论英美“过度犯罪化”的判断标准——兼论我国“过度犯罪化”的苗头

胡莎

论英美“过度犯罪化”的判断标准
——兼论我国“过度犯罪化”的苗头

胡莎*

近年来，随着《刑法修正案》连续出台，我国刑法的调整范围持续扩充、犯罪圈不断扩大。与此同时，英美国家“过度犯罪化”（Overcriminalization）理论被引进到我国。在英美国家对“过度犯罪化”的专门研究中，首当其冲的是“过度犯罪化”的判断标准及其分析方法的问题。其中，判断分析方法主要包括定量分析法、成本收益分析法和定性分析法。而“过度犯罪化”的判断标准分为事实的判断标准和规范的判断标准，前者是指国家利用刑法全面管控社会，大量日常行为被犯罪化，导致所有人皆为潜在的罪犯；后者是指国家滥用刑法特有的责难功能，弱化或无视行为内在非犯罪性，降低或抛弃行为人主观罪责。据此，通过运用这些判断分析方法和判断标准、审视我国近年来的《刑法修正案》，发现我国确实存在“过度犯罪化”的苗头。

“过度犯罪化”《刑法修正案》犯罪性《治安处罚法》责难

一、问题的提出

近年来，我国刑法通过《刑法修正案》的方式，数年间新增大量新规定、不断扩大犯罪圈和持续扩充刑法的调整范围。对此，有学者引进、借鉴英美国家的“过度犯罪化”理论（Overcriminalization Theory），认为凡是有刑法的国家，皆有“过度犯罪化”问题，只是程度不同而已，而我国也存在“过度犯罪化”问题。譹訛而笔者对此存在疑问：既然犯罪化过度了，那么这个度是什么？即判断一个国家是否存在“过度犯罪化”，这个判断标准是什么？既然这个概念是引进于英美国家，那么这个概念在英美国家到底指什么？我们根据他们的“过度犯罪化”判断标准，是否可以得出我国也存在“过度犯罪化”问题？为消除这些疑问，本文通过分析英美国家现有的专门研究“过度犯罪化”理论的资料，归纳出英美学者判断“过度犯罪化”问题存在与否的三种分析方法：定量分析法、成本收益分析法和定性分析法，与此同时，还总结出英美学者所主张的“过度犯罪化”的事实判断标准和规范判断标准。

在全文展开之前，有必要澄清两个前提条件。其一，本文采取的是刑法论，而不是犯罪论或者刑罚论。具体来说，在英美国家现有的专门研究“过度犯罪化”的文献中，“过度犯罪化”概念最经典、最简单易懂的表述莫过于：“过度犯罪化”（Overcriminalization）是指过多的惩罚、过多的犯罪（Too much punishment,too much crime）。2訛因而在专门研究“过度犯罪化”的语境下，犯罪化（Criminalization）理论并不区分犯罪论和刑罚论，而是将二者为一。③实事求是地讲，我国何荣功教授将“Overcriminalization”翻译成“刑法泛化”或“过度刑法化”是非常精准的，比翻译成“过度犯罪化”更恰当、更合适，但本文囿于我国学界传统上习惯将“Crimianlization”翻译成“犯罪化”，也为使“过度犯罪化”这一专门研究议题尽快为我国学者所接受，更顺畅地转化为我国犯罪化研究的本土资源，本文遂依习惯译法采用“过度犯罪化”一词。其二，因为对“过度犯罪化”中的“犯罪”的界定只能从立法角度出发，④熊谋林：《求解过度犯罪化的迷惑——中国的去罪化经验与国际启示》，载《光华法学》第八辑，法律出版社2014年版，第176-177页。所以本文主要是站在普通公民、学者、律师等的角度，通过借用英美国家的“过度犯罪化”判断的理论，从刑事立法政策的角度，在立法理论上重新审视我国《刑法修正案》，从而发现我国存在“过度犯罪化”的苗头。因此，本文的主要框架是由英美国家的“过度犯罪化”理论搭建的，但在各小节的具体论述中，始终穿插着对我国《刑法修正案》理论现状的分析和评价，同时始终暗自牵扯着“过度犯罪化”问题的理论解决方法。

二、“过度犯罪化”判断的三种分析方法

确定“过度犯罪化”的判断标准之前，须先确定“过度犯罪化”判断的分析方法。而“过度犯罪化”判断主要有三种分析方法，分别是定量分析法（Quantitative Analysis）、成本收益分析法（Cost-Benefit Analysis）和定性分析法（Qualitative Analysis）。笔者认为：首先，虽然定量分析法不理想、不完美，但属于对“过度犯罪化”判断具有参考性的必要分析方法；其次，虽然成本收益分析法容易嬗变为立法者对犯罪化“收益”的单方面解读，但仍是“过度犯罪化”判断最经典的重要分析方法；再次，定性分析法契合刑法学社会规范学科性质，始终呈开放发展姿态、让所有主体通过思辨分析、理性地对犯罪化现状直接给出通俗易懂的定性结论，因此，定性分析法属于对“过度犯罪化”判断具有决定性的核心分析方法。

（一）定量分析法是具有参考性的必要分析方法

定量分析法主要是根据刑法规模、尺度或调整范围是否存在持续快速地剧烈膨胀、爆炸扩张的量化数据，来判断是否存在“过度犯罪化”问题。具体的量化指标主要是立法机关不断增加刑法规范总字数、增加刑法规范条款数、增设新罪名、提高个罪的法定刑和降低犯罪构成的证明标准等。⑤See Erik Luna,“The Overcriminalization Phenomenon”,54 American University Law Review(2005),703-746,p.703；See Douglas Husak,Supra note②；参见前引①，何荣功文；徐洋洋：《从刑法泛化现象反思刑事立法的正当性根据》，载《湘江青年法学》2015年第1期；何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。具体来说，“过度犯罪化”在美国刑法规范上最直观的数字表现是：1998年据美国律师协会的一个工作组评估，《美国法典》的50多个标题下散落着3000多条规定了犯罪与刑罚的法条；2004年有著名专家认为《美国法典》中的刑法规范已发展至4000多条；⑥See Edwin Meese III,“One Nation Under Arrest:How Crazy Laws,Rogue Prosecutors,and Activist Judges Threaten Your Liberty”, edited by Paul Rosenzweig,Brian W.Walsh,http://www.askheritage.org/PDF/OneNationUnderArrest_combined.pdf.2008年已超过4450条；⑦See John S.Baker,Revisiting the Explosive Growth of Federal Crimes,The Heritage Foundation,http://www.heritage.org/research/ reports/2008/06/revisiting-the-explosive-growth-of-federal-crimes.2011年已接近5000条，其中有30000多条行政法规规定了犯罪与刑罚；⑧See“Overcriminalization:An Explosion of Federal Criminal Law”,The Heritage Foundation,http://www.heritage.org/research/ factsheets/2011/04/overcriminalization-an-explosion-of-federal-criminal-law.到2014年，已无法数出联邦制定法和行政规章中含有犯罪与刑罚的法条数量，也没法列出一个单独完整的犯罪清单，但可肯定的是法条数量很庞大。⑨See Paul J.Larkin,“Regulation,Prohibition and Overcriminization:The Proper and Improper Uses of the Criminal Law”,42 Hofstra Law Review(2014),745-758,p.749.反观我国，1979年《刑法典》中罪名为97个，1997年增为412个，如今增为471个；又如危险驾驶罪又新增2款；再如拒绝提供间谍犯罪证据罪改为拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，我们可以统计一下类似的罪名修改的个数或比例等。很明显，这种定量分析方式在我国非常普及，几乎凡是研究我国犯罪化的文章，都会熟练运用这种分析方法。但如果主要依靠这种分析方法来审视我国犯罪化或比较各国犯罪圈大小，会得出不可靠的定论。因为刑法作为一种规范性的人文社会学科，各国立法机关对抽象犯罪概念的界定差异极大，一国中不同的刑事条款对具体犯罪概念的界定和罪名设置差异也巨大。因此迄今为止，对于刑法规范调整范围或犯罪圈之大小的确定，并不存在理想的测量方法或测量模式，也不存在一个固定统一的测量单位或测量数字，也根本无法得知刑法规范调整范围的具体大小，更无法比较全球各个不同的司法管辖内的刑法规范调整范围或犯罪圈的大小，自然也无法将“过度犯罪化”中的“过度”予以明确量化。当然，这种不理想、不完美的形式测量指标，总能或多或少地反映现实刑法规范的大致调整范围，因而定量分析对“过度犯罪化”存在与否的判断，仍具必不可少的参考价值，但非具决定性的核心判断方法。⑩See Jeff Welty,Overcriminalization in North Carolina,92 North Carolina Law Review(2014),1935-2026,p.1938.而从我国学界对新刑法修正案应景式论文的大量定量分析中可以看出，我国“过度犯罪化”的苗头已初见端倪。

（二）成本收益分析法是最经典的重要分析方法

根据成本收益分析法，如果将某种行为予以犯罪化获得的收益，少于其产生的成本花费或负面效果，这即为“过度犯罪化”。①See Geraldine Szott Moohr,Defining Overcriminalization Through Cost-benefit Analysis:The Example of Criminal Copyright Laws, 54 American University Law Review(2004),783-808,p.785；姜顶、蒋文玉：《著作权侵权行为过度犯罪化成本与收益分析》，载《湖南科技学院学报》2014年第6期。这种分析方法备为提倡专门通过非犯罪化（Decriminalization）途径解决“过度犯罪化”问题的学者所青睐。②See Sanford H.Kadish,The Crisis of Overcriminalization,374 The ANNALS of American Academy of Political and Social Science (1967),157-165,p.159;Sanford H.Kadish,More on Overcriminalization:A Reply To Professor Junker,19 UCLA Law Review (1971),719-722,p.721;See Michal Buchhandler-Raphael,Drugs,Dignity,And Danger:Human Dignity as a Constitutional Constraint to Limit Overcriminalization,80 Tennessee Law Review(2013),291-345,p.304.在他们看来，如果对某种行为予以刑事制裁产生的负面恶果，超过其产生的成功预防、减少犯罪的益处，即不应对这种行为施加刑事制裁，从而对这种行为应予以非犯罪化。③See Herbert L.Packer,The limits of The Criminal Sanction,226(Standford University Press,1969).但在英美国家，经过对非犯罪化近一个世纪的专门研究及提倡，“过度犯罪化”问题依然严峻，这已证明非犯罪化对“过度犯罪化”问题的解决是失败的。与此相反，如今大量根据非犯罪化理论应予非犯罪化的行为，仍未被非犯罪化，反而预防刑法、风险刑法、安全刑法等理论，还正在为“应予非犯罪化的行为”提供新的犯罪化正当根据。④See Stuart P.Green,Vice Crimes and Preventive Justice,9 Criminal Law and Philosophy(2015),561-576,p.562.例如近年来我国《治安处罚法》中的扒窃行为、超速超载行为等“成功”犯罪化，这正是“有利于预防、减少犯罪”的风险预防刑法理论，在其中起着“中流砥柱”的强大理论支撑作用。诚然，在“过度犯罪化”理论语境下，众所周知，犯罪化的收益和成本很难被测量或结论化，也几乎无法得出具有明确、肯定、统一的结论，还容易使立法机关忽略犯罪化会产生的“固化犯罪阶层、产生不公正惩罚、人人恐惧刑法风险、阻碍社会创新”等的成本代价，反而只是单方面聚焦于犯罪化产生的“预防、减少犯罪损害及其风险”的收益好处。而持有成本收益分析证据的立法机关，为加快新刑法规范出台的进度，还会主动故意忽略犯罪化产生的真实成本代价，甚至对某种刑法规范是否属“过度犯罪化”的判断结论，会与其意图解说得出的成本收益分析结果保持一致，即决定对某种行为予以犯罪化时，会根据相同的成本收益证据，予以“公说公有理、婆说婆有理”似的单方面解读，而照样不断地制定属于“过度犯罪化”的刑法规范，加速“过度犯罪化”问题不断趋于恶化。当然，在英美专门研究“过度犯罪化”的学者看来，虽成本收益分析法在目前现实情况下，暂时对“过度犯罪化”问题的解决是失效的。但只要结论仍为刑法哲学立场之一，成本收益分析法将会一直作为判断“过度犯罪化”存在与否的重要方法。⑤胡莎：《缓解过度犯罪化问题的公正应得报应理论》，载《宁夏大学学报（人文社会科学版）》2015年第5期。同时如果完全站在彻底解决我国“过度犯罪化”问题的立场上说，对成本收益分析方法运用得当的话，可能会引出很多有价值的、有关限制犯罪化的明确争论点，据此，“过度犯罪化”问题最终被有效解决，也可成为此种分析法的理想预设。⑥See Darryl K.Brown,Cost-Benefit Analysis in Criminal Law,92 California Law Review(2004),323-372,p.328.因此，成本收益分析法作为判断我国是否存在“过度犯罪化”苗头，仍然是一种最经典的、必不可少的分析方法。例如从司法必须适用立法规范的角度来看，剥夺公民生命的死刑作为一种极其严重的惩罚规范，而对死刑立法的适用而造成的死刑冤假错案本身，更是一种严重的不公正惩罚，因此可以说，正因刑法中存在死刑规范适用依据，才最终在其司法适用时直接造成这种不公正惩罚后果，才产生这种“过度犯罪化”问题。

（三）定性分析法是具有决定性的核心分析方法

英美专门研究“过度犯罪化”的学者，主要是根据定性分析法，通过对“过度犯罪化”进行实质考察后，对“过度犯罪化”予以不同的概念界定，最后获取“过度犯罪化”问题客观存在的确定结论。例如有学者认为“过度犯罪化”主要是指刑法规范极其模糊而不明确，调整范围极其广泛、无所不包，国家惩罚过严；⑦See Sara Sun Beale,The Many Faces of Overcriminalization:From Morals and Mattress Tags To Overfederalization,54 American University Law Review,747-782(2012).也有学者认为“过度犯罪化”是指立法机关将轻微琐碎行为予以犯罪化，⑧See Stuart P.Green,Why It’s A Crime to Tear the Tag off a Mattress:Overcriminalization and the Moral Content of Regulatory Offences,46 Emory Law Journal,1533-1618,1533(1997)；See Erik Luna Supra note⑤，p.703.还有学者认为“过度犯罪化”是指立法机关通过降低、减弱主观犯意要件的证明标准，甚至剔除主观犯意要件，将大量的行为予以犯罪化。⑨See Brian W.Walsh,Tiffany M.Joslyn,Without Intent:How Congress Is Eroding The Criminal Intent Requirement In Federal Law, TheHeritageFoundation&NationalAssociationOfCriminalDefenceLawyers,2010,www.nacdl.org/WorkArea/linkit.aspx? Linkldentifier-id&ItemlD=17613.通过仔细检查，本报告具体得出美国57%的犯罪都缺乏恰当的犯意要件。另外还有其他学者认为存在下列情形时，即可判断存在“过度犯罪化”现象或问题：警察和检察机关拥有不受审查监督的庞大自由裁量权；⑩See Stephen F.Smith,Overcoming Overcriminalization,102 The Journal of Criminal Law&Criminology,and Police Science(2012), 537-592.国家在未充分利用民事或行政措施的情形下动用刑事制裁手段，导致出现刑民不分和刑行不分问题；①See Darryl K.Brown,Criminal Law Unfortunate Triumph Over Administrative Law,7 Journal of Law,Economics&Policy(2011),657-683.国家错误配置稀缺昂贵的司法资源；②参见前引譹訛，何荣功文。监禁场所监禁率极高③See Juliene James,Lauren-Brooke Eisen,Ram Subramanian,A View From the States:Evidence-Based Public Safety Legislation,102 Journal of Criminal Law,Criminology and Police Science(2012),821-850,p.821.等等。很明显，定性分析法得出的“过度犯罪化”判断结论，一目了然，既明确又深刻。因而，它是最终决定“过度犯罪化”存在与否的核心判断方法。与此相反，根据定量分析法和成本收益分析法，至多得出一个存在“过度犯罪化”的粗浅的大致印象，也只会姑且认为我国有“过度犯罪化”苗头或倾向，但根据定性分析法得出的结论，我们可以明确得出我国存在“过度犯罪化”的苗头。简单举例，我国现行《刑法典》的大部分罪名④例如追逐竞驶型的危险驾驶罪、抢劫罪、运输毒品罪、制造毒品罪等等均无这种定量标准。中皆规定“数额较大”“情节严重”“情节特别严重”等类似的定量标准（或称罪量因素）；而司法机关为适用这种极其模糊而不明确的立法规范，于是无奈地擅自界定、澄清这些定量标准，从而决定何种行为应被认定为犯罪、何种行为应被施加国家惩罚。这种数额限制或者情节限制的定量标准，表面上极大地提升我国成立犯罪的证明标准、提高我国入罪门槛、为“出罪或非犯罪化的重大成果”，⑤参见前引④，熊谋林文，第188-193页。但实际上立法机关规定这种十分模糊、极其不明确的定量标准，本身是一种“过度犯罪化”的表现。⑥See Sara Sun Beale,Supra note 17訛，p.749.而这种定量标准似的规定最终又导致我国全国各地不平等量刑⑦相同罪名的定量标准在不同省份有不同的定量标准。参见前引④，熊谋林文，第199-201页。及不合比例量刑的不公正惩罚之“过度犯罪化”严重恶果，这从整体刑法论角度来看，又是一种“过度犯罪化”表现。⑧See Douglas Husak,Reservations about Overcriminalization,14 New Criminal Law Review(2011),97-107,p.104.

因此，下文采纳定性分析法，通过对上述各种各样的“过度犯罪化”定性概念予以归纳整合后，总结出英美“过度犯罪化”的判断标准。其中该判断标准分为事实判断标准和规范判断标准，前者旨在使普通公民充分意识到“过度犯罪化”苗头或现象的存在，后者旨在使法学界完全承认“过度犯罪化”是一个亟待解决的问题。

三、“过度犯罪化”的事实判断标准

通过对“过度犯罪化”三种判断方法的分析，我们得知虽然它们都有缺陷，但更多的学者即使在运用定量分析法或成本收益分析法时，始终绕不开定性分析法。同时刑法作为一门社会科学，采纳定性方法更易于说服普通民众或学者律师。因此，笔者也采纳定性分析法来分析“过度犯罪化”的判断标准。通过分析，我们发现专门研究“过度犯罪化”的英美学者，站在普通公民视角，对“过度犯罪化”进行现象方面的一般社会考察，并提出了“过度犯罪化”的事实判断标准：国家利用刑法全面管控社会，大量日常行为被犯罪化，导致所有人皆为潜在的罪犯。如果我国符合该情形，那么普通民众都可判定我国存在“过度犯罪化”的苗头。

（一）大量日常行为被犯罪化

“过度犯罪化”的核心要义，是特定司法管辖区利用刑事制裁管制日常行为。⑨See Douglas Husak,Overcriminalization,in A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory,edited by Dennis Patterson, Malden,MA:Wiley-Blackwell(2011),621-631,p.621.例如全球最先对“过度犯罪化”予以专门研究的美国，其“过度犯罪化”经典例子主要是：假装成神职人员是一项轻罪；⑩王林：《美国刑事司法过度犯罪化——成因、后果及其对策分析》，载《理论界》2015年第4期。匿名发送淫秽信息将面临长达3年的监禁；①See Erik Luna Supra note⑤,p.704.未成年学生之间发生性关系是犯罪；②See Erik Luna Supra note⑤,p.706.退休老人未提交恰当的文件而种植兰花，从事兰花小买卖，被判处在美国联邦监狱服刑7个月；③See Andrew M.Grossman,The Unlikely Orchid Smuggler:A Case Study in Overcriminalization,The Heritage Foundation,http://www. heritage.org/research/reports/2009/07/the-unlikely-orchid-smuggler-a-case-study-in-overcriminalization.See Benjamin L.Liebman Supra note 42訛，p.218.男性被告人为查清邻家女儿为何不再与自家女儿来往，于是在网上注册虚假账号，谎称自己是花样少男，据此与邻居家女儿在网络上取得联系、并与其确定为网恋关系，网恋发展到后来“花样少男”与邻居家女儿分手，邻居家女儿自杀。④See Andrew M.Grossman,The MySpace Suicide:A Case Study in Overcriminalization,The Heritage Foundation,http://www.heritage. org/research/reports/2008/09/the-myspace-suicide-a-case-study-in-overcriminalization.参见前引④，熊谋林文，第170页。该案被告人被检察机关以“违反网站使用条款、填写虚假的个人资料”起诉等等。⑤United States v.Drew(2008).参见前引41訛，石聚航文。如今这种“‘过度犯罪化’恐怖故事”在美国比比皆是。⑥USA vs YOU:The Flood of Criminal law,The Heritage Foundation,2013,http://thf_media.s3.amazonaws.com/2013/pdf/USAvsYOU.pdf.通过对上述例子予以定性分析，我们发现“过度犯罪化”现象的荒唐实例，主要集中于经济纠纷、信息安全、生活作风、自然环境保护等社会重大议题中，而所涉及罪行主要是管控犯。管控犯是国家为全面管理控制社会而制定的刑法规范，其所规制的行为直接产生的实质社会危害性，皆过于琐碎和轻微，在刑法规范评价中应为偶然、无害的日常不道德行为，而不应被定性为犯罪、被施加国家惩罚。⑦See C.Jarrett Dieterle,Lacey Act:A Case Study in the Mechanics of Overcriminalization,102 Georgetown Law Journal(2014), 1279-1306,p.1305.众所周知，日常不道德行为种类无数，例如小偷小摸、弄虚作假、欠债不还、生活糜烂⑧根据《中华人民共和国治安处罚法》第六十六条规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；第七十二条规定，有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款……（三）吸食、注射毒品的……等，但国家却一直在借用作为极端暴力的刑事强制手段，限制或剥夺实施这些日常不道德行为的行为人的人身自由，对行为人予以强烈的道德污名化，从而将大量日常不道德行为予以犯罪化。⑨作为极端暴力的刑事强制手段是指名誉污损和自由丧失的独特组合体——刑事制裁。参见[美]哈伯特·帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第246页。这极易导致国家利用代价极其昂贵的自由刑管制日常行为，不断恶化刑民不分、行刑不分、惩罚过严、刑法规范不明确、刑法调整范围过宽等刑法世纪大难题，即“过度犯罪化”问题。⑩See Stuart P.Green,Thieving and Receiving:Overciminalization the Possession of Stolen Property”，14 New Criminal Law Review (2011),35-54,p.37.对事前无联系的接受被盗财物的惩罚，与实施盗窃该财物的行为的惩罚是一样的，因此前者中的行为被“过度犯罪化”。而这些也是我国目前“立法大跃进”所产生的主要难题。①石聚航：《刑法谦抑性是如何被搁浅的？——基于定罪实践的反思性观察》，载《法制与社会发展》2014年第1期。甚至有美国学者研究我国的刑法问题而主张：尽管中国各地方法院通过刑事和解、金钱赔偿等手段全面贯彻宽严相济刑事政策中的“宽”，但仍存在大范围地将只是间接影响国家利益的轻微行为予以犯罪化的“过度犯罪化”现象，②See Benjamin L.Liebman,Leniency in Chinese Criminal Law?Everyday Justice in Henan,33 Berkeley Journal of International Law (2015),153-222,p.189.因为很多轻微行为皆为邻里之间的民事纠纷和经济活动中的日常商业行为。③当然，我国也有学者认识到我国刑法存在着大量规制日常普通行为的问题。例如，虽然毋庸置疑的是，根据罪刑法定原则，我国现行《刑法典》是司法机关定罪、量刑和施罚的唯一依据。④但根据我国现行《刑法典》，公民在公交车上扒窃一张纸也可构成盗窃罪；⑤除此之外，我国非法经营罪正在规制大量日常普通的经营行为，其如今已变成刑罚过剩的“恶罪”。46訛例如广受社会关注的天津大妈非法持有枪支案即为明证之一。

（二）所有人皆为潜在的罪犯

立法机关将大量日常行为予以犯罪化，使得严格依照立法机关犯罪化规定，所有人皆可触犯刑法而成为潜在的罪犯。⑦See Joshua Styles,What Can We Learn From Britt V.State:How Overcriminalization is Eroding a Fundamental Right,23 Journal On Firearms&Pubilic Policy(2011),130-161,p.142.之所以出现这种“所有人皆为潜在的罪犯”的现象，是因为只有公民的行为才能被国家所控制，国家无法控制公民的主观意图或目的，也无法分清哪些行为人真正拥有实施实质罪行的罪过意图或目的，所以只能将所有人视为潜在的罪犯，以实现对公民的成功控制、管理或统治。因此在“过度犯罪化”时代背景下，在国家看来，所有人皆为潜在的罪犯，所有人皆处于随时被国家关押的可能性之中。⑧See Kathy Norris,The Overcriminalization of Conduct:Consequences for One American Family,July 22,2009,Subcommittee on Crime,Terrorism,and Homeland Security,Judiciary Committee,United States House ofRepresentatives,http://www.cato.org/ publications/congressional-testimony/overcriminalization-conducover federalization-criminal-law.举例来说，在现有英美“过度犯罪化”专业研究文献中，关于“所有人皆为潜在的罪犯”的“过度犯罪化”现象的经典案例是：司法机关讯问被告人是否实施过行贿，被告人只是回答了一个“不”字后，被起诉涉嫌成立虚假陈述罪，最后被判处罪名成立。⑨Brogan v.United States,522 U.S.398(1998).其定罪依据是《美国法典》第18编第1001节：在负责商业活动调查的联邦政府机构内，接受联邦工作人员质问时，只要被告人“明知”或“有意地”做出欺骗性或虚假陈述，行为人即构成虚假陈述罪，而不需要有妨碍联邦商业活动调查的意图或目的要件。⑩See Stephen F.Smith Supra note 20訛，p.570.很明显，所有从商的公民，都有可能随时接受司法机关讯问，而只是说了一个“不”字，就被定罪惩罚，这就是属于“过度犯罪化”。由此可见，这样的刑法规范，为所有人设置了太多的刑法陷阱，让普通公民想做一个体面的、遵纪守法的良好公民都很难，因为稍微缺乏警惕，即沦为阶下囚。①See Edwin MeeseIII,One Nation Under Arrest:How Crazy Laws,Rogue Prosecutors,and Threaten Your Liberty,edited by Paul Rosenzweig,Brian W.Walsh,http://www.askheritage.org/PDF/OneNationUnderArrest_combined.pdf.同样地，我国也存在类似情形，例如我国刑法规定了行贿罪、对有影响力的人行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪、对单位行贿罪等，而这种严密的刑事法网，正无形地将我们所有普通公民在与他人人情客往视为潜在的罪犯。进一步说，我国也已经“拥有”经典的“过度犯罪化”例子：在私人电脑中存储几十部极其暴力、血腥的恐怖视频，而被判处成立非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。②参见《深圳90后男子网上传播嗜血斩首视频获刑18个月》，网易新闻网：http://news.163.com/16/0921/06/C1FHH9G 100011229.html，2016年9月21日访问。因此，在“过度犯罪化”语境下，普通公民面临的最大风险，不是风险社会理论所主张的沦为犯罪被害人的风险，而是沦为国家刑法被害者的风险。

（三）利用刑法全面管控社会

在上文对“大量日常行为被犯罪化”的论述中，所提及的管控犯，正是利用刑法全面管控社会最典型的规范例子。而管控犯的主要特点是：其行为类型无限多样、不具有定型性；在特定具体情形或特定行业中适用，牵扯到复杂的现代人际关系；每个管控规范皆有专门的目标人群；因主观罪过难以认定，遂免除或降低罪过要素的证明标准；因果关系要素具有很大的塑造性或延展性；自然犯与法定犯之间的界限模糊不清；以公共利益或集体利益为规范目的；规范产生的结果对该规范正当性成立问题至关重要；罪行或罪名标签趋于描述性，所涉专业技术细节极其繁杂；重在刑法能减少这种行为，从而预防出现危害社会利益的结果等等。③See Jeremy Horder,Homicide and the Politics of Law Reform,75-76(Oxford University Press,2012).其实，如今一国中出现大量管控犯、从而凭借刑法加强对社会管控，是可以被人理解和接受的。虽然人类逐渐发现简单、直接和强有力的刑法，在管控治理社会问题方面，治标不治本，也不是治国安邦长久之计，但是国家在解决棘手的严峻社会问题时，还是渴望启动刑法，总感觉只有刑法是解决该社会问题的最强有力之武器，而我们公民一般也总是倾向于采取简单、直接、强有力的方式一次性解决棘手的社会问题。④See Michael S.Moore,Liberty’s Constraints on What Should be Made Criminal Law,in Criminalization:The Political Morality of the Criminal Law,edited by R.A.Duff,Lindsay Farmer,S.E.Marshall,182-213(Oxford University Press,2014).尽管如此，我们也不能忘本，因为根据宪法制定的刑法，应遵循和追求的基本价值是实现社会正义，而不是实现社会管控。有位专门研究中国刑法问题的美国学者甚至直接指出：中国当前对待刑法，也主要是将其视为解决社会问题、维护社会稳定、加强社会管控的重要工具，而不是将其视为实现社会正义、保障公民人权、维护公民自由的最后保障法，这就是中国“过度犯罪化”的现象的表现之一。⑤See Benjamin L.Liebman Supra note 42訛,p.220-222.

之所以如此，这其中是由一种病理学似的犯罪化动态政治机制所主导的，这种犯罪化动态政治机制，导致如今一些国家的刑法角色，悄然地从“保障法”变为“防控法”，导致大量属行政不法行为的行为被“过度犯罪化”。⑥参见前引41訛，石聚航文。展开来说，该犯罪化动态政治机制是指，相互依赖程度越来越高的高科技资本经济社会，产生了大量新型、复杂的社会问题，而对社会问题最敏感的媒体，一直习惯性地对某个社会议题短时间内集中报道，给公众营造出该社会问题极其严重、猖獗的深刻印象，公众据此产生道德恐慌（Moral Panic），遂极力呼吁司法机关尽快严惩此类行为。但司法机关必须根据罪刑法定原则，审查某种受社会广泛热议的行为，是否符合特定犯罪成立标准后，才能对被告人定罪量刑，最后才可能达到公众所呼吁的严惩罪犯的目的，而无法做到直接、快速、严厉地惩罚罪犯。因此，司法机关为实现办案的社会效果，为尽快严惩相关“罪犯”，必定会吁求立法机关增设新罪、降低犯罪成立标准、增强刑罚力度等等。而立法机关为向民众表达其有所作为而获取民意支持，会急于应对该特定社会舆论环境，而尽快地对这些行为予以刑法规制。⑦See William J.Stuntz,The Pathological Politics of Criminal Law,100 Michigan Law Review(2001)，505-600,p.531.由此可见，近年来的风险预防刑法理论，正是这种病理学似的犯罪化动态政治机制在刑法基本理论中延续的产物。也正是风险预防刑法理论，为“过度犯罪化”现象继续大量的存在，提供着强有力的解释和辩护。

其实，国家之所以渴求利用刑法全面管控社会，对“过度犯罪化”现象的大量存在睁一只眼闭一只眼，最现实的原因是人类面对新问题时，短时间内智识有限，的确是一时半会拿不出有效治理方案，所以只能继续寻求刑法暴力手段，使得少部分人成为刑法危害及其风险下的牺牲品。⑧See Michael S.Moore Supra note 53訛,p.203-204.而英美国家的“过度犯罪化”理论，正是用来减少、避免或防止少部分人成为刑法危害及其风险下的牺牲品，阻止立法机关制定不公正的、反效果的刑法，竭力避免这种刑法导致不必要的时代悲剧的理论。

四、“过度犯罪化”的规范判断标准

实事求是地讲，即使在备受“过度犯罪化”问题困扰的英美国家，因为“过度犯罪化”现象难以被完全实例化或具象化，在判断某些刑法规范是否属于“过度犯罪化”时，也充满争议。⑨See Douglas Husak Supra note 29訛,p.621-622.但从所有刑法规范总体来看，我们可以通过上述事实判断标准，大致判断某些刑法规范属于“过度犯罪化”。而如果要判明“过度犯罪化”存在与否的明确结论，则必须采纳蕴含着强烈价值判断的、专业的规范判断标准，因为该判断标准可以直接指控“过度犯罪化”在总体刑法规范中的表现形态。

（一）弱化或无视行为内在非犯罪性

“犯罪”和“刑罚”是一体的，它们被立法机关制刑权排他地统摄、融合在一起。而立法机关制刑权来源于全体公民基于道德情感、良心直觉，对侵犯自身人身和财产的行为予以极其强烈、持久、广泛的道德谴责、污名或非难，并竭力呼吁对实施此种行为的行为人施加自由刑或死刑，这才是刑法独有的犯罪性（Criminality）。⑩胡莎：《论卡特尔行为的过度犯罪化》，载《中国刑事法杂志》2015年第5期。例如美国《模范刑法典》中犯罪被定义为“刑法典或其他法律授权可运用死刑、监禁的行为”。①参见前引④，熊谋林文，第179页。这种犯罪性看似以“犯罪概念或犯罪定义”为认定核心，但实则以“刑事制裁或刑罚”为认定核心。之所以以刑罚本位来界定犯罪性，皆因“过度犯罪化”语境下，犯罪惩罚的手段、方式、适用范围等扩张，必然会扩大刑法边界，造成“过度犯罪化”问题。②黄晓明：《论刑法边界的坚守——犯罪本位与刑罚本位的思辨》，载戴玉忠、刘明祥主编：《刑罚改革问题研究》，中国人民公安大学2013年版，第9页。因此只有行为具有这种犯罪性后，国家才能迫不得已地使用自由刑或死刑这种极端暴力规制该行为。③陈忠林：《刑法散得集》，重庆大学出版社2012年版，第30-32页。因此虽然刑法规范中一般设有罚金刑，但罚金刑不是算作“真正的刑事惩罚”，不应出现法定刑只有单处罚金刑的刑法规范。④See Douglas Husak Supra note 29訛,p.105.至于行为不具有犯罪性或犯罪性较弱，是指对某种行为只存在刑法禁令、只满足犯罪化形式不法要件，而该行为无法或难以引起全体民众对行为人极其强烈、持久、广泛的道德谴责、污名、咒骂或非难，也无法使全体民众竭力呼吁对行为人施加自由刑或死刑。⑤See C.Jarrett Dieterle Supra note 37訛,p.1279.因此，当出现这种无犯罪性或犯罪性较弱的刑法规范时，即可判断存在“过度犯罪化”问题。众所周知，社会中所有道德谴责、污名、咒骂或非难代表着一股强大的道德力量，表现为道德权威。而当权者自诩为这股道德力量的化身、为道德权威的代名词，并不断通过对侵犯公民人身权利、财产权利的罪犯施加惩罚，强化其道德力量，巩固其道德权威。但是，如果某种行为无内在犯罪性或内在犯罪性较弱，这会减弱刑法的道德权威、减少刑法的道德力量、稀释刑法的道德价值、耗尽刑法的道德活力，最后导致出现反效果、不公正的惩罚。而专门研究“过度犯罪化”的学者正是反对刑法将无内在犯罪性或内在犯罪性较弱的行为规制为犯罪行为，同时批评国家机关利用刑法这种迫不得已的极端暴力，人为地塑造特定行为的内在犯罪性，将那些本来不具有强烈道德谴责、污名、咒骂和非难等的不道德行为，上升至具有强烈道德谴责、污名、咒骂或非难的犯罪行为，不断大量消耗刑法的道德权威、减少刑法的道德力量、模糊刑法的道德声音、滥用刑法的道德资源、吞噬刑法的道德活力，大力赞助“过度犯罪化”，进而持续减弱刑法可被信仰的程度，反增民众对刑法嘲弄、蔑视、讽刺的程度。⑥See A.P.Simester,Andreas von Hirsch,Crimes,Harms and Wrongs,On the Principles of Criminalisation,Hart Publishing,20(2011).这又会产生一股反对过度使用刑法的新的道德力量或道德权威，特别在“过度犯罪化”时代背景下，这股新的道德力量或道德权威聚集极其迅猛。例如在人权、平等、自由等现代价值深入人心的美国，违反现代价值的“过度犯罪化”正在不断消耗着主导刑事司法系统的强大道德力量，“过度犯罪化”越来越不得人心。⑦See Erik Luna Supra note⑤,p.719.更引人注目的是，这股新的强大道德力量如今在美国已经汇聚成一场刑事司法系统的改革运动、⑧See Paul Rosenzweig,Over-criminalization-An Agenda for Change,54 American University Law Review(2005),809-820,p.809.一场反“过度犯罪化”的公民权利运动。⑨See Roger A.Fairfax,Jr.,From“Overcriminalization”to“Smart on Crime”：American Criminal Law Justice Reform——Legacy and Prospects,7 Journal of Law,Economics&Policy(2011),597-616,p.608.

（二）降低或抛弃行为人主观罪责

“过度犯罪化”这一相对比较新的词汇，基本上是指过度使用和滥用刑法，即利用刑法处置那些在传统上不具有主观道德罪责的行为。⑩See Paul J.Larkin,Regulation,Prohibition,and Overcriminization:The Proper and Improper Uses of the Criminal Law,42 Hofstra Law Review(2013),745-758,p.745.而归根结底，“过度犯罪化”是国家施加不公正惩罚的代名词，因为行为人必须是有意实施国家禁止的行为，若为无意，使其遭受惩罚即为不公正。①[古希腊]亚里斯多德：《尼各马可伦理学》，苗力田译，中国人民大学出版社2010年版，第108页。其中“有意”是指行为人必须具有主观道德罪责，行为人在实施行为之时，同时存在犯行和支配该犯行的一致犯意，这也是犯行与犯意相对应原则（Correspondence Principle）。而“过度犯罪化”最显著的表现，是将某种行为予以犯罪化时降低、忽略行为人的主观罪责，特意不考虑被告人动机、角色和独立人格等，而主要以被害人遭受的金钱损害数量、被告人支付给被害人的金钱赔偿数量、被告人实际获得的违法收益等结果来判断。例如近现代美国的成文法运动将主观罪责要件也制定法化，但将其予以无限扩大解释，将“意图”简单解释成“明知”。②See George J.TerwilligerШ,Under-Breaded Shrimp and Other High Crimes:Addressing the Over-Criminalization of Commercial Regulation,44 American Criminal Law Review(2007),1417-1434,p.1419.众所周知，主观罪责要件主要保护那些无犯意或犯罪目的、对犯行特定事项缺乏明知的人不遭受不公正的惩治。但英美刑法中的严格责任、绝对责任、构造责任和代理责任等，抛弃行为人主观罪责，属典型的“过度犯罪化”表征。尤其针对现代企业犯罪，立法机关在未充分考察企业自我管理、自我规制的具体情况，未考察企业是否形成不遵守法律的文化等真正的企业犯意的情形下，将大量缺乏真正企业犯意的行为予以犯罪化，这是如今“过度犯罪化”最典型的表现之一。③See Carlos Gomes-Jara Diez,Corporate Culpability as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability:The Interplay Between Self-regulation,Corporate Compliance,and Corporate Citizenship,14 New Criminal Law Review(2011),78-96,p.88.再例如在前文被告人说了一个“不”就被定罪的案件中，虽然美国最高法院所做的该判决完全忠实于《美国法典》，但法官严重忽略了行为人的真实意图或目的，因为在刑法规范评价中，被告人的真实意图，是出于人皆有的自我保护本能从而意图保护自身免遭刑法风险，被害人说出“不”字的时候，并无意图妨碍联邦商业活动调查。同理，我国现行《刑法典》也存在类似刑法罪名。例如在一些包庇案件中，行为人的主观意图并非妨碍司法机关办案，而是意图保护免受自己的亲人遭受刑罚之痛，而我国有时会忽略行为人的这种主观意图，而只从行为人的外在行为来看为“包庇”；还有在一些“律师伪证”案件中，行为人的主观意图并非妨碍司法机关办案，而是意图保护代理人的权益和自由，而我国有时也会忽略行为人真正的主观意图，而单从行为人的外在行为来看为“伪证行为”。因此，我国早有学者指出，无限扩宽甚至忽略真正的罪过心理，正是我国处在“过度犯罪化”时代的典型表现。④何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013年版，第6-7页。而非法经营罪，是我国典型的被“过度犯罪化”之罪名，因为实施该罪的行为人之真正的主观意图是谋取经济利益，并不具有真正意图扰乱社会主义市场秩序的主观罪过心理，也并非明知自己的行为会真正扰乱社会主义市场经济秩序。

事实上，早在1963年桑德福教授已提出无传统人类真正主观罪责性的经济法规犯罪存在太多的不确定性：因违反经济法规而被施以刑事制裁，对预防犯罪真的有效吗？真正刑事定罪的强烈道德责难关联度，是经济法规得以执行的必要武器吗？法规犯这种半刑事类别的犯罪，能传达足够的国家强烈遏制罪恶行径的信息吗？即使无任何道德责难关联度的过激经济交易活动，法定犯在这种情况下能够充分有效地得以实施吗？不能被施以监禁措施的法定犯，对其施以民事制裁措施或行政制裁会更有效吗？⑤See Sanford H.Kadish,Some Observations on The Use of Criminal Law Sanctions In Enforcing Economic Regulations,30 The University of Chicago Law Review(1963),423-449,p.449.时至今日，研究“过度犯罪化”的学者们仍在不断质疑：公司刑事责任能有效发挥刑法的威慑作用？单位中的犯罪，惩罚的是罪过之人还是无辜者？除了刑事责任，还有其他替代责任吗？⑥See Larry D.Thompson,The Reality of Overcriminalization,7 Journal of Law,Economics&Policy(2011),577-586,p.580.甚至有学者直接指出公司刑事责任与传统的个体刑事责任不同，个体刑事责任需要行为人的主观犯意，这是组成社会的基本伦理责任，而公司刑事责任缺乏这种伦理责任，导致公司相关行为被“过度犯罪化”，使得立法机关以公共秩序、公共安全、公共卫生等名义，将不具有传统犯意的行为“过度犯罪化”。⑦See Jeffrey S.Parker,Corporate Crime,Overcriminalization,and the Failure of American Public Morality,in The American Illness: Essays on the Rule of Law,edited by F.H.Buckley,407-431,414(Yale University Press,2013).

（三）滥用刑法特有的责难功能

根据以应得报应为基础的现代报应惩罚理论，刑法的特有功能主要是责难功能，而预防功能是刑法在发挥责难功能时的重要附带功能。其中责难功能是指立法机关将各种类型的、足够严重的不法行为规定为犯罪、设置相应自由刑或死刑，而司法机关据此对实施此种行为的行为人予以定罪、量刑或惩罚，从而国家得以向社会宣告、传达或表达如果实施此种不法行为，将会遭受自由刑或死刑而承受强烈、持久或广泛的公共责难或道德谴责之信息，从而公开威慑恐吓、教育警示民众不应实施此种行为。因而刑法在发挥其特有的责难功能时，会附带地掺杂或显示其预防功能，即减少、阻止或遏制行为人实施被国家明文禁止的行为的预防功能。具体来说，被国家明文禁止的行为会对公民生命健康、重大财产、公共秩序、社会安全等产生严重危害及其风险，而刑法通过发挥责难功能，威慑恐吓行为人完全不实施或较少实施此种行为，行为人因恐惧遭受自由刑或死刑、惧怕刑法的威慑力，据此完全不实施或较少实施此种行为。但是，在如今将刑法作为全面管控社会的国家机关看来，刑法这种强大的责难功能及其附带的预防功能，实质上是管控功能，即全面管理、控制社会的功能。管控功能是指现代法治国家为加强法律在全社会的有效实施、极其充分地发挥刑法责难功能，而依赖刑法进一步将“禁止实施违反法律的行为”规定为新的刑法规范，从而将实施违反“禁止实施违反法律的行为”的刑法规范的行为，规定为犯罪、施加自由刑，最后通过此机制发挥刑法的管控功能。但刑法特有的责难功能有效发挥的前提条件，是该刑法规范应有可能使行为人产生负罪感，如果刑法规范无法使行为人产生持久的负罪感，即为滥用刑法，即属“过度犯罪化”的典型表现之一。这里的“负罪感”并不是指行为人必须事实上产生了负罪感，而是应该有产生负罪感的可能性。其中负罪感包括两个面向，一是从理性价值判断的角度来看，行为人应该有可能真正地认识到自己的重大罪行、承认自己的严重罪过，即知罪、认罪；二是从个人情感体验的角度来看，行为人应该有可能真正地悔恨自己曾经犯下的重大罪行，即悔罪。因此，为制定应该有可能使行为人产生负罪感的、限制公民自由的刑法规范，行为人必须具有主观罪过要件，以及遭受限制自由的惩罚时有正当程序保障，而且对罪犯施加自由刑时必须遵守公平警告原则（Fair Warning Principle）、犯行和犯意同时存在原则、惩治合比例性原则（Proportionate Principle）等等。如果运用刑法时不遵守上述刑法内在的功能、条件或原则，即属于“过度犯罪化”问题。78訛而我国也存在滥用刑法特有的责难功能的情形，例如根据我国现行刑法典，认定持有犯时，一般无视行为人是否拥有利用该违禁物品实施实质犯行的目的，比如无视行为人并不是利用仿真枪实施暴力犯罪而持有仿真枪支，因此行为人在缺乏这种利用枪支实施暴力犯罪主观罪过要件的情形下，单纯实施持有仿真枪的行为，不可能产生负罪感，即难以认罪、知罪和悔罪；再如，我国刑法中存在大量的外包现象，这使得刑法典对行为人缺乏事前公平警告，行为人只有查询相应的非刑法规范、司法解释或行政指令后，才有可能确定某种行为是否构成犯罪，如果无相关司法解释等文件，连下级司法机关都几乎难以办案，普通大众更无法明确获悉、知晓和理解这种刑法规范，也无法将充满迷惑性和不确定性的刑法典作为自己的行为指南，这也是“过度犯罪化”问题的表现之一。⑨张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，载《清华法学》2014年第1期。由此可见，拥有“过度犯罪化”时代背景下的我国，正陷于一种刑法尴尬境地：从刑法功能角度来说，行为人不应构成犯罪、不应被施加自由刑；但是从适用刑法典角度来说，实施刑法典禁止的行为的公民应构成犯罪、应被施以自由刑。而造成这种刑法尴尬境地的关键点，在于立法机关制定的过度宽泛、无所不包的刑法典。⑩See William J.Stuntz,Correspondence:Reply:Criminal Law’s Pathology,101 Michigan Law Review(2002),828-839,p.829.当然，如果学者将论述重点放在国家应动用刑法打击犯罪、惩罚罪犯上，自然会主张过度宽泛、无所不包的刑法规范具有存在的现实必要性。①See Samuel W.Buell,The Upside of Overbreadth,83 New York University Law Review(2008),1491-1564,p.1492.但是，如果将论述重点放在国家应动用刑法真正地保障公民自由、维护公民权利、实现刑法正义上，必然会主张刑法规范应该清晰明确、通俗易懂、简单易行，而且还会质疑、批判、反对这种表现为过度宽泛、无所不包的刑法规范的“过度犯罪化”问题。

五、余论

据上分析，我国可能仍有学者认为我国刑事法网严而不密，主张大量越轨行为、违纪行为或轻微违法行为正由治安处罚法或党内纪律条律予以规制，这些行为在我国皆非犯罪，我国并未利用刑法对这些行为予以规制；还可能认为这极大缩窄我国刑法调整范围，完全否定我国存在“过度犯罪化”的可能性。笔者认为，如果完全按照我国现行刑法典规定，认为自由刑的法定最低刑是一个月，而得出上述结论完全可以理解。但是，如果从刑法功能角度来看，我国《治安处罚法》规定国家可主动发起限制公民自由5到15日，这种规定本质上是国家限制公民自由的自由刑。而按照现代法治国家的标准，正是将这种限制公民自由的法律定性为刑法，并且对类似于我国《治安处罚法》中规定的轻微违法行为，通过罚金、而非限制公民自由之自由刑的机制来处罚。②参见前引④，熊谋林文，第181页。而我国对《治安处罚法》规定的行为，既频繁地使用罚款，也频繁地使用限制公民自由的措施对其加以惩治。③熊谋林：《我国罚金刑再认识——基于跨国比较的追踪研究（1945-2011）》，载《清华法学》2013年第5期。排除极端少数个案，在自由法治国家，自由刑明显比罚金刑更严厉，我国的这种过度使用限制公民自由措施的《治安处罚法》，英美“过度犯罪化”语境下，即属于“过度犯罪化”的表现之一。本来，我国现代刑法非常年轻，如今仍在不断寻求现代化、国际化、全球化方面的改革与完善。但是，我国公安机关每日皆在适用《治安处罚法》的合法伪装外表下，在行为人完全不可能享有获得刑事诉讼正当程序保障的情况下，将公民关押起来，限制公民的人身自由，虽然名义上不将此种法律定性为刑法、不将配置限制自由处罚的行为定性为犯罪，但本质上其法律性质是刑法、被配置限制自由处罚的行为本质上即为犯罪。因为根据《治安处罚法》，实施配置限制自由处罚的行为的行为人，被公安机关限制人身自由后，其会遭受极其强烈、持久或广泛的公共责难或道德谴责，这实质上相当于发挥了刑法特有的责难功能。因此，从英美刑法角度来看，我国《治安处罚法》表面上是行政法，实质上是披着行政法外衣的刑法。而立法机关之所以将其定性为行政法，是因为立法机关既想充分发挥刑法功能，又想逃避承担“支持犯罪化的证明责任”，④参见前引譹訛，何荣功文。还不愿承担适用刑法时应受到刑事诉讼正当程序的严格约束或限制，于是拒绝将此种法律纳入刑法框架，而是将其定性为行政法，隐秘地充分发挥刑法功能。但是繁琐昂贵的刑事诉讼正当程序保障，正是旨在保护普通公民不受国家机关的严重肆意干涉、避免出现不公正地侵犯公民自由的大规模国家惩治行为。⑤See Francis Fukuyama,The Rule of Law and China,in TheAmerican Illness:Essays on the Rule of Law,edited by F.H.Buckley, 487-502,499-500(Yale University Press,2013).即使我国刑事和解制度在审判前处理了大量刑事案件，行为人事实上未享有刑事诉讼正当程序保障，但行为人仍具有享有刑事诉讼正当程序保障权的可能性，而被根据《治安处罚法》遭受限制自由惩治的行为人，完全无享有刑事诉讼正当程序保障权的可能性，这是典型的享有刑法功能而拒绝法治国家对刑法附加的约束或限制措施。因此应将那些被公安机关施以超过24小时或48小时的限制自由惩治措施之治安违法行为，还原定性为犯罪，从而使被处罚的人享有刑事诉讼正当程序保障的可能性。⑥See Andrew Ashworth Supra note 78訛,p.423.近年来，我国刑诉法中也开始大面积运用快速处理程序、认罪认罚从宽制度，刑法上也开始建立前科消灭制度，所以该建议在我国具有可行性。至于如今将大量轻微违法行为“出罪”、从而与治安处罚法相衔接的我国刑法第十三条，是一个通过学者创新的解释而被演变为一个看似具有可用性的刑法规范，但实则只是表达了一个刑法哲学中不言自明、放之四海而皆准的常识，反而正是因被刑法典明文规定，这一常识才在具体适用的刑事诉讼中引起大量不必要的争论。

（责任编辑：陈毅坚）

*广州大学法学院讲师，法学博士。