2016年的读与思：古今之变与不变

文《法人》特约撰稿 董彦斌

2016年的读与思：古今之变与不变

文《法人》特约撰稿 董彦斌

二·一六，余赴东瀛，时为半年，客寓驹场，离群索居，未逐时尚，忧世难言。盖今岁东瀛所思者，为如何通古今之变。而所谓通古今之变者，其中又有不变处，又有难变处。

“改革型社会”与“停滞型社会”：读《古代法》

梅因的《古代法》新版（法律出版社2016年版，译者郭亮）中译本与沈景一的译本相比，在形式和内容上有不少值得称道的地方。在我看来，新译本的一大亮点，是将梅因的“改革型社会”与“停滞型社会”这一对概念给予突出显示，既让人较深地去理解“从契约到身份”这句名句，也让人把梅因的“改革型社会”当成一种理论、概括和分析方法，以此思考“古代法”与古代社会。

我曾在《略述法律与司法的“除魅”》一文中，引用何兆武先生的话，称“从身份到契约”是“一言而为万世师”的警句，认为“除魅”实质上也有这样的高度概括性。尽管“从身份到契约”如此重要，但一般而言，我们并未完整思考其意思。

尽管沈景一的译本中多次出现“进步社会”的概念，也有将“静止的”和“进步的社会”并列，但他没有把“进步的社会”“静止的社会”或者“进步的社会”“不进步的社会”清晰地突出。这些表明，沈先生忽略了梅因的一个重要划分——即便按照他的译法——进步类的社会和静止类的社会，而这种划分里，才隐藏着梅因的“从身份到契约”的一半的含义。

我当然不是批评沈的译本，其实我首先要肯定甚至赞美这个译本。显然，在《古代法》出版的1959年，中国的法学理论正在进入一种无枝可依的彷徨期。当时的情形是，中苏关系变冷，所以苏联法学在中国的影响也有一定减弱，而中国的“旧法”思想、人员等更随着“反右”而无缘与主流社会发生联系。

当此时也，《古代法》虽然说是“高冷”的学术著作，但无疑可以供学界读者、法律学子思考“古代社会”和“古代法”，进而攻玉或者攻石。改革开放之后，随着商品经济的兴起，民间的法人蓬勃而起，“从身份到契约”也变成了中国的现实，则恰好早有了中译本的《古代法》及其名言可以大行其道。梅因的话不仅是一种归纳，也形成了启发和指引，引领人们以契约思考问题和形塑社会关系。

梁治平先生写于1986年的《“从身份到契约”：社会关系的革命——读梅因〈古代法〉随想》一文，虽然是学术话语，但无疑属于时代之声，以至于时代之歌。事实上，改革开放的时代，尤其是风起云涌的20世纪80年代，恰好就属于梅因所说的“进步社会”“进步类社会”或者“改革型社会”。其实，也正因为中国当时处在“进步社会”，有着理解“从身份到契约”的标准式、典范式背景，也才更能理解、接受和渴求“从身份到契约”。

但是，无论如何，对“从身份到契约”的原意进行完整理解，以及进一步勾陈梅因的“改革型社会”理论，都是极有必要的。这不仅有助于澄清“从身份到契约”另外一半的意思，也可以让我们思考社会在“身份”与“契约”的摇摆，思考“改革型社会”对于中国的“古代社会”“古代法”和当代社会、当代法的启示意义。

梅因显然是把古典中国放到“停滞型”的大范畴里了，而“停滞的帝国”也曾被用来叙述古典中国。什么是属于古典中国的“改革型社会”和“停滞型社会”，梅因的这个并不晦涩的分类，引我探究中国的“古代法”世界。

古典中国的“修齐治平”中缺了什么：读《历史的潜流》

“修身、齐家、治国、平天下”是古典时代中国儒生实现个人价值的路线图。此路线图中，“家”直接过渡到了“国”——儒生告别读书生涯，经过选拔，可以直接进入政府体系。这属于学而优则仕的儒生的理想规划，是《礼记》作者孔子的归纳、观点和期望。

就归纳而言，“修齐治平”反映的是《礼记》成书时的上层社会政治结构和世袭社会的政治继承样态。若是秦代之前的一个世家大族，居于小国，又怀天下之志，那么，“修齐治平”是一种自然而然的逻辑。恰如何怀宏所言，当时社会主要的资源（权力、财富和名望）基本上都是控制在世族手中的，春秋的世族呈现的乃一个“血而优则仕”的情形：“血统或家世是取得精英地位的首要条件……有限的选举是隔离的，分别发生在大夫与士阶层的内部，可供个人选择的余地相当之少。”

就观点而言，“修齐治平”体现的仅是先秦的某一种主张。先秦的特点恰好在于争鸣。在争鸣时代，尤其是在联邦制甚至邦联制下，不同的观点代表不同的政治和社会设计，形成的是一个供统治阶层选择的言论市场，故观点层出叠见，却未形成垄断。其后，中国的许多共识往往不是基于辩论的共同接受而形成，而靠政府强力和教化。儒家的观点从争鸣之一种而变为官方意识形态意义上的共识，恰好就是这样一个过程。

就期望而言，“修齐治平”既是对现实的归纳，也代表对理想范式固化的期待，在描述家而国的跨越的基础上，强调个人的修身和对于家族和国家、天下的责任感。“修齐治平”没有提到用什么去修身、齐家和治理国家，但在儒家的经典传承体系当中，儒家所提倡的道德和制度当然是供形塑个体、家庭和国家之用。

“修齐治平”经过意识形态垄断而大行其道后，从世家大族到国家的跨越模式的社会基础已经发生了变化。到科举制兴起，世家大族供给国家治理人员的模式已经转换为由中产阶级来供给。这时，“修齐治平”所指向的含义已经与《礼记》时代大为不同。

这时出现的，是一种吊诡的局面：一方面，“修齐治平”是一种道德命令，要求科举制下的儒生努力掌握并践行，另一方面，“修齐”未必可以“治平”，家和国之间有了一个隔离带，要通过若干桥梁才能跨越，而科举是其中之一。

更何况国家规模越来越大，人才供给相对充分，职业读书人要么必须通过艰辛的个人努力由少数人到达“治国”的彼岸，要么只能消失在社会的汪洋大海中。而且，“治国平天下”中的国和天下的边界也渐渐模糊。这种模糊直到近代中国以国族国家之体融入世界，才又清晰起来。

看得出来，后来的“修齐治平”总体是以《礼记》时代的模式规训儒家中央帝国时代的读书人，它具有一种道德命令的意义，但也展示出了理念和现实两方面的缺失——在“修身齐家”和“治国平天下”之间，缺了重要一块内容，这就是“社会”。

一个国家不可能没有“社会”。“修齐治平”中缺了社会并不代表当时没有社会，而代表《礼记》作者和理念继承者、推广者的心中少有社会，代表对社会的不重视。尽管有士绅阶层可以为社会提供许多服务，但是，无论是文官系统中胥吏阶层的失意和失序，还是在社会中坚无法参与国家制度安排的无奈，都表明了修身齐家与治国平天下之间社会缺失时的结构问题。

进入近代中国之后，随着儒家中央帝国的逐步式微，各种新的社会力量浮动，律师自然是不容忽视的一支。古典中国尽管有律学教育，却缺乏显著而受尊重的法律家阶层，但又不可避免地设置许多法律类岗位，这代表中国长期执行一种法律职业上的非正式的正式制度。

而近代以来，同样修读法学的人，却选择或担任法官，或担任律师，这本身是社会力量强化的表现，也代表了社会与国家之间新的流动模式。可以说，早期律师的兴起乃是对“修齐治平”的较好的补正。

程骞所著《历史的潜流》（法律出版社2015年版）给了我们观察20世纪上半叶的中国早期律师的诸多材料。作为一部法律史著作，本书采用的是“列传”式的写法，但由于作者的问题意识旨在通过律师观察时代进程、制度状况、律师角色，以至于形成与当代史的对比，故其所考订者，非生平细节，而乃社会和制度的细节，其中还有叙事性的故事。

（作者系法律学者）