论中国轻罪制度建构的必要性

高勇　于逸生

摘要：劳动教养制度废止后，将原来就被视为轻微犯罪的那部分劳动教养內容由刑法接纳，同时将与其同等强度的其他剥夺人身自由的强制措施一并纳入刑法并建立轻罪制度，是完善刑事法律制度体系、使行政处罚与刑事处罚合理衔接、与人权保障国际公约和多数国家刑法普遍立法例接轨、打击预防腐败犯罪建设清廉社会，以及发挥刑法导引作用提升道德水准、应对风险社会的现实需要。从我国社会现实出发，建构轻罪法律制度十分必要。

关键词：轻罪制度 劳动教养 刑罚

中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）03-0084-07

劳动教养制度废止在中国法治进程中具有里程碑意义，其为刑事法律制度体系的改革与完善，包括建构轻罪制度以及修改完善与刑事诉讼法建构相配套的轻罪快审程序，创造了有利契机。

近年来，我国轻罪制度建构问题，已受到越来越多学者的关注。张明楷教授早在十年前就从轻微犯罪的危害、程序公正以及法治原则等方面阐述了建立轻罪制度的意义，提出将《治安管理处罚条例》、劳动教养法规所规定的各种危害行为纳入《轻犯罪法》中，并规定非常简易的审理程序。梅传强教授提出，“不管从违法犯罪行为制裁体系自身完善的角度来讲，还是从我国目前司法实践中处理违法犯罪行为的实然需求来看，建构具有中国特色的轻罪制度应当是一种理性的选择”。屈学武教授认为，要解决劳教制度改革方案之争，须先行解决有关设计方案的价值取向問题，“人权保障优位”应当作为“轻罪”的立法价值取向。李晓明教授从中美比较法的角度提出，中国的行政罚相当于美国的轻罪罚。从国家长远利益和社会稳定考虑，应尽快建立中国的轻罪体系，通过对立法与司法机制的局部调整，较合理地解决长久以来中国制裁体系不合理的状况。劳动教养被废止前属于行政处罚。笔者认为，将劳动教养内容由刑法接纳，并建立轻罪制度具有可行性，同时考虑将与劳动教养同等程度的其他剥夺人身自由的强制措施一并纳入刑法（也可以考虑先出台《轻罪法》过渡）。若如此，则行政处罚法、治安管理处罚法以及刑事诉讼法中相关的内容需要随之调整，以保证刑事法律制度体系及其内容的协调一致。

一、建构轻罪制度对于刑事法律体系的完善十分必要

“同西方国家相比，我国的犯罪率显得并不高，但国民对社会治安很不满意。其中的重要原因之一是，许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理”，因为我国“刑法只是规定了严重的犯罪行为，……轻微的犯罪行为没有受到刑法规制”，而且“我国刑法在结构上与西方国家有很大的不同，其中最显著的就是将国外刑法中的违警罪和部分轻罪排除于刑法之外，另归人治安管理处罚和劳动教养”。但是，由于劳动教养在实践过程中存在弊端，比如不具有合法性，同国家的刑罚制度冲突，审批程序形同虚设、形成不受制约的随意处罚，“劳教、劳改”界限模糊、“两劳”并称将劳教人员等同罪犯等，劳动教养与现代法治已经难以相容，劳动教养制度废除是法治国家建设的必然选择。劳教制度废除后出现的法律规制空白需要及时填补，构建符合我国社会现实的轻罪制度，是完善刑事法律体系、确保涉及人身自由的处罚措施更具合宪性、合法性的需要。“将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现”。

总之，成熟的刑事法律体系既应当包含实体法上对轻罪的规制、又应当包含程序法上对轻罪的处罚程序。在刑法对轻罪进行立法规制的同时，相对应的刑事诉讼法内容也须进行同步调整、设置合理的追诉程序，才能形成较为完善的刑事法律制度体系。

二、建构轻罪制度有利于我国刑罚结构的完善

根据我国刑法与相关的司法解释，以往一些实质上构成“轻罪”的违法行为因未达到犯罪“量”的要求不作为犯罪处理（如盗窃、诈骗等虽接近但未达到司法解释规定的犯罪数额标准的情况），而是适用剥夺人身自由的行政处罚——拘留或者劳动教养。但是劳动教养的时限为1至3年、甚至4年，即便是在现行刑法框架下，该处罚一般也重于将其作为犯罪应适用的刑罚。由此出现了不作为犯罪处理反倒处罚重、作为犯罪处理反倒处罚轻的不合理状况。

由于劳动教养制度在废止前事实上起着衔接行政处罚与刑罚的作用，废止后导致行政处罚与刑事处罚的脱节，以致行政处罚与刑罚衔接不畅。究其原因，根据我国有关劳动教养的规范性文件，恰恰在于废止前的劳动教养制度规制的行为大多属于本文所指的“轻罪”。将这些虽无犯罪之名、确有犯罪之实的行为纳入刑法用“轻罪”加以规制，并设置远低于原监禁时间3年（甚或4年）的刑罚或者用其他刑事制裁措施替代，不仅具有现实合理性且易于被社会接受、能够保持既往对此类行为打击的延续性从而保卫社会，更是使行政处罚与刑事处罚合理衔接的现实需要。

我国《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”即构成犯罪的行为应当依法进行刑罚处罚，不构成犯罪的应当进行治安行政处罚。也即是说，刑事处罚与行政处罚之间应当实现无缝对接。但在我国刑法没有轻罪规定的情况下，仅就剥夺人身自由的治安管理行政处罚与刑罚期限比较就存在较大差距：治安拘留最长工5日（合并处罚不超过20日），而拘役最短为1个月。二者并不能实现顺畅衔接，而若建构轻罪制度，则可以在轻罪刑罚设置上予以解决。

在轻罪制度建构过程中，一方面重在对轻微犯罪行为——明确对哪些具体行为作为轻罪进行处罚——进行规制，另一方面可以同时兼顾将对轻罪的刑罚处罚设置与行政处罚更好地相衔接。此外，对于那些本应作为轻罪的案件作为行政违法处理，对被处罚者的保护也是不到位的，犯罪嫌疑人能够得到的权利保障，行政处罚中的被处罚者却得不到；若作为轻罪处理，则犯罪嫌疑人、被告人就能够得到刑事诉讼法相关程序的完整保护。

三、建构轻罚制度有利于履行相关国际公约义务，提升人权保障形象

首先，建构轻罪制度有利于履行加入有关国际公约的承诺、接轨人权保障国际公约。我国政府已签署《公民权利和政治权利国际公约》并承诺尽快批准，对其中“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”这一规定，联合国人权事务委员会认为，它适用于对人身自由各种性质的剥夺。任何受影响的人有权根据公约第14条的规定，由一个依法设立的合格的、獨立的和无偏倚的法庭来裁判。根据公约第9条和第14条的规定，基于“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的”这一认识，剥夺人身自由的措施一方面应当作为刑事制裁措施（刑罚）看待，另一方面应当由独立无偏的法庭来裁决。而在我国，剥夺人身自由的行政处罚是由行政机关（公安机关）作出的，与该公约的规定严重冲突。我国是联合国安理会常任理事国中唯一没有批准加入该公约的国家，在全面建设法治国家的大背景下，非常有必要摒弃以往将剥夺人身自由的行政处罚与刑罚（分别针对违法行为、犯罪行为）依据同一类性质的行为事实、区分不同情节分别加以适用的情况，而应将凡剥夺人身自由的处罚（不论是行政处罚还是强制教育改造措施等），即使短至1日（包括我国现行行政处罚法所规定的拘留）也都通过轻罪制度建构纳入刑法，以彻底贯彻人权保障的国际公约标准，实现与国际社会的接轨。

其次，从国外立法来看，无论是大陆法系国家、还是英美法系国家，在刑法典中规定轻罪内容都很普遍，如德国、奥地利、瑞士、法国、美国、泰国、土耳其等。我国建构轻罪制度符合国际社会刑法的普遍立法例。在我国，劳动教养是不经司法机关（法院）审查，而是由行政（公安）机关自己审查、自主决定的较长期限剥夺公民人身自由的行政强制措施，最短工年（远远长于最长期限的剥夺人身自由的行政处罚20天），甚至长达3年至4年（高于对一般轻微犯罪的刑罚处罚）。在劳动教养决定过程中，公安机关自侦、自诉、自裁，既做运动员、又做裁判员，集侦查权、起诉权、审判权于一身，使行政与司法混同，被劳动教养的人不能得到法定诉讼程序的保障，程序权利与实体权利都容易受到损害。治安管理处罚法中剥夺人身自由的行政处罚拘留，也同样是行政执法机关即公安机关自己直接做决定，同样存在对被处罚人权利保障不力的弊端。我国的刑法典只包括了西方国家刑法典中的重罪部分，无论从保卫社会的现实需要，还是从保障行为人的人权、与世界各国主流立法例接轨方面考虑，都有必要建立符合我国社会发展需要的轻罪制度，将剥夺人身自由的行政处罚和类似于劳动教养、收容教养等这类剥夺人身自由的强制措施体系化，一并纳入刑法典，作为其有机组成部分。同时，凡剥夺人身自由强制措施的适用都要通过司法裁决程序，在刑事诉讼法中做出相应规定，不能让有关行政执法机关既当运动员又当裁判员。

四、建构轻罪制度是打击预防腐败、建设清廉社会的必由之路

《联合国反腐败公约》已经在全世界生效，得到了广泛的国际承认，而且中国也已经正式加入了该公约。该公约最为核心的理念并不在于强调对腐败的惩治，而是预防腐败，即强调用立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域手段综合预防腐败犯罪。实现对腐败犯罪的预防，若只打击较为严重的腐败行为而不对轻微腐败行为追责，必将难以奏效。通过建构轻罪制度打击预防腐败犯罪也是十分迫切的现实需要。

我国对发挥刑法作用打击腐败历来十分重视，不仅在刑法中专章规定腐败犯罪，在司法实践中也多次进行专门的司法解释，但遗憾的是，刑法只重视对严重腐败的刑事追究而忽视了打击腐败轻罪和预防轻微腐败、防微杜渐。贪腐蔓延，究其原因，笔者认为，除了改革开放以来“拜金主义”等不良思潮的侵蚀造成权力寻租的“潜规则”盛行之外，更重要的是在法律层面，贪腐行为的人罪条件过高。较高的人罪标准不仅使属于轻罪的腐败行为完全逃脱法律制裁，而且给贪腐犯罪留下了巨大的成长空间以致腐败泛化、严重化。

反观世界上以清廉著称的国家和地区，在刑法中普遍对贪腐行为“零容忍”。以新加坡为例，其在刑法典第9章“公务员犯罪或与之有关的犯罪”中规定，公务员或将要成为公务员的人，接受、取得或企图取得法定报酬之外的任何酬金，而实施或不实施某公务行为，或以其对任何公务员的影响给任何人提供、企图提供服务或不予服务的，以及接受酬金并以贿赂或者其他非法手段影响公务员、接受酬金，意图对公务员施加个人影响，和公务员教唆实施上述规定罪行的，公务员从与其办理的公务有关的人员手中无偿取得有价物品、非法从事贸易、非法购买或者出价竞购财产等行为，均作为犯罪予以刑罚处罚。

正如某香港廉政专员所言，反贪的关键不在于“严惩重判”，而是“逢贪必被抓”，如此则贪腐属于肯定赔本的买卖，不会有人做。所以，反贪要对腐败“零容忍”。中国转型期公职人员的自律约束、责任约束、制度约束、舆论约束等四个约束机制均作用有限，权力约束机制软化、激励机制扭曲、社会结构畸形发展是转型期腐败猖獗的主要制度原因。只有在制度上对贪腐的“零容忍”，对一切危害社会清廉的“潜规则”予以打击，才会使得全社会都充分认识到哪怕是微小的非法所得也是犯罪、必将被追究，经过一定期限的制度约束才会形成“贪一元钱也是贪”的普遍观念，才会形成内心的自律，才可能实现从外部制度制约的不敢腐、不能腐，到信念中的不愿腐。

五、建构轻罪制度能够发挥刑法导引作用，提升道德水准

“犯罪化的目的是威慑违反道德的异常行为人，使其不敢再实施异常行为，同时向全社会传达法律界限、违法后果等信息”。刑法适时、适当介入社会道德领域，在人心即倒之前通过轻罪制度进行行为方式导引以提升道德底线、改善道德水准，担当起道德重建并引领良好道德风尚回归的重任，是明智的、有责任的立法者必然选择。“当我们对某种行为依法将其确定为犯罪并依法追究其刑事责任时，这里面实际上就已经包含了对这种行为的社会否定评价与道义谴责”。

法律和道德都是社会行为规范，但比较而言，法律的强制性明显比道德要高得多、对人的行为限制更强烈。从限制范围来看，法律却比道德狭窄得多，法律只做道德的底线要求，仅仅要求“勿害他人”；而道德则涉及社会生活的方方面面，且具有高低不同的多层次。虽然法律不应过多干涉公民自由，更不应介入纯粹的道德领域，但是，法律与道德从未真正分离过，而且，法律——特别是刑法——通过对国民外部行为的约束，对于国民良好道德的养成具有其他任何社会手段或者措施不能替代的导引作用。“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过將它们转化为法律规则而实现的”。在法律规则之中，只有刑法才能够担当起这种具有强大的强制性力量并对道德教化产生最佳约束力的重任。

“共享的道德视为社会得以立基的坚实依据，视为一项与保持有序政府相类似的工具价值，因此，如果一种行为有损于共享的道德，那么它就一定会削弱社会，社会就可以利用刑法保护其道德，所以压制不义和镇压颠覆活动一样，都是刑法的使命”。刑法要在保护道德、压制不义方面发挥应有的作用，一般情况下不可能跨越式地直接以规定重罪的方式介入道德领域，从建构轻罪制度切入是唯一选择。当然，刑法也并非要在所有方面都介入道德保护，在什么情况下需要介入必然受到所在国家社会发展现实情况、社会公认的道德标准和普遍道德水准程度的制约。“还应当注意到，在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。……救助处于严重危难中的人的义务，可能会在某些适当的限制范围内从普通的道德与礼仪的领域转入强制性法律的范围”。

在市场经济中，信任本身即是十分重要的经济资源，但现实却是被基本道德丧失造成的信任危机所带来的恶果有目共睹：食品安全事件层出不穷，严重危害社会；假冒伪劣商品大行其道，严重扰乱经济秩序；花样繁多的各类诈骗遍地开花，极大破坏了国民生活秩序；经济合同违约司空见惯，严重影响经济交易正常进行；公职人员腐败严重，权力寻租见惯不惊……其中重要的原因之一就在于法律的底线一再后退，没有发挥应有的道德指引作用。刑法此时介入道德保护可以说正当其时。刑法介入道德保护的最佳方式，就是建构符合社会发展现实的轻罪制度。

我国网络上、微信朋友圈、微博等疯传各类校园暴力或者“原配当街暴打小三”甚至当众扒光衣服等视频，其中不乏行为人本人为了炫耀或者有意宣扬，但行为人几乎都没有得到任何法律处理。为什么这类视频满天飞，而行为人却无所谓呢？其内心道德感的丧失应当是最根本的原因，但是外在强制力——刑法规范的缺失，不能说不是对类似行为的过分纵容。轻罪制度的建构目的在于使“公认的社会道德和广泛的道德理想”“通过立法突然地和公开地进入法律”，但“刑法以社会伦理为基础，并不意味着所有受到社会伦理谴责的行为都可以规定为犯罪”，而是将社会必须抱守的道德底线以设定刑罚的方式设定行为禁区，引导国民避免触犯法律；这些来源于公认的社会道德的法律为国民的行为选择提供指引，同时使国民认识到法律对这些行为的否定性价值评价，从而进行自我约束或者奉劝他人避免“犯罪”，实现刑法对道德的正面导引作用。“事实上，以社会伦理为基础建立的刑法理论更容易获得公众的认同，因为伦理上的认同感是法律信仰的重要社会文化条件”。在有限的范围内将国民普遍认同的道德底线行为纳入刑法规制顺应一般的社会道德认同感，不必担心引发认知错误或不良的行为导向。《新加坡刑法典》在第十四章专章规定了“危害公共卫生、安全、便利、礼仪和道德的犯罪”，可资借鉴。

相反，如果刑法将违背一般伦理道德的行为纳入刑法调控的人罪标准过高或者不适当，则会起到不良的导引作用。以盗窃罪为例，按照司法解释规定，人罪起点为不少于人民币1000元，虽然法律并无鼓励国民“少偷”之意，但传递的明确信息是：只要盗窃数额达不到1000元就不是犯罪，从而使得部分国民产生了“小偷小摸不是罪”的错误观念，甚至由此滑向犯罪的深渊。立法不慎将会付出沉重的道德代价。“一部良法，应当是人类一般正义和社会基本道德的守护者。如果一部立法破坏了正义原则或者触及了社会道德底线，是不智的和极为危险的，它最终可能成为对不义和违法犯罪的纵容。我国道路安全法中关于机动车无过错责任的规定以及其他几项立法中的某些条款，可能犯了这种错误”。其可能为行人违法获利提供了法律依据，并引发了现如今屡见不鲜的新的诈骗犯罪形式——“碰瓷儿”。刑法作为维护社会道德最底限的“其他法律的保护法”，更不应一味退守，而是要将保卫社会的关口适度前移，为引导、提升社会道德发挥应有作用。

六、建构轻罪制度是以风险刑法应对风险社会的必要手段

所谓风险刑法，大体是指在与现代刑法相对应的意义上，为应对风险社会某些特定的风险挑战而形成的一类刑法规范的总称。风险刑法通过对风险流动的规制维系社会团结，是配合工作规程、单位纪律、风险伦理等及其他风险法律之角色功能的补充又至关重要的手段。“当代中国社会因巨大的社会变迁正步入风险社会，甚至将可能进入高风险社会。从西方社会发展的趋势来看，目前中国可能正处于泛城市化发展阶段……，所有这些都集中表现在安全风险问题上”。为了预防高风险对法益可能带来的侵害，对那些制造严重风险的行为予以犯罪化就日显重要。

近年来，我国刑法也开始了应对风险社会挑战的规范调适。刑法修正案已对一些有可能严重危害社会的风险行为规定为轻罪，例如醉驾人刑。《刑法修正案（八）》在危险驾驶、食品安全、环境污染等方面的犯罪规范调整、《刑法修正案（九）》第8条又增加了对超额载客、超速行驶入罪条款，均为回应风险社会的表现，且风险刑法规范今后必将不断增加，以警示风险的制造者、与风险有关的监督管理者等行为主体。

新加坡刑法典中的一些有关风险预防的犯罪规范，可以给我们有益的启示。根据《新加坡刑法典》第14章“危害公共卫生、安全、便利、礼仪和道德的犯罪”规定，任何人实施可能导致某种致命疾病传染的过失行为，拒不服从检疫规则，意图将假冒食品或者饮料出售，污染公共泉水或者水库中的水、制造有害健康的气体，在公路上轻率驾车或骑车或者疏忽地危及人身安全，客运船舶超载或者不安全运载，在公共道路或者航道上制造危险或者设置障碍……甚至看管动物中疏忽对人身安全造成可能的危险的，均作为犯罪处以较轻刑罚。某些在我国司空见惯的事，但在新加坡却被视为可能性的危险而作为犯罪处理，比如骑车不注意交通安全，仅仅“可能”伤害他人即被追责，刑法不可谓不严。但也正是因为严，才可能“强迫”国民形成较强的自律。这对于风险社会中约束国民小心谨慎行为以避免伤害社会，对强化国民的道德自律，使其养成良好的行为习惯均殊为必要。

为了有效预防各类可能造成社会严重危害的风险行为对社会的潜在威胁，必须在风险行为对社会实际造成严重危害之前以必要手段加以预防。此时，若仍然寄希望于仅仅依靠行为人的道德自律、社会舆论的约束，或者其他法律手段强制，显然均不足以有效达到预防、制止危险行为的目的。只有将此类行为人罪并设置相当的刑罚制裁，以刑法的强制力才有可能保证禁止风险行为，迫使那些不愿意自我约束的人也不得不使自己的行为符合规范要求以避免受罚。因此，动用刑法建构轻罪以防止风险是必然的选择。

综上分析，我国刑法理论界对于建构轻罪制度正在凝聚共识。从完善我国刑事法律体系、促使刑罚处罚与行政处罚合理有效衔接，履行加入国际公约承诺、有效打击预防腐败犯罪，乃至发挥刑法道德导引作用、预防风险、保卫社会等多方面来看，建构我国轻罪制度都十分必要。将原本就作为轻微犯罪看待的原劳动教养制度规制的主要行为和一部分剥夺人身自由的行政强制措施规制的行为纳入刑法作为轻罪处理，作为建构我国轻罪制度的过渡具有可行性。对于轻罪制度建构的原则与具体内容，以及相关配套法律制度的同步修改完善等问题，需进一步研究，形成体系化解决方案。