有限责任公司实际出资人的权利保护

陈常拥

【摘 要】隐名投资作为现代经济发展的特殊现象，由于实际出资人身份的缺失，容易引发一系列的法律纠纷，因此，论文将从实际出资人的概念出发，探讨实际出资人与名义出资人之间的基础关系， 结合《公司法解释三》得出实际出资人的法律地位，希望能由此寻求出保护实际出资人利益及风险防范措施。

【Abstract】Dormant investment as a special phenomenon in the modern economic development， due to the lack of the identity of the actual investor， it is easy to lead a series of legal disputes. Therefore， starting from the concept of the actual investor， the paper discusses the basic relationship between the actual investor and the nominal investor， combined with the "Company Law explained three" ，the legal status of the actual investor is obtained， hoping to find the protection of the interests of the actual investors and risk prevention measures.

【關键词】实际出资人；基础关系；股东资格；权利保护

【Keywords】actual investor； basic relationship； shareholder qualification； rights protection

【中图分类号】DF411.91 【文献标志码】A 【文章编号】1673-1069（2017）07-0089-03

1 引言

随着市场经济不断深入发展，人们参与市场活动的积极性和主动性不断增强，为了规避投资过程中的不利因素，部分投资者选择了由他人代为持有股权即股权代持。股权代持在激发市场活力的同时，不可避免地带来了许多纠纷，但我国现行法律对于股权代持现象的存在未加以明确的肯定，由此引发的纠纷得不到很好的处理。

如何让实际出资人更好地防范风险是摆在很多投资人面前的一个难题。

2 实际出资人概述

2.1 实际出资人的概念

实际出资人是指依公司章程的规定实际认缴了公司的出资，但因其本人不愿意将自己的名称记载于公司的股东名册、公司章程、公司工商登记材料中，采取与他人签署《股权代持协议》，用他人名义来办理股东登记。则与实际出资人签署《股权代持协议》的相对方为名义出资人，也称为名义股东。实际出资人依据《股权代持协议》的约定履行了对公司的实际出资义务，因此是公司的实际股东，应对公司享有实际股东权利，但其股东权利的行使必须借助于名义股东来进行，根据《股权代持协议》的约定名义股东有义务和按照实际出资人的指示或决议替代其行使股东权利。[1]

2.2 实际出资人的特征

①依照公司章程的规定以名义股东的名义履行了出资义务，这是实际出资人区别于名义股东主要特征。实际出资人对公司的出资并不能仅停留在《股权代持协议》上，而应依照公司章程的规定对以名义股东的名义履行完成对公司的出资义务，否则实际出资人的股东权益将无从谈起。

②实际出资人未将自己的姓名或名称记载于相关法定材料中，而是将其委托代持股人的姓名或名称登记其中。在我国商事活动中采用公示公信原则，也就是说，对于公司股东的认定是以依法登记在工商行政管理部门的主体作为公司的股东。在实践中实际出资人为了达到隐名的目的而是以名义出资人的姓名或名称将其记载于相关文件中。

③实际出资人与名义股东之间存在《股权代持协议》。实际出资人与名义股东之间应当在自愿的基础上签署真实合法有效的《股权代持协议》， 即实际出资人依据《股权代持协议》的约定履行了对公司的实际出资义务，因此是公司的实际股东，应对公司享有实际股东权利，但其股东权利的行使必须借助于名义股东来进行，根据《股权代持协议》的约定名义股东有义务和按照实际出资人的指示或决议替代其行使股东权利。

2.3 实际出资人与名义股东基础关系分析

实际出资人和名义股东间的基础关系目前主要存在以下观点：

①委托代理关系说，该学说认为双方当事人签署的《股权代持协议》本质为委托代理协议，即代理人（名义股东）有义务为了被代理人（实际出资人）的利益而行使股权。其实质属于合同法上的隐名代理关系，具体内容为，委托人实际出资，由代理人以本人的名义享有股权，但其行使股权时应依照实际出资人的指示或维护实际出资人的利益为准。[2]

但笔者认为，如果将实际出资人与名义股东的基础关系界定为委托代理关系，根据委托代理的相关理论，实际出资人只有在本身就具备公司股东地位的情况下，才能够将自己的股东权利交由名义股东代理。但在我国商事活动采用公示公信原则，即对于公司股东的认定是以记载于公司的股东名册、公司章程及工商登记材料中的主体为准，实际出资人未将被记载于自己的名称记载于有关法定资料中，其无法被认定为公司的股东，也就无法授权给名义股东。其次，委托代理关系中，委托人基于信任关系，可以随时单方撤销代理人的代理权，但根据《公司法解释三》规定的原则，对名义出资人公司股东身份的撤销，并非仅取决于实际出资人的单方意思。这些都是委托代理理论无法合理解释的。

②合伙关系说，合伙关系说认为实际出资人与名义出资之间是合伙关系，实际出资人与名义出资作为一个主体存在。endprint

一方面，由实际出资人出资，名义出资代表合伙组织以自己的名义将实际出资人出资的财产投资于公司，获得公司的股权；

另一方面，名义出资人根据合伙组织决议在公司中行使股东权是执行合伙事务。但合伙关系也同样存着不足，在合伙关系终止时，由于股东资格行政登记具有公信效力，不是合伙协议约定就能决定股东资格的归属。

3 实际出资人的法律地位

实际出资人与名义股东签署的《股权代持协议》是双方当事人真实的意思表示，符合民法意思自治的原则。但由于其在公司登记事项中，实际出资人基于自身的考虑并未将其名称在公司登记事项上记载，而是将名义出资人记载在公司登记事项上。根据商法外观主义的要求，只有将名称记载于公司登记主管部门的股东才能取得公司法上的股东地位。因此《公司法司法解释（三）》第25 条规定看，最高人民法院对实际出资人及其与名义股东签署的《股权代持协议》的法律效力是认可的。

但是并未因实际出资人依《股权代持协议》及公司章程的规定履行了对公司的实际出资义务，就认定他为公司的股东，而是根据商法的外观主义原则要求将其认定为公司股东以外的人。实际出资人要取得公司法上的股东地位，依据公司法的有关规定除了要出具《股权代持协议》外，还必须获得公司其他股东半数以上的同意。[3]

4 实际出资人的权利保护

4.1实际出资中常见的风险

在隐名投资中，实际出资人可能面临的风险主要包括公司股东身份认定的风险、出资股权被转让的风险和被追偿的风险。

4.1.1 公司股东身份认定的风险

根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东向公司股東以外的人员转让份额时，应当经其他股东过半数以上同意，才能对外转让。由于实际出资人在投资时并未将其名称记载于法定记载的材料中，依据法律不能认定其为公司的股东，当实际出资人要求显名成为公司法上的股东时，其性质应当认定为名义股东向股东以外的人转让股份，依法应当经其他股东半数以上同意。

4.1.2 名义股东擅自处分股权

虽然，名义股东与实际出资人之间存有《股权代持协议》，但在利益或基于其他原因的驱使下，名义股东有可能违反约定，擅自将登记在其名下的股份进行处分，进而侵害实际出资人的利益。在这种情形下，根据《公司法司法解释（三）》第26 条的规定，若受让人符合善意第三人原则，实际出资人以名义股东无处分权为由请求人民法院或仲裁机构认定名义股东的处分行为无效，人民法院或仲裁机构不予支持 ，实际出资人不能取回已转让的股权，只能要求名义股东承担赔偿责任。

4.1.3 名义股东追偿权

在实务中若因实际出资人或其他股东没有依照公司章程的规定实际缴纳出资或出资不足，而使名义股东向公司债权人承担赔偿责任时，名义股东可以就先行赔偿的金额向实际出资人追偿，若实际出资人拒绝清偿的，名义股东有权向人民法院起诉或根据仲裁协议申请仲裁，并得到人民法院或仲裁机构的支持。

4.2 实际出资人权利保护的途径

通过对实际出资人与名义股东之间基础关系及可能面临法律问题的分析，实际出资人的法律风险是显而易见的。虽然实际出资人选择通过隐名投资的方式参与商事活动，但其中面临的风险是不可避免的，因此实际出资人需要考虑的重点是采取以下几种措施来预防损失的发生或将损失减少到最低。

①对于代持股人的选任应当慎重。鉴于实际出资人的风险大多来源于名义股东，因此实际出资人在选任代持股人时应当全面细致考察代持股人的资信状况及周围人对其的评价。从源头上将代持的风险降至最低。

②重视《股权代持协议》的订立。《股权代持协议》是规范实际出资人与名义股东之间权利义务最重要的约定，也是实际出资人保障自身权益的依据，因此《股权代持协议》对实际出资人尤为重要。

对《股权代持协议》的订立应当从以下几个方面来把握：

第一，《股权代持协议》中所约定的内容应无合同法第52条规定的致使协议无效的情形。

第二，明确约定名义股东行使股权的具体方式。

第三，明确约定名义股东所持公司的股份为实际出资人的个人财产。

第四，明确违约责任的承担具体规定。

第五，如果条件允许，应将股权代持事宜告知公司其他股东及利害关系人。

③参与公司章程的制定。我国《公司法》规定，公司章程是申请成立公司的必备文件，也是规范公司组织与运行的基本文件。公司章程被视为公司的宪法，公司及其股东、董事和高级管理人员都应当遵守公司章程的规定。因此在公司章程制定中应详细规定股权转让的时间、程序、步骤和方式等来限制名义股东擅自处分其代持的股权。这不仅能够规范公司的运行方式，也从内部制度上降低实际出资人因股权被代持的法律风险。

④关注公司运营及名义股东的财务状况。虽然实际出资人基于身份无法直接参与公司的经营管理，但可以通过名义股东及公司公开的经营信息了解公司的日常经营现状和财务情况，以及名义股东的财务状况，若出现损害自己利益的情况，应迅速采取有效救济措施，防止个人损失不断扩大。

⑤应当保存相关证据。在公司设立时应注意保留《股权代持协议》、实际出资人依《股权代持协议》及公司章程的约定，实际履行了出资义务的相关证据。在公司营运过程中，实际出资人对于名义股东行使股权的指示，及通过名义股东取得的股东收益的证据都应该加以收集保留。

虽然股权代持将面临一定的风险，但投资者仍然选择其作为参与市场活动的一种方式，可见其存在有合理性。通过上述的分析和给出的风险控制方法合理的组合应用，能够将股权代持的风险降低，从而更好地保护实际出资人的利益，使股权代持制度能够更有效促进市场经济的活力。

【参考文献】

【1】叶林.公司在股权转让中的法律地位[J]. 当代法学，2013（02）：66-75.

【2】常睿豪.公司在股权转让中的法律地位研究[D].上海：华东政法大学，2016.

【3】叶林.公司在股权转让中的法律地位[J]. 当代法学，2013（02）：66-75.endprint