0.shtml，2016年5月17日访问。本案可视为两岸共同打击电信诈骗犯罪的一个普遍模式，即在第三地查获台湾和大陆人士共同组成的诈骗集团，采取“各自带人”的模式分别侦办。在该模式下，“本地居民不移送”原则得到较好贯彻，但对于侦办效果而言则不尽如人意。在集团犯罪之下，证据收集与案件关系人均有共性，以户籍地区别犯罪嫌疑人的案件管辖权对于共同犯罪的打击而言并非最佳方式，反而容易产生侦查脱节、证供不一、错失打击时机等弊端。导致该问题的原因在于根据《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》，双方同意在共同打击犯罪、调查取证、人犯遣返等事项互相协助，但也存在颇多问题：首先，该司法互助协议属于狭义互助，刑事合作内容并不包括执行财产刑、徒刑、缓刑以及刑事案件转移等，且判决承认部分也仅限于民事案件，不涉及刑事领域；其次，司法互助内容相当复杂，而两岸协议只做框架性、原则性规定，仅以24个条文试图囊括所有民事、刑事互助范畴，显然难以胜任，部分条文过于简略，实务操作将产生许多阻碍难行之处；再次，两岸司法互助协议的范围并未包括香港、澳门，这对跨境电信诈骗经常将中继站设在香港的情况而言，也将是一个共同打击的漏洞。

（二）台南电信诈骗案：跨境侦查困难导致追责无果

1.案件概况

2009年9月，台中市发生一起举家烧炭自杀，3死1获救的悲剧。台南县庄姓男子与妻子疑似证件、手机遗失被诈骗集团利用，当作人头账户，有11件诈骗诉讼缠身。该男子除被判刑5个月外，还有多起官司仍调查未结，除了其亲友帮忙缴交罚金和保释金，庄某还积欠地下钱庄3万元。因压力过大，庄某夫妇带着二个月大的女儿，到大姨子的住处烧炭自杀。唯一获救的庄姓男子醒来后提到：“夫妻遗失证件被诈骗集团冒用，致官司缠身，屡跑法院身心俱疲。我不晓得警方是否还有继续追查那个诈骗人，若警方还没抓到诈骗的人，法院已经判决下来，我岂不是很无辜？”〔15〕黄宏玑：《证件丢了，人头户案缠身》，载《联合报》2009年9月8日第A13版。此事件在台湾地区引发很大反响。台湾警察大学叶毓兰教授指出：“当庄先生被判刑后，在‘官方’纪录上，警察、检察官和法官都已经完成侦查起诉，这些诈骗案已经结案，各自获得应有的绩效，而那些真正从事犯罪的专业诈骗者，还在大陆或其它地区安心地享受他们的犯罪所得……司法的冷血令人齿冷”。〔16〕叶 毓 兰：《 外 甥 女 的 暗 夜 哭 声 》， 网 址：http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20090915/31941555，2016年5月15日访问。无独有偶，随着电信诈骗犯罪集团组织越发严密，除了机房跨境设置之外，实施诈骗与诈骗成功之后取款的犯罪阶段也发生了跨境分离。侦办电信诈骗案，主要方法就是通过电讯信息追踪，如果当地与侦查地区并无司法互助协议，追查难度就相当高。再加上通讯软件的多样，犯罪地所在地区是否愿意配合提供数据，还需沟通，大部分会以涉及客户隐私权为由拒绝，造成追查实务上最大阻碍与困难。而且，所谓的“车手”集团专门负责领取报酬为诈骗集团提取诈骗款，一旦被抓就以主观不明知为由拒不认罪，从而阻断侦查链条。

2.案件检讨

此悲剧事件在台湾地区引起轩然大波的原因在于：相当一部分民众认为，这些提供账户的犯罪嫌疑人本身可能就是受害人，要求他们自己提供对自己有利的证据显属过分，因为无法尽到举证责任就要承担被判刑的后果当然是不公平的；而司法部门认为，提供账户的人头如果逍遥法外，诈欺犯罪会更嚣张，受害民众便会越来越多。没有确切统计显示多少人被冤枉。多数检察官虽然强调“绝大多数是被告狡辩”，不过也不敢保证没有“误将被害人当成被告”的情形。〔17〕熊乃祺：《账户诈财判刑“一、两成冤枉”》，载《联合报》2009年10月26日第A5版。例如台湾警察大学教授叶毓兰的外甥女7月求职时账户被骗，沦为诈骗犯罪嫌疑人，两个月来南北奔波到各警局制作笔录。后经媒体披露，警方逮捕“车手”，证实她的外甥女是被害人，此后台湾刑事警察部门制定了“一次侦讯”与“派出所出具民众存折遗失证明”等规定以减少类似个案再现。台湾地区司法部门打击提供账户的模式被称为“矫枉过正”，饱受争议，但也实为无奈之举，其根本原因在于诈骗犯罪手段的跨境分离导致侦查困难。诈骗犯罪集团的首脑大都在大陆或第三地遥控，指示被害人汇款，再雇佣指使“车手”去现场ATM机取款，即便“车手”落网也无损犯罪集团根基。由于诈骗工具都是私人账户、手机，查缉后只能追到提供账户、手机的人或取款的车手，因此诈骗手法一再推陈出新也不改变跨境模式，反正出事时只能抓到下游。诈骗集团此类手段屡试不爽的原因也在于利用了两岸司法不统一以及治安信息交换、共同打击平台未建设完整等漏洞，造成两岸检警查缉困难而衍生犯罪者更加猖獗的局面。因此，想要根本防治此类犯罪，除了要加强民众的金融、法律素养，减少潜在被害人外，也必须在申请账户、手机号码时做好管控，但更重要的是需要建立跨境打击模式，形成两岸共打合力，连根拔起犯罪团伙。

（三）柬埔寨电信诈骗案：证据规则不一导致惩罚失位

1.案件概况

2014年4月底，台湾地区蔡姓男子纠集6名二十多岁台湾犯罪嫌疑人赴柬埔寨设立电信机房，架设无线IP路由器、电话等设备，扮演大陆公安诈骗大陆人。同年7月，大陆公安部与台湾地区刑事警察部门会同柬埔寨安全单位破获该诈骗集团，在机房扣得电脑等物，人员均由台方押送返台侦办。台湾地区一审判决认定，该诈骗集团共骗得12名大陆被害人212.7万元人民币钱款，分别判处7名被告人二年二个月至三年十个月有期徒刑。除蔡姓被告人外，另外6人均提起上诉。二审司法机关认为，一审认定的诈骗数额只有检警从扣押电脑硬盘上解析出的2份《员工业绩明细表》予以证明，但该资料是被告人以外之人在审判外的书面陈述，且无法找到制作者，不具备证据能力，遂改判一人无罪，其余五人以诈欺未遂罪判处一年六个月至一年八个月有期徒刑。此后，台湾地区审判主管机构也认为，检方找不到明细表制作者，法院无法传唤其出庭作证，因此不能作为被害人付款的证据，无法证实犯罪嫌疑人诈骗既遂，遂维持二审判决。

2.案件检讨

据统计，2009年至2014年间，大陆在共同打击电信诈骗犯罪中遣返台湾犯罪嫌疑人1211人，台湾地区共查获894人。在这2105人中，被台湾地区作有罪判决的有462人，定罪率仅21.95%。诈骗台湾民众的被告人被判处三年一个月以上有期徒刑的占27.5%，而诈骗大陆民众的被告人被判处三年一个月以上有期徒刑的仅占16.08%，二者刑罚幅度差异较大。正如杨士隆教授所指出的：“是否因为搜证能力或大陆被害人无法跨海来台交互诘问等审判程序的差异问题，值得深入探讨。”〔18〕前引〔8〕，杨士隆文。两岸司法制度同源而分流，在近代有了各自不同的发展方向，在强制措施使用、证据能力认定以及证据规则方面均有较大差异，这些差异造成两岸共同打击电信诈骗犯罪上的脱节，具体表现在两个方面：一方面，电信诈骗的主要特征是以电话资讯为实施手段，那么追踪并监听通话记录应为最有效的证据收集方式，但是跨境犯罪中，无论是哪一方都无法监听对方的电话，即便开启两岸合作模式，申请监听许可也历时过久，检警的侦查速度永远跟不上诈骗集团换电话的速度。另一方面，电信诈骗容易造成犯罪嫌疑人与被害人的跨境分离，需要跨境侦办并取得司法互助与证据资格认可，无法由单一国家或地区来解决。如台湾地区“刑事诉讼法”第159条第1项规定：“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律另有规定外，不得作为证据。”其检警机关按照互助协议取得大陆司法机关对证人、被害人的言词证据均属传闻证据，并不当然具备证据能力。因此，两岸要取得更好的打击犯罪默契，在司法审判实务层面，也须适度肯定彼此检警所取得的笔录证据能力，让诈骗集团的境外被害人证词具备证据能力，这显然需要双方在证据规则方面取得共识。

（四）云林电信诈骗案：刑罚过轻、追赃不力导致累犯不绝

1.案件概况

台湾地区云林警方2015年在桃园、云林破获五处诈骗机房，瓦解张姓、汪姓为首的诈骗集团，共逮捕50人，查出该电信诈骗集团除发奖金，还以“K他命”毒品当奖品，鼓励成员“冲业绩”，打电话跨海诈骗大陆民众。台湾地区检察机关通过两岸司法互助渠道取得119名大陆被害人笔录，于2016年4月18日侦结，将50名诈骗集团成员以涉嫌诈骗罪移送司法机关起诉。经查，该团伙的五十名犯罪嫌疑人几乎都有前科，且多数犯诈欺案，因五年内再犯，依诈骗罪起诉并求处重刑。由于集团犯罪人数众多，且百余名被害人都在大陆，警方侦办时间长达一年多，待案件起诉时，34名被羁押的犯罪嫌疑人因羁押期届满而被释放。

2.案件检讨

台湾地区对诈骗犯的轻罚一直为外界所诟病。以被公认是共打成功典范的“0310”行动为例，2011年6月两岸与东南亚6国共同执行打击电信诈骗行动中，共缉获台籍犯罪嫌疑人472名，包机遣返台湾后声请羁押167名。此后，台中地方司法机关宣判，23名罪刑较重的嫌犯中，只有1个主犯被判1年有期徒刑，其余17人缓刑、8人易科罚金。因此，台湾电信诈骗犯重操旧业并不鲜见，在屡次遣返的台湾诈骗嫌疑犯里，不乏从监狱里出来的惯犯，有的甚至因为“有经验”而被委以重任，连承办检察官都叹息：“台湾地区已沦为诈骗王国！”〔19〕前引〔4〕，王平文。对此，有必要对两岸刑法关于诈骗罪的规定做一比较，目前台湾地区“刑法”对诈欺罪的规定详见表3。

表3 台湾地区“刑法”关于诈欺罪的具体规定

与大陆不同的是，台湾地区“刑法”关于诈骗罪的立法不是以数额的大小，而是以诈骗方法与情节来裁定。即使是案值数十万、数百万的骗局，也不过是“五年以下”“一年以下”“三年以下”“七年以下”的“有期徒刑”，而标准最高的“一百万罚金”也不过相当于20万元人民币。同时，如果能取得“易科罚金”，〔20〕参见台湾地区“刑法”第41条：“犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之罪，而受到六月以下有期徒刑或拘役之判决，且无难收矫正之效或难以维持法秩序者，可以用新台币1000元、2000元或3000元折算一日刑期。”即用缴纳罚款的方式代替原宣告的刑期，被告人的受刑时间会更短。许多诈骗犯在原本就比较短的刑期之内，又可以每天200、400或600元人民币来代替坐牢。相形之下，大陆诈骗罪的追诉与惩罚标准要严格得多，依据大陆《刑法》第266条：诈骗公私财物，数额较大（3000元至1万元）的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大（3万元至10万元）或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大（50万元以上）或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。两岸惩罚力度相差巨大，在大陆即便是二、三线或“车手”等从犯，因为涉案数额特别巨大也可能面临十年以上重刑；反观台湾地区，此类案件司法诉讼旷日废时，最后多半轻判，诈骗金额也追不回来，难收遏阻之效。如此大的刑罚差异也让台湾犯罪嫌疑人更愿意回到台湾地区受审，甚至在“0310”马来西亚电信诈骗专案中，有大陆嫌犯害怕接受大陆司法审判，竟然冒充台湾犯罪嫌疑人，但最后身份被拆穿。对此，台湾当局法律主管部门新负责人邱太三于日前表态，台湾地区电信诈欺是一罪一罚，一位嫌犯最高可判刑5年，还可累加刑期，最重可到30年；他上任后会要求检察官从重求刑，如果刑期太低会伤害民众对司法的信心。〔21〕林政忠：《电信诈欺从重求刑》，载《联合报》2016年4月14日第A10版。

三、完善两岸共同打击跨境电信诈骗犯罪机制的若干思考

从上述困境及原因分析可知，跨境犯罪的症结在于电信诈骗分子利用两地甚至三地司法衔接的不畅，这种不畅既有跨境取证的困难，也有各地各国司法制度的差异。因此，完善两岸共同打击机制的思路也应从加强司法互助入手，从侦查到证据规则乃至最后审判整个刑事诉讼程序建立无缝对接的协作模式。

（一）制定司法互助标准流程，形成统一通用的证据规则

从整体内容来看，《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》仍是以“狭义刑事司法互助”为重点。就执行层面而言，围绕文书送达、取证、遣返等问题，如该协议第五条至第十二条之规定，如果不符合请求方的取证规范时，将涉及请求方审判实务上是否加以证据排除的问题，从而导致无法实现社会正义而引来民众对司法的不信任感，这也是上述共同打击困境中遭遇的最大问题。因此，在对策层面，需要做好三项协作工作：首先，有必要强化彼此刑事实体法、程序法的比较研究，了解差异。如果两岸对于彼此司法制度及犯罪要件不清楚，即容易产生合作误解，更遑论两岸刑事取证的协作工作。其次，两岸应就司法歧义部分，如犯罪要件、证据采信、判决承认、量刑平衡、赃款追缴、被害人救助等问题，通过交流、协商、修法等方式妥善应对、达成共识，避免案件进入双方刑事诉讼程序之后产生争议。再次，应当在两岸互助协议的大框架下区分不同类型的电信诈骗案件，制定更细致的“补充协议”，特别是对于跨境电信诈骗犯罪的情报资讯传递、通报回复时效、双方司法机关对绩效评价的认定以及双方对司法协作取得证据的证据能力的认定等，应当制定具体的标准作业流程（Standard Operation Procedure），以便于两岸检警人员在刑事侦查与司法互助时有所遵循，提升跨境犯罪的共同打击合力。

（二）建立P2P警务合作模式，形成即时通联的快速反应机制

2012年9月，中国公安部邀请台湾地区“警政署”前来参访，意在北京、四川、重庆、江苏、上海等地协调办案联系窗口交流事宜，深化打击跨境犯罪合作机制。可惜后因两岸政治氛围，并无重大突破。目前两岸四个联系窗口中，除福建省公安厅刑事侦查总队与台湾地区刑事部门有联系外，其余上海市、江苏省与广东省的联系窗口均设在港澳台事务办公处，需经二手传递才能将情报转给刑事侦查总队，渠道不够通畅。但显然，加强两岸警务合作已是目前应对非传统安全威胁〔22〕所谓非传统安全威胁是指一种逐渐突出的，发生在传统领域之外的安全威胁，与“非军事安全”或“全球安全”概念可以通用。势在必行的趋势，对应未来侦审所需证据、资料的传递与缉捕行动的协调，也能更有效率。跨境P2P警务合作，是指由两岸检警以合作打击犯罪为基础，从“Police to Police”（警察对警察）的概念出发，以“全球思维、在地行动”为根本，联合开展查缉行动。P2P警务合作在跨境电信诈骗犯罪侦办上的运用具有两方面的优势：一是可以加速案件的联系效率，无需经过多层关卡层报；二是整合情报资讯、技术支持等司法资源，发挥出1+1〉2的加成效应。这种模式主导之下，可以建构犯罪资讯交流合作平台，共享治安资料库大数据，对两岸跨境犯罪的犯罪嫌疑人、犯罪集团背景、犯罪手法等相关资料建立档案，利用网络科技完成犯罪信息收集、检索、交换、传递等一系列网络资料库体系的建构，让两岸警方均可即时获取所需资料，彻底遏制跨境犯罪的扩张。

（三）强化云端资料勘探技术，形成完善畅通的情报资讯交换机制

情报资讯的时效性、完整性与正确性是掌握犯罪趋势的关键所在，特别是电信诈骗犯罪中诈骗集团大量使用人头电话、账户，并时常变换机房、据点，且成员更换速度也很快。两岸合作防治电信诈骗犯罪的一个重要基础就是需要迅速即时交流情报资讯。从两岸共同破获的重大跨境电信诈骗专案可知，跨境诈骗现今普遍将电信机房设于第三地，通过交换平台（中继站）窜改号码并传送资讯，进而诈骗大陆民众。而从中继站的选择看，目前多以香港为主，大量向香港电信业者代理或批发各种廉价话务，以合法形式掩盖其非法目的，再架设主机提供不同诈骗集团传输话务、远端设定以及接听等电信服务。〔23〕李修安：《两岸跨境犯罪之治理》，载《犯罪学期刊》2016年第2期。因此，跨境电信诈骗作业范围至少已跨四地，只有这些涉及电信服务的国家、地区之间建立密切且及时的情报资讯通联机制、强化联防能力，才有可能即时查知诈骗集团所设的中继站所在，从中清查出各电信机房的据点，达到全面扫荡、连根拔起的效果。此外，还需要强化网络策略的云端检索平台功能，对异常手机号与网络账号进行实时预警监控，分析涉嫌电信诈骗者社群网络活动、人际关系、电子商务交易资讯等关联信息，加强与电信网络技术专业人员的合作，通过合作分享情报资讯，使两岸检警能在最短的时间内迅速掌握犯罪踪迹、阻断攻击来源，达成主动式科技犯罪侦查与提升刑事侦查效率的目标，有效消弭电信诈骗犯罪的发生。

结语

过去两岸共同打击犯罪问题多属社会治安层次，不如传统安全议题对地区治安造成的威胁明显，故未受两岸政府的重视。随着安全环境变迁，两岸跨境犯罪已呈现组织化、跨境化、科技化等发展趋势，对亚太区域安全与两岸民众福祉具有相当大的威胁。而两岸政治互动的晴雨不定也给共同打击电信诈骗犯罪增加了困难性、不确定性与复杂性。两岸应当立足于电信诈骗犯罪的危害共同性，重新思考多种形式的解决途径，走向共同打击模式，才能有效应对全球化下跨境犯罪带来的挑战，为两岸未来发展开启新的篇章。

专家点评

两岸共同打击跨境电信诈骗犯罪中值得注意的几个问题

刘仁文

专家简介刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师，中国社会科学院重点学科“刑法学”负责人。

《网络时代跨境电信诈骗犯罪的新发展与防治对策研究——以两岸司法互助协议之实践为切入点》一文是一篇以问题为导向、注重实务的比较优秀的学术论文。总体来看，目前跨境电信诈骗犯罪既是网络犯罪的打击重点，也是打击难点。随着现代科学技术的发展，网络犯罪方法不断升级，电信诈骗犯罪的手法也日益翻新，犯罪行为人在新型诈骗手段上又不断加入网络犯罪方法，对跨境电信诈骗犯罪的打击和治理难度提出了新的挑战。尤其是我国大陆和台湾地区的犯罪组织和犯罪行为人之间互相勾结，将实施电信诈骗的机房向马来西亚、柬埔寨等地转移，更加大了对这种跨境电信诈骗犯罪打击的难度。本文以跨境电信诈骗犯罪的新发展与防治对策研究作为选题，具有比较重要的学术价值和实践价值。

论文以网络时代跨境电信诈骗犯罪面临的困境和存在的问题为导向展开研究。从肯尼亚电信诈骗案切入，提出了两岸由于跨境犯罪的管辖权引发的打击犯罪存在的困境。在两岸共同打击跨境电信诈骗犯罪面临的具体困境问题上，以四个案件为例，对其背后反映的“司法互助模式缺失导致共同打击不力”、“跨境侦查困难导致追责无果”、“证据规则不一导致惩罚失位”和“刑罚过轻、追赃不力导致惩罚失位”四个问题进行了深入剖析，对完善两岸共同打击跨境电信诈骗犯罪机制所面临的困境也展开了有的放矢的研究。可以看出，问题意识贯穿了整篇文章的始终。

本文针对司法实践中两岸共同打击跨境电信诈骗犯罪所面临的困境提出了三项对策，其中，研究制定司法互助标准作业流程，形成统一通用的证据规则是加强打击跨境电信的关键，只有明确相对统一的互助标准作业流程，形成统一通用的证据规则，才能在打击跨境犯罪时形成合力，避免案件在进入司法程序后产生争议。同时，本文提出的建立“建立P2P警务合作模式，形成即时通联的快速反应机制”和“强化云端资料勘探技术，形成完善畅通的情报资讯交换机制”两项机制均是目前打击跨境犯罪所亟需建立的侦查机制模式，是打击跨境电信诈骗犯罪的前提。这两项制度对于跨境电信诈骗案件的犯罪预防和侦查办理均具有很强的现实指导意义。总之，本文的研究在某种程度上可以说弥补了目前两岸司法互助协议的不足和欠缺，具有较强的实践指向性，对未来进一步完善司法互助协议有较大的参考价值。

下面，我想在该文的基础上，结合我在研究工作中的一些心得，提出几个在两岸共同打击跨境电信诈骗犯罪中值得注意的问题：

第一，两岸涉及跨境的电信诈骗犯罪的管辖权问题。大陆公安过去曾将大批台湾电信诈骗犯罪嫌疑人移交台湾地区，但由于台湾地区的“法律”对电信诈骗犯罪立法不严、量刑较轻，证据认定标准与大陆存在较大差异，再加上打击不力，导致很多犯罪嫌疑人或无法定罪、或重罪轻判，有时甚至出现犯罪嫌疑人被押解回台湾地区后“一下飞机就释放”的情况，这不仅纵容了犯罪行为人，还对大陆居民和企业造成了严重损失，给两岸关系带来了负面影响。我认为，在这种情况下完全可以根据大陆刑法来对台湾地区的犯罪行为人予以惩处。大陆刑法规定的犯罪地包括行为地和结果地，两岸涉及跨境的电信诈骗犯罪的主要犯罪结果都发生在大陆，所以即使把犯罪嫌疑人带回大陆，也是完全符合我国法律与国际社会公认的刑事司法标准的。

第二，不仅要打击电信诈骗，还要打击与之关联的犯罪，特别是非法获取公民个人信息的犯罪。据有关专家介绍，个人信息泄露是垃圾短信、骚扰电话乃至电信诈骗泛滥的罪魁祸首,让“广撒网”式的电信骚扰逐渐精准化。据我所知，有的电信诈骗团伙在非法获取个人信息后甚至精心编造剧本台词,然后再照着这些剧本台词给受害人打电话,迷惑性很强。除此之外，非法使用“伪基站”、“黑广播”，制作、销售、提供“木马”程序、“钓鱼软件”等恶意程序的行为也很猖獗。所以公检法部门要加强对于电信诈骗相关联的犯罪，特别是非法获取公民个人信息犯罪的打击力度，防止徐玉玉式的悲剧重演。

第三，立法与司法要加大对电信诈骗上游灰黑色产业链的打击力度。巨大的灰黑色产业链已经成为电信诈骗的帮凶。一些不法分子利用技术、安全和行业监管上的漏洞，大肆从事非法获取、买卖公民个人信息，开办和贩卖银行卡，专业洗钱，开设伪基站和钓鱼网站，传播木马程序的非法活动，形成了庞大的灰黑色产业链和犯罪利益链条。有些甚至与境外的犯罪分子建立了合作关系，形成犯罪网络，严重危害社会秩序和人民群众的合法权益。不从源头上治理灰黑色产业链、切断犯罪利益链条，就难以从根本上铲除电信诈骗滋生的土壤。

第四，据有关专家介绍，电信诈骗犯罪必须有“三流”的支撑，也就是“信息流”、“资金流”和“人员流”。仅仅依靠某个部门单方面的打击，很难收到效果。例如，有些电信诈骗犯罪分子为了应对ATM机转账延时24小时到账，改为利用支付宝和微信转账。因此，防范打击电信诈骗不能依靠相关部门的单打独斗，而是要改变传统办案模式，公检法、电信、金融等相关部门应当整合资源,统筹力量，建立和完善跨境跨区域警务合作、警银、警电联动工作机制等制度，形成打击电信诈骗犯罪的合力，这样才能从源头上掐断电信诈骗犯罪的“三流”，最大限度地压缩电信诈骗犯罪的活动空间，保护好老百姓的钱袋子。