保函纠纷审慎适用欺诈例外规则

文 《法人》特约撰稿 蒋琪 金李

保函纠纷审慎适用欺诈例外规则

文 《法人》特约撰稿 蒋琪 金李

最高人民法院《独立保函的规定》的出台，是我国独立保函立法的尝试和进步，更是对国内担保制度的重大突破

近日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，明确界定了独立保函以独立性为重要原则，其性质、效力具有独立于基础交易合同之外而不受其影响和制约的一种法律属性。

与跟单信用证类似，虽然独立保函的独立性原则已经得到确立和承认，但它并不是绝对的，在适用时还存在例外的情况，其中欺诈是排除独立保函独立性原则的最主要的例外情况。

独立保函欺诈例外原则存争议

保函欺诈作为普遍承认的付款例外，各国在处理这个问题上都相当谨慎。纵观各国，三类欺诈形式被普遍接受，即单据欺诈、单据无效、实质性欺诈。

在美国，单据欺诈不受独立性保护的规则最早确立在美国纽约州法院Sztejn案中。施恩泰格法官指出“在提交单据和汇票以获得付款之前，银行已经注意到卖方的欺诈行为，欺诈的一方就不能受到担保的独立性保护”。

尽管英国法院一贯采取商事自治理念，坚决维护担保的独立性，但也明确承认了单据欺诈是付款的例外。在英国，单据无效问题最早源于United City Merchants案：受益人无法获得付款的情况不仅包括受益人对欺诈负有责任，也包括其在交单时发现了单据中存在的欺诈——即使其对欺诈不负有责任。

除了单据上的欺诈行为以外，有些欺诈行为是存在于基础交易过程中的，由于这一例外对担保的独立性影响较大，所以广受争议。

支持派学者则认为，如果欺诈例外规则的目的就是防止欺诈人从欺诈行为中获利，那么将基础交易纳为欺诈审查的范围是合理的。反对派学者则认为，将独立保函的付款与基础交易相关联，有违反独立保函的独立性抽象性原则之嫌。

立法在逐步演进

独立保函欺诈例外原则在《独立保函规定（征求意见稿）》中已初步确立。

最高人民法院在2013年12月公布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称《独立保函规定（征求意见稿）》）中关于独立保函欺诈例外原则设定了一般条款和具体条款。

一般条款规定在《独立保函规定（征求意见稿）》第18条中，包括了三种类型“没有真实的交易基础”“单据欺诈”“款请求权缺乏可信依据”。

与此同时，《独立保函规定（征求意见稿）》第19条对第18条第3项进行了进一步的阐释性规定，明确了“付款请求权缺乏可信依据”的具体情形：（1）根据受益人的付款请求及单据的记载内容，担保人没有付款义务的；（2）对基础法律关系争议具有管辖权的法院或仲裁机构终局裁决认定债务人没有付款或赔偿责任的；（3）债务人已完全履行了独立保函保障的债务的；（4）独立保函所保障的债务不履行事件或风险并未发生的；（5）受益人明显滥用付款请求权的其他情形。

《独立保函规定（征求意见稿）》在很大程度上得到了肯定，尤其是其将保函欺诈例外的情形进行类型化的规定，体现了国际上独立担保制度发展的新趋势。但是，其仍然存在一些不完善之处。

例如，《独立保函（征求意见稿）》第19条第1项规定“根据受益人的付款请求及单据的记载内容，担保人没有付款义务”。这一项应属于单据不符问题，而非欺诈性索款问题。将其规定在欺诈例外条款中，明显不当。

再者，第19条第5项中设定了兜底条款，这使得独立保函的欺诈例外规则变得含糊不清，可能会带来对欺诈范围无限制地扩充解释的可能。

最高人民法院于2016年11月22日发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）。第12条对独立保函的欺诈例外进行了明确：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”

简而言之，以下几种情况被认定为欺诈“虚构基础交易”“单据系伪造或内容虚假”“债务人没有付款或赔偿责任”“债务已经履行或付款到期事件未发生”“明知没有付款请求权仍然滥用权利等”。

相比之下可以发现，《独立保函规定》将《独立保函规定（征求意见稿）》第18条一般条款和第19条的具体条款整合为五项内容，统一规定在第12条中。同时《独立保函规定》第18条又将欺诈的审查范围扩大到实质性审查，即人民法院可以审查认定基础交易的相关事实，而非仅仅止步于对单据的形式审查。

此外，《独立保函规定》还将《独立保函规定（征求意见稿）》第19条第1项内容删除，即“根据受益人的付款请求及单据的记载内容，担保人没有付款义务”，这种处理体现了最高人民法院对法律问题的慎重。

总的来说，《独立保函规定》对欺诈例外进行了归类并设立了严格适用条件，这在很大程度上借鉴了美国、英国、德国、法国等国家先进的独立保函相关规则。比如，最高人民法院坚持了商事立法的客观主义理念，在认定欺诈时不要求主观上的恶意，这与传统的民法观念有着显著的区别，具有前瞻性。与此同时，最高人民法院又以审慎的态度维护了独立保函的独立性，虽然在《独立保函规定》第18条中规定了人民法院实质审查的权利，却未将类似于“显失公平例外”和“基础交易违法例外”等情况规定在条文中。如此一来，法官在明确的法律条款下有了一定程度的自由裁量权，使得独立保函制度更加具有灵活性。

尽管如此，《独立保函规定》还是采用了兜底条款，并且没有施以限制。《独立保函规定》第12条第5项设置的兜底条款一定程度上破坏了第12条所设定的严格标准，使得对欺诈范围的界定存在着无限扩充解释的可能，削弱了独立保函的付款确定性和迅捷性。对“滥用付款请求权”这样的术语也缺乏明确定义，不同的人可能会进行不同的解释。

笔者认为，兜底条款虽然能在一定程度上赋予制度以灵活性，但必须配以限制才可得以实现，因此，应当严格限定欺诈例外的情形，以确保独立保函制度的生命活力。

应建立事前防范和事后救济两道防御体系

虽然《独立保函规定》的颁布为保函欺诈提供了有效的事后救济措施，但是欺诈例外原则作为司法救济与事后救济的手段应当是防范保函风险的补充方式。

首要的防范风险方式应当是事前对保函条款进行有效的设计，形成事前防范体系。众所周知，寻求司法救济需要当事人付出相当的时间、精力和金钱，如果能够在申请保函之初就确立明确、严谨的保函条款，将极大地降低受益人欺诈索款的概率，降低申请人受欺诈的可能和为此付出的成本。

在独立保函项下发生欺诈性索款主要是源于保函条款设置不够严密或慎重，尤其是单据条款过于简单，致使条款漏洞被利用，进而发生欺诈。实践中，有的独立保函在提交了简单的书面付款要求后即予以付款，而不需要违约声明或者其他单据要求；有的独立保函则要求提交判决或者仲裁裁决。

为了预防受益人恶意欺诈风险，申请人应要求受益人索款时不但要提交书面付款要求和违约声明，而且要提交权威机构或其他无利害关系第三人出具的违约证明，甚至是法院判决或仲裁裁决，证实索赔的条件确已成立，而不能只要求提供由受益人自己制作的单据。这样可以在一定程度上限制受益人不合理索赔和欺诈的发生。

综上所述，最高人民法院《独立保函的规定》的出台是我国独立保函立法的尝试和进步，更是对国内担保制度的重大突破，对于完善发展我国的商业及金融信用市场、规范国际国内金融交易秩序，具有重要而深远的意义。同时，想要尽可能地避免保函欺诈的潜在风险，还是需要双管齐下，事前预防和事后救济齐抓、私权救济与司法救济并举。