我国刑事诉讼中“毒树之果”的适用问题研究

刘煜潇

摘要：证据的合法性是刑事诉讼案件中备受关注的焦点。我国非法证据排除规则规定了以刑讯逼供等非法手段取得的证据要予以排除，但对于“毒树之果”规则的立法以及司法实践适用规定不明确其存在较大的分歧。本文分为四个部分对“毒树之果”规则在我国的司法实践适用进行分析，其中，第一部分阐述了何为“毒树之果”，包括毒树之果规则的起源、内涵及例外情况；第二部分是有关域外各国是如何适用“毒树之果”规则的以及针对目前我国法律、司法解释还没有明文规定“毒树之果”规则分析了现状，即学者们存在着两种不同的观点即“砍树食果”和“砍树弃果”；第三部分分析了在我国“毒树之果”规则缺失的危害及我国借鉴该规则的意义；第四部分针对上述的内容对“毒树之果”在我国司法实践运用提出可行性建议，希望能为我国司法实践提供有益的参考。

关键词：毒树之果 非法证据 证据排除 司法实践

近些年，随着公众法制意识的增强，越来越多人关注司法实践案件，有相当部分的冤假错案慢慢进入公众的视野，而只有少部分冤假错案得以平反，多数是因为“真凶再现”或“亡者归来”，这些冤假错案让许多无辜的受害者遭受了本不该有的刑事惩罚。从1994年的佘祥林案，1996年的呼格吉勒图案到1998年的赵作海案，违背了刑法的根本目的，对社会长期和谐健康发展起到了消极的作用。佘祥林案、呼格吉勒图案、赵作海案都存在违法取证现象，通过刑讯逼供等非法手段获得证据为线索，再以此收集其他证据，这就是要研究的“毒树之果”理论的代表案件。然而我国刑事诉讼法以及司法解释乃至行政规章都没有对“毒树之果”理论的详细规定，这样加剧非法取证的行为，在对犯罪人证据不足的情况下指控，只会让冤假错案数量增多。“毒树”派生的证据对冤假错案无疑产生了决定性的作用，因此对“毒树之果”是否予以采纳和排除要有正确的态度。

一、何为“毒树之果”

（一）“毒树之果”来源及内涵

“毒树之果”这一概念源于美国，简而言之，是指以非法取得证据为线索间接获得的证据。[1]“毒树之果”规则首次出现于1920年的“西尔弗所恩·伦巴公司诉美国联邦政府案”[2]。从西尔弗所恩·伦巴公司诉美国联邦政府案中可以看出如果认定执法人员从一开始就存在违法行为，那么审判中，被告人就有可能通过毒树之果规则将其排除掉。根据毒树之果规则，执法人员通过非法手段获得的材料哪怕真的能证明某些真实情况的存在，但在审批过程中也不得作为证据出示，要予以排除。

换句话说，执法人员的执法行为就犹如一条河流的源头，河流下游的水就好像执法人员执法时获得的证据，如果河流从源头就已经被污染了，那么下游的水也因此变得不清澈干净了，整条河流都被污染了。这就好比整个司法系统，如果从一开始便是违法的，则会伤害到整个司法体系。因此，来源于美国的“毒树之果”的内涵便清晰可见，不仅要排除通过违法手段获得的证据，而且对据此手段获得的其他证据材料也要排除。其内容主要包括：非法行为所间接获得的证据；与违法收集密不可分的证据；以违法收集为线索发现的证据；以违法取得的证據引诱他人所获得的证据；违法取得口供后再次讯问得到的口供；非法行为后多重间接得来的证据。[3]

简单来讲，此规则就是侦查人员通过刑讯逼供等非法手段获得某项证据，进而又利用此非法证据取得的派生证据。其中侦查人员通过刑讯逼供等非法手段获得某项证据是所谓“毒树”，由其中获取资料进而获得的其他证据是毒树的“果实”。[4]

（二）“毒树之果”规则的例外情况

毒树之果规则在阻止执法人员违法取证和维护程序正义上起到了重要作用，在一定程度上能够有效打击犯罪，但司法实体公正可能会难以实现。这样的规则使得执法人员的错误让社会公众承担后果，结果导致罪犯获得好处，这样做是不公正的，因此美国法院通过权衡，通过一系列的案例，逐步确立一些例外，使得毒树之果理论的弊端得到缓和。“毒树之果”规则例外主要包括三个方面：污染中断，独立来源以及必然发现。[5]

首先，污染中断的例外。污染中断的例外是指执法人员在执法过程中通过非法手段获得某些证据，如若执法人员通过非法手段获取证据的相对人在此之后自愿作出某些行为，此行为可以将执法人员的非法行为与由此非法手段获取的证据的因果关系切断，则之前通过非法手段获得的证据不需排除，仍然可以采纳适用。消除污点例外规则的理解关键是：相对人在执法人员非法手段获取证据后作出的自愿行为是否能排除当初执法人员的违法行为。

其次，独立来源的例外。独立来源的例外是指执法人员在搜集相关证据之前也用过非法手段对待此证据，但是若能证明执法人员搜集的相关证据和之前用过的非法手段之间不存在任何关联，换句话说，执法人员搜集的证据是完全独立于之前的非法手段的，这些相关证据仍然可以在审判中采用，无需排除。

最后，必然发现的例外。必然发现的例外是指如果有充分且清晰的证据证明在执法人员没有使用任何违法手段的情况下，根据客观的情况执法人员仍能够发现该证据，那么该证据就是必然被发现的证据，在法庭上法官予以采纳。但要说明一点，必然被发现的证据必须是令人信服且充分清晰，达到这种程度才能在法庭上予以采纳适用。

二、“毒树之果”规则在域外的适用及在我国的发展现状

（一）域外关于“毒树之果”规则的适用

在美国，“毒树之果”来源于美国纳多恩诉合众国案，发生在1939年，所以毒树之果理论在美国的刑事诉讼中最早应用，相比于其他国家也是最成熟的。美国实行三权分立的治国理念，基于这样的理念，美国在司法实践中一定会通过严格的司法程序加以限制侦查机关的侦查活动。因此，比起实体正义美国更加追求程序正义，美国刑事诉讼中确立的非法证据排除规则和“毒树之果”理论在司法实践中的不断发展就是最好的体现。美国最高院在纳多恩诉合众国案的判决书中写到，法律规范真正的精髓在于不仅要禁止以某种方法取得的证据，不得提出适用，更要禁止一切适用。由此毒树之果理论运用由此诞生，德国称之为波及效。[6]endprint

在英国，根据英国的普通法，适用排除“毒树”而食用“果实”的规则，即对于从被排除的被告人供述中发现的任何证据和事实，只要具备相关性和其他条件，就具备证据的可采性。举这样一个例子，侦查人员通过刑讯逼供等非法手段得到了被告人的口供，内容中提到被告人作案场所中的某位置放有作案时携带的工具，侦查人员并据此供述找到了作案工具会采纳。因此英国在“毒树之果”规则适用方面与美国不同。

在日本，“毒树之果”理论在司法实践中的适用基本与英国的做法一致，即对通过刑讯逼供等非法手段获得的原始证据要予以排除，在此基础上获取的其他证据可以使用。德国与日本在刑事诉讼法中有关“毒树之果”司法适用的态度趋于一致，但在欧洲大陆的其他国家情况可能完全不一样，有些国家不仅以不合法手段获取的证据要排除，而且利用此证据再获取的其他证据也不可以使用。

（二）“毒树之果”规则在我国的发展现状

随着冤假错案的增多，侦查人员通过刑讯逼供等非法手段搜取证据的行为被频繁曝光逐渐进入大众的视野，随之而来“毒树之果”规则在我国也就被经常提起。我国对“毒树之果”规则没有完整的立法，就此现状下刑事司法理论界大致分为两大阵营：一种主张“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪，另一种主张“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优于被告人利益的保护。[7]

一些支持“砍树弃果”的学者们价值出发点在于比起惩罚犯罪，被告人的利益更为重要。这些学者们认为法律面前人人平等，“砍树弃果”可以规范侦查人员的行为，杜绝滥用职权侵害公民的合法权益。其次，一个法治国家应该拥有现代化的法治理念，而不是以毒攻毒，在惩罚犯罪和保障人权两者相冲突时，自然是保障人权更具有优先性，毕竟，一个国家如果连公民的人权尊严都无法保证，侦查人员可以随意践踏国家的法律，那么国家的秩序也会相当混乱。再次，“果实”取得的手段是非法的，但是“果实”是客观存在的，并不一定要通过非法取得证据即“毒树”取得，可以换为另一种说法“毒树之果”是否有“毒”归根结底取决于侦查人员在获取证据时的方式，而并不是证据本身。“砍树弃果”是真正实现程序上的公正，能促使整个司法制度更具有正义性，这是程序正义最具有意义的一点，而实体正义仅仅是对某个案件的正义。

其他学者还有另外一种观点叫做“食果毁树”，这就比较类似于英国对于“毒树之果”在司法实践中的适用规则。“食果毁树”更加追求实体正义高于程序正义，认为惩罚罪犯、打击犯罪是首要的任务，这样可以在一定程度上遏制犯罪行为。但目前我国对“毒树之果”规则并没有完整的立法。

三、“毒树之果”规则缺失的危害及借鉴的意义

（一）“毒树之果”规则缺失的危害

自新刑诉诉讼法颁布后，由非法证据排除规则衍生的“毒树之果”规则的确立就尤为重要，非法证据排除规矩尽管会放纵犯罪，但其最大优点就是保证言辞证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性，同时能切实保障诉讼参与人的确立，因此，这一规则的确立，是一国文明水平的标志，体现了从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。[8]因此，此规则的缺失是有一定危害的，主要体现在内容上的不完整以及实践中出现被架空的情况。在此基础上，“毒树之果”规则的缺失更为严重结果可能会变相激励非法取證，最终违背了刑事诉讼法的根本目的，而且会导致非法证据排除规则的作用减弱以及效果也消失不见。

变相激励非法取证情况包括侦查人员通过刑讯逼供等非法手段获取的证据，或者利用重复供述即侦查人员通过刑讯逼供等非法手段获得被告的首次有罪供述，之后侦查人员利用被告人的首次有罪供述带来的持续影响，再通过合法手段或者程序再次取得有罪供述，即便首次有罪供述会因为利用了非法手段获取而予以排除，但利用首次有罪供述后的重复供述获得的有罪供述准予采纳。关于利用重复供述规则，一些学者认为在“毒树之果”规则没有明确规定时，“使得以重复供述定罪未受禁止，侦控机关完全可以据此规避排除规则的适用”[9]，这种情况持续长时间“可能会形成一种政策效应，即侦查机关可能采取先对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供，然后再经合法询问取得嫌疑人有罪供述的策略，以此规避非法证据排除规则的约束。如此一来，非法证据排除规则将被架空”[10]。

（二）“毒树之果”规则借鉴的意义

在案件审理中，证据能否被法庭采纳对案件审理结果有着不同的影响，因此非法证据排除规则对刑事诉讼活动起着至关重要的作用，对法庭审理结果占据决定性地位，此非法证据排除规则也包括其衍生规则“毒树之果”。但就目前，在我国刑事诉讼实践中，现行的证据规则尚不完善，虽然可以排除明显的非法证据，但无法确定特殊情形下所得证据的可采性。[11]举例说明，《最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定了“用非法方法取得的言词证据禁止作为定案的根据”，然而对于通过非法手段取得证据进而获得其他证据的可采性没有明确规定。司法活动的公正性需要不断地对证据规则进行修补与完善。

刑讯逼供、非法搜查屡禁不止，根本原因只是对非法获得的言词证据予以排除，这样至多只会让那些通过刑讯逼供的人再通过“合法”程序询问一遍罢了，而不可能从根本上铲除它的根源。[12]而“毒树之果”规则的适用，能从根源上遏制刑讯逼供的证据规则。对非法证据排除规则的衍生规则“毒树之果”进行相关立法与规则完善，可以提高司法审判案件的公正性，进而得到的审判结果才更有公信力，不仅可以实现程序正义，更可以实现实体正义。程序关心的是作出决定是所采用的过程和步骤，实体是关心决定的内容。[13]程序与实体相统一，这符合了我国刑事诉讼法的立法要求。

从我国刑事诉讼法立法角度，1996年3 月修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条规定体现了“无罪推定”原则，要求侦查人员不能简单地将犯罪嫌疑人、被告人视为罪犯，在侦查阶段要严格按照法定程序进行。[14]“无罪推定”原则对侦查人员的取证活动有一定的指导作用，但无法杜绝刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法取证行为。[15]而“毒树之果”规则的相关立法可以杜绝不合法取证。另一方面，从侦查人员刑事侦查获取证据来看，利用刑讯逼供手段获取的证据可以更加节省成本得到更多结果。但若根据“毒树之果”规则，侦查人员非法取得证据不得采用，进而取得的其他证据也要予以排除。所以，我国刑事诉讼法对“毒树之果”规则进行相关立法，可以降低非法取证的可能性，避免冤假错案的产生，真正实现程序正义与实体正义。endprint

四、“毒树之果”规则在我国司法实践领域适用建议

（一）建立相关的立法机制

与判例法系国家不同，我国是成文法系国家，因此在借鉴“毒树之果”规则时，应该在我国现有证据规则基础上构建适合我国刑事司法实践的规则。一方面，“毒树之果”规则成熟于判例法系国家的实践之中。[16] 判例法国家的法官在审理案件时，依靠丰富的经验和具有指导性的判例，能够比较灵活地作出公正审判。[17]因此不同法系的国家，法官审理案件的依据也是不同的，我国是成文法系国家，主要依据的是成文的法律条文。鉴于如此差异，在对证据规则立法时只能是借鉴判例法系国家的经验并结合我国实情。另一方面，“毒树之果”规则本身也存在缺陷，即过度追求程序正义而影响了实体正义。[18]

建立相关的立法可以从几个方面入手，比如对非法证据种类细化，我国目前有八种证据类型，明确区分之间的不同，按证据类型归入，有助于提高司法效率。其次，对侦查人员以非法手段获得证据的认定细化。侦查人员获取证据时应按照法律及其法规规定的程序进行，禁止使用非法手段，从我国刑事诉讼法第五十四条也可以看出，对犯罪嫌疑人、被告人供述不得采用刑讯逼供等非法方法，对证人证言、被害人陈述不得采用暴力、威胁等非法手段收集。因此对于非法手段获得证据的行为要从根源防止。还有，司法实践中最重要的仍是保障人权，因此在侦查人员获得证据后，对于证据的合法性的举证责任应该进行细化，保证证据真实合法。

（二）提升侦查能力和侦查阶段的透明度

提升侦查能力，加强侦查阶段的透明度，加大对私权利的保障力度，避免公权力的过度膨胀，对公权力的限制减弱就会对私权利产生不利影响。我国是一个成文法国家，存在一个现象即对公权力限制很少，这就导致对私权利会却缺少保障。根据大陆法系国家以往的司法实践经验，非法证据只要能够反映案件事实，具有基本的证明力，就具有可采性。[19] 我国《刑事诉讼法》第2条规定：“刑事诉讼法的任务是惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”。将刑事诉讼活动侧重于对罪犯的惩罚会导致对公民私权利的侵犯，甚至会使无罪之人蒙冤[20]，严重违背了我国刑事诉讼法的目的。尽管我国在限制公权力的膨胀，而且在刑事诉讼法中对违法取证行为的禁令也明确进行了规定，但在司法实践中却没有配套的禁令措施来确保其实施。因此，我国在建立“毒树之果”规则时要统筹兼顾，对侦查人员通过非法手段获取证据的方式进行规范，进而减少违法取证行为，确保实现对公权力的限制；侦查人员取证水平要进一步提高，提高涉案证据对待证事实的证明力，还原事实真相，最终达到保护案件当事人合法权益。

（三）完善程序性裁判，保证国家公正审判

我国是大陆法系国家，法官保障了法官在对非法证据的排除提供依据，维护刑事审判程序的公正性以及合理性在保证公正审判中有着重要的地位，因此为了保证每一桩案件都能公正审判，首先要完善程序性裁判。在美国最初设立“毒树之果”规则是在审理阶段，为确保非法证据规则严格适用，我国对法庭审判程序和规则也进行了细化。为解决诉讼中取证行为合法性以及非法证据可采性问题，应完善程序性裁判。案件在进入第一审程序之前，若被告方当事人或其律师对涉案证据取证的合法性产生怀疑时，被告人当事人或其律师可以向法庭提出申请，对产生的怀疑法官先进行程序性裁判。案件在审判中，如果控方和辩方对侦查机关的行为以及获取涉案证据行为的合法性存有争议，可以申请程序性裁定，但法官必须先暂停实体性审判程序，针对争议举行司法听证会。在案件审理过程中的任何阶段，法官有权利要求控方提出能证明其可采性的证据，也有权要求侦查机关证明其取证活动的合法性。如果控方和辩方不认可裁判结果，抗辩双方可以申请上一级人民法院再次审查裁判。

简而言之，目前我国刑事诉讼法没有明文规定“毒树之果”规则，但此规则的缺失却会对司法实践带来负面影响，因此应当在汲取美国毒树之果规则的实践经验基础上，结合我国的实际情况来科学立法，而不是一味地照搬照抄。通过科学立法提高侦查人员的能力和侦查阶段的透明度以及完善程序性裁判，使得我国刑事诉讼案件在处理时更加公正，减少冤假错案的发生，避免无辜的被害人承受不应有的惩罚。

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