宪法学视阈中版权合理使用制度的正当性价值探析

关永红董凡

宪法学视阈中版权合理使用制度的正当性价值探析

关永红董凡*

在数字网络技术广泛应用的时代，版权人的权利保护越来越受到重视，版权内容与期限的扩张几成燎原，在此背景下版权合理使用制度的存在价值却不断受到质疑。从宪法学的人权、利益平衡以及促进民主文化三个维度的分析可以发现，版权合理使用制度的宪法正当性毋庸置疑，数字网络时代版权法中的合理使用制度的价值更加突显。

版权合理使用宪法学正当性利益平衡民主文化

版权合理使用制度作为版权法中一项重要制度，最早由Joseph Story法官在审理Folsom v.Marsh案①See Folsom v.Marsh 9F.Cas.342(C.C.D.Mass.1841)(NO.4901).提出并初步阐述了“合理使用”的基本思路，1976年美国将“合理使用制度”纳入《版权法》，并对合理使用制度的立法目的和适用范围进行了系统规定。②吴汉东：《著作权合理使用制度研究》（第三版），中国人民大学出版社2013年版，第16-20页。迄今为止，世界各国的版权法普遍引入“合理使用制度”。③冯晓青：《著作权合理使用制度之正当性研究》，载《现代法学》2009年第4期。然而，随着数字技术的快速更迭，复制、传播作品愈加便捷高效。同时，技术的发展使得网络世界与物理世界的版权侵权范围与程度都显著增加。为应对新技术条件下版权侵权的新态势，各国逐步扩大权利人的权利内容或范围，例如创设“信息网络传播权”、认可“技术措施”合理性，从而限制或控制使用者接触、使用作品。④例如我国《著作权法》第四十八条第（六）项规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外”；又如我国《著作权法（修订草案送审稿）》专列第六章为“技术保护措施和权利管理信息”，详见《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》，网址：http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20140609090547.htm，2017年3月3日访问。在此背景下，学界和产业界对版权合理使用制度的存续及其变革方向产生了较多质疑，有学者曾提出“在数字技术时代应该缩小合理使用制度的适用范围”；⑤参见前引2訛，吴汉东书，第215页。有学者对合理使用制度持消极态度，认为“技术的进步对合理使用的影响远甚于对权利的影响……权利具有自我适应性，可自我调节，而合理使用并非如此，必需被动地调整——质言之，即使法律创造一种平衡之道，而瞬息万变社会变化也很可能将其扭曲，除非存在某些能调整对合理使用的解释的内部机制”；⑥参见前引②，吴汉东书，第216页。更甚者认为“合理使用制度正在走向消亡”。⑦吴汉东等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2001年版，第153页。但是，笔者认为，正是由于版权进入数字互联网时代，使得“知识产权扩张呈现渐进的、总的趋势”，⑧和育东：《从权利到功利：知识产权扩张的逻辑转换》，载《知识产权》2014年第5期。反而突显“合理使用制度”继续存在的意义与价值。合理使用制度作为衡平版权人与公众权益之“王道”具有宪法学视阈下的充分正当性。⑨笔者通过知网搜索相关文献可知，理论界论证“合理使用制度”的正当性时大多从法经济学、法律价值、宪法学等方面进行综合论证，尚未仅采用宪法学单一视角对著作权合理使用制度的正当性进行分析。因此，笔者试图通过一个纬度的多个方面对版权合理制度的正当性进行分析论证。

一、版权合理使用制度的宪法蕴涵与性质

（一）版权合理使用制度的宪法蕴涵

版权合理使用制度规定于我国现行《著作权法》第二十二条，⑩《著作权法》第二十二条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利……”。一般认为合理使用制度是一项重要的版权法制度，其本意是指毋须征得版权人同意，又不必向其支付报酬而使用他人作品的情形。①吴汉东：《合理使用制度的法律价值分析》，载《法律科学》1996年第3期。众所周知，版权的核心价值系在保有共有领域内“文化宝藏”的前提下对版权人的权益进行“垄断式”的保护。但是，除作品完全系本人创新而非借“他人之手”除外的个别情形，绝大部分创作者或版权人的作品都是依靠前人的智识结晶进行再创作。倘若版权是一种完全垄断（即便有时间限制）将会给公众形成巨大的创作成本，极不利于人类文化持续传承与多元化发展；将会对各国的公共利益、社会利益造成巨大的消极影响。因此，合理使用制度的设立就是为了协调创作者、传播者、使用者之间的利益，从而促进公共文化事业的发展，它是一项体现“理性的公平正义”的法律制度。

从宪法学角度观察，合理使用制度实在地确立了公民合理接触、使用②本文所述“接触”“使用”就正如美国最高法院所描述的一样，不仅包括“说”和“读”，而且还包括“听”和“印”，是一种对作品的接近权或者说进入权。参见托马斯·埃默森：《论当代社会人民的了解权》，朱文英译，载《法学译丛》1979年第2期。版权保护作品的权利，这一权利直接或间接的受到宪法保护。③参见前引③，冯晓青文。质言之，合理使用制度体现公民接触、使用作品的宪法性权利，其内涵体现了版权法更高层面的、更持久的目标——相较保护权利人的合法权益——促进知识传播、文化多元化发展、增进民主文化等重要的公共利益。

在将合理使用纳入宪法视野考查时，可能使得版权人与公众合理接近版权作品的宪法性权利产生不易调和的冲突。曾有美国学者对美国宪法提出的“推广知识；公众领域保留；保护作者权利”三项版权政策提出批评，认为“两项宪法政策发生冲突，保护自由与独占垄断之间有一条无法逾越的鸿沟”。④参见前引②，吴汉东书，第75-76页。事实上，看似无法调和的利益冲突，实则正是合理使用制度创制的动因——合理平衡各方利益所必需。就其立法精神而言，版权合理使用的背后是“表现思想自由”的价值观。宪法中“表现思想自由”体现为言论、出版的自由权利，而宪法中具体表现为公众“听、说、读、印”作品的权利及合理使用制度。⑤参见前引②，吴汉东书，第76页。参见前引23訛，崔国斌书，第577页。例如，从《日本宪法》第十二条与第十三条规定可以看出，日本遵循“公共福利优先”原则来协调言论自由权和版权之间的关系。⑥《日本宪法》第十二条规定：“受本宪法保障的国民的自由与权利，国民必须以不断的努力保持之。又，国民不得滥用此种自由与权利，而应经常负起用以增进公共福利的责任。”第十三条规定：“全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重。”参见《日本宪法》，网址：http://baike.baidu.com/view/1249567.htm，2017年3月5日访问。[日]胜本正晃：《权利的合理使用》，载《日本独协法学》1977年第10期。合理使用制度是实现对公共利益的宪法性保护、对版权人利益的保护的重要版权法机制。⑦See Harry N.Rosenfield,Constiutional Aspectes of Fair Use in Copyright Law，50Notre Dame Lawyer790（1975）.张静：《著作权法评析》，水牛图书出版事业有限公司1983年版，第241页。特别是版权内容扩张趋势下，使得公域文化知识的范围愈加狭窄，而合理使用基于宪法的公共利益需要，保障公众可以合理接触、接近、使用版权作品。

（二）宪法学视角中版权合理使用制度的法律性质

关于版权合理使用制度的法律性质，国内外的理论界并未形成一致认识。目前，较有影响力的观点包括“权利限制说”“侵权阻却说”以及“使用者权利说”。⑧李雨峰：《著作权的宪法之维》，法律出版社2012年版，第162页。从宪法学视阈进行分析，“使用者权利说”更符合合理使用制度的立法旨意。

1.“权利限制说”

国内外较多学者支持“权利限制说”，此观点从权利主体的角度将合理使用制度作为版权的一种权利限制。联合国科教文组织编写的《版权基本知识》有述“版权的授予是一种有限制的独占——在授予权利的范围和期限上都有限制”“不经作者同意而使用有版权的作品，从这一点来看，这是对版权保护的限制或约束。”⑨联合国科教文组织编：《版权基本知识》，中国对外翻译出版社1984年版，第29-30页。美国学者John S.Lawrence等专家认为“基于使用者利益的立场出发，合理使用不是排除版权的独占权利，而是对版权的一种最重要的限制”，⑩郑成思：《知识产权法教程》，法律出版社1986年版，第124页。即合理使用制度实则就是划定版权人的权利边界，就是版权人权利的限度问题。①参见前引18訛，李雨峰书，第163页。因为，任何自由主义都没有承认权利的绝对性，他们总是强调个人的自由不能以侵害他人同样的自由为前提。②苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第129页。

从立法语言与法律效果分析，将合理使用贴上“版权限制”标签也无不妥。③崔国斌：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2015年版，第577页。事实上，任何作品的创作基本需要在公有知识领域中获得创作的启发与信息，根据“互惠原则”，作者必须给与公共领域适当的回报。而就作品而言，公众的合理使用就是一种回报形式。④笔者认为，不采“权利限制说”的根本原因是笔者从著作权法的立法目的出发，即著作权法是为了促进文化、知识的传播，倘若这个假设或出发点出现偏差，采用其他学说并非不可。

2.“侵权阻却说”

“侵权阻却说”是从被控侵权者的角度将该制度视为“侵权抗辩制度”。⑤日本学者胜本正晃认为“权利的公平使用本应属于不法行为，但由于其违法性失效，因而成为非违法行为。阻却违法性的事由，应由法律直接规定”。⑥我国台湾学者张静认为“合理使用行为本质上属于侵权行为，只是既经注名出处后不以侵害论”。⑦根据“侵权阻却说”，认为违法具有形式违法与实质违法之分，使用他人版权作品构成形式违法，由于合理使用阻却事由出现，不构成实质违法。⑧参见前引②，吴汉东书，第116-117页。

“侵权阻却说”将合理使用视为形式违法的一种行为，该观点将违法行为分为“实质违法”与“形式违法”的观点适用于合理使用行为本身可能就有逻辑不自洽的缺陷。侵权行为的违法性需满足三要件，⑨即相对人是否具有作为与不作为的义务；行为人违反上述义务而造成对权利的损害；行为人无权或缺乏对他人造成损害的抗辩。正如美国“合理使用”判断标准之一——“对被使用作品所造成的影响”，如果满足合理使用的该项要件，行为很有可能不会对权利人的合法权益造成损害。再者，法律允许行为人在一定的程度内通过复制、演绎、传播而利用他人的作品，其立法目的就是鼓励新作品的创作，与宪法所保护公民的言论自由的主旨契合，可作为行为人抗辩的理据。

3.“使用者权利说”

“使用者权利说”立足于合理使用即合法行为，侧重从权利的结果来解释合理使用制度。⑩吴汉东：《关于合理使用制度的民法学思考》，载《法学家》1996年第12期。事实上，从法律效果的角度观察，“权利限制说”“违法阻却说”与“使用者权利说”并无实质性差别，①参见前引23訛，李雨峰书，第162页。但从交易成本和版权促进表达自由、立法政策与宪法精神角度来观察，采用“使用者权利说”更可取，因为“合理使用”是以宪法所保护的公民言论自由权为核心价值追求。

有美国学者认为，“合理使用是版权人以外的他人，以合理的方式适用版权资料而不经其同意的特权。”②杨崇森：《著作权法论丛》，华欣文化事业中心1983年版，第180页。L.Ray Patternson与Stanley W.Lindberg两位教授在其著作《版权本质：使用者权利的法律》中对“合理使用”作出较为系统的阐述，“现代版权法那是平衡创作者、出版商权利与使用者权利的产物……使用者也有权利，否认个人的使用权将会导致以版权控制社会公众行为，从而出现极少数人谋求经济利益的结果。”③See L.Ray Patternson，Stanley W.Lindberg，The Nature of Copyright：A Law of Users’Right,Sathens&London:University of Georgia Press,1991:2,207.因此，就作品的公众使用者而言，给其配置产权（使用他人作品的权利）是实践宪法追求的科学教育文化事业目标的必要途径或方式。

二、版权合理使用制度纳入宪法视阈的介质：人权

宪法作为人权保障书，既是对已有人权的确认，也是人权发展的保障。“尊重和保障人权”已经由一个政治规范提升为宪法规范，将尊重和保障人权的主体由执政党提升为“国家”，获致了最高的法律效力。随着社会的发展，“人权”所蕴含的内容将不断丰富，以至于形成一个内容丰富的“集合”。而且为使人权具有一定的确定性，“人权”不断地向“公民的基本权利”演化。

（一）版权合理使用制度具有人权属性

人权具有平等、自由等“法律品质”，版权合理使用制度同样具备这些重要的“法律品质”。首先，实施合理使用制度的行为主体具有平等性。凡满足合理使用条件的公民，不论行为主体种族、年龄、性别、社会地位等不同情形，均可以合理地借鉴、引用他人的智识成果，再通过本人的智慧劳动创作新作品。从机会平等的视角观察，合理使用制度所蕴含的平等性可以认为是一种从事创造的选择自由，有创作需要的公民在一定范围内所接触、接近受版权保护作品的机会平等；同时，从法律关系视角观察，是当事人之间的权利义务关系的对等，是对社会精神财富的合理分享，④参见前引②，吴汉东书，第36页。版权人在享有版权的同时，应对社会承担一定的义务，以促使作品更广泛地被社会利用；⑤黄勤南：《新编知识产权教程》，中国政法大学出版社1995年版，第421页。而社会公众在合理使用版权所保护的作品的基础上应当尊重版权人的作品、不得侵犯作品的版权。其次，我国《宪法》第三十五条规定公民享有言论自由的宪法权利，其中言论自由包括表达、创作、艺术以及出版自由等各项内容。版权合理使用制度有利于新的作品创作、知识传播，保障思想的开放融通，实现公民的言论自由。因此，版权合理使用制度构成人权的主要内容——言论自由。

言论自由，即公民对于国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利，它既是一项政治权利也是一项宪法权利。⑥阮思宇：《论知识产权的权利限制》，吉林大学2011年博士学位论文集，第150页。言论自由具有广义与狭义之分，本文采用广义概念，即以报纸、杂志、绘画等一切手段发表思想的自由。⑦参见前引②，吴汉东书，第74页。合理使用制度的创设初衷就是使公众在符合一定条件的前提下接触、接近作品，从中寻求灵感，进而形成个人的意见与观点并予以发表或传播。正如法国《人权和公民权利宣言》第十一条所述，“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一。因此，每个公民都有言论、著述和出版自由”。合理使用制度恰好可以为社会公众保留一定合理的知识共享空间，进而促进知识、信息的迅速传播。

（二）版权合理使用也是人权的重要内容

人权的内容极其广泛，既有物质方面的权利，也包括精神方面的权利。⑧仪喜峰：《共同体、宪法与知识产权》，载《中南财经政法大学研究生学报》2008年第1期。笔者认为，版权合理使用制度应当成为人权的重要内容，这主要体现在物质权利与精神权利两个方面。就物质方面的权利而言，宪法保护公民的个人财产不受侵犯，而在版权合理使用制度的框架内将会促进更多的人生产出更多的知识、信息，创造出更多的版权财产，进而权利人将版权财产转化为个人物质财富满足个人的物质资料所需。就精神方面的权利而言，基于版权合理使用制度公众可以更广泛的合法引用、使用受版权保护的作品，一方面极大促进了作品的传播、普及，实现了版权人的精神人格权，另一方面更大限度地推动了公众的言论、出版自由权的实现，保障了公众的思想自由、人格尊严。

三、版权合理使用制度符合宪法的价值诉求：利益平衡

进入数字网络时代，基于技术便利与潜在侵权风险，立法者通过创设信息网络传播权、技术措施等相关措施强化保护版权人的合法权益，但同时，国内外版权法中尚未明确增加与新设措施对版权权利进行相应的限制。这无疑会产生新的利益失衡，而不利于保障社会公众的现实与长远利益。

（一）版权合理使用制度体现了保护公共利益的价值追求

美国《版权法》在判断是否构成合理使用行为的四项标准中的首要因素是“作品的目的和性质”，包括这种适用是否具有商业性质或者为了非营利性的教育目的。该因素背后的理据即是公共利益。⑨冯晓青、谢蓉：《著作权法中“合理使用”与公共利益研究》，载《河北法学》2009年第3期。正如有学者所述，“思想是信息，信息是知识，而知识是文化的一部分。从更广泛的意义上讲，版权法涉及到社会的、政府的、经济的、教育、科技、文学以及艺术等方面，它不能仅专注于作者权利的保护，而应顾及广大使用者的有关利益。”⑩See L.Ray patterwson,Stanley W.Lindberg：Supra note 33訛,34.公众创造新作品均是站在“前辈巨人的肩膀”上完成的，倘若一味地提倡保护版权人的合法权益，那么除版权人之外的其他公众就无法及时地接触新作品、新知识，从长远来看，会阻碍知识的传播，新思想、新知识革新的周期将会延长，反而不利于公众自身发展、不利于社会文化的传播。

基于版权合理使用制度，社会公众可以合理使用版权人的智力成果进行学习、欣赏、研究，以促进“二次创作”或再创新，所以，旨在保障公众对作品的适当接近、利用的制度具有宪法上的正当性。其原因在于宪法确保科学、教育、文化等重要的公共利益或保障一部分公有领域。①参见前引39訛，冯晓青、谢蓉文。同时，通过创设版权合理使用制度可以使公众在未侵犯权利人合法利益的前提下增进知识与扩展学习。“著作权合理使用制度的创设，更是直接出于维护公共利益的立法动机。”②参见前引11訛，吴汉东文。

（二）版权合理使用制度实现个体利益与公共利益的平衡

当代版权法开始呈现出把利益天平向权利人倾斜的趋向，但版权法关涉广泛的公共利益，应当追求和实现的是版权人利益与公共利益之间动态的平衡，正如有学者所述，“利益平衡精神是版权合理使用制度的合法动因”。③李扬：《网络知识产权法》，湖南大学出版社2002年版，第112页。

第一，版权人垄断权与公众的创作自由的动态平衡。作者享有作品的版权并不能成为社会公众再创作活动的障碍。④参见前引11訛，吴汉东文。当代各国的社会文化都经历一个绵绵不断的历史过程，每一位在后创作者无不受前人智力成果的启示、无不是合理利用了前人的智力成果。法律所保护的权利边界必定是有限度的，倘若超过这个界限，法律并不对版权人进行保护，所以版权人所享有的垄断权只能在一定期限或一定范围内存在，版权保护范围、期限以外的利益留归社会公众享有——即享有合理使用作品、创作自由的利益。在这样一个利益的动态平衡过程中，两者利益也会出现冲突，甚至会发生短暂的失衡，但版权法通过合理使用制度平衡双方利益、保护公众创作自由或言论自由的目标不应改变。

第二，版权人垄断权与科研教育事业发展的动态平衡。版权人合法的版权利益应当保护，同时为发展科研教育事业，保障宪法中公民受教育权、科学研究权的实现，国家除为公民提供必要的教育、科研资源与政策支持外，还需要为公民提供必要的学习、研究资料条件或保障。倘若海量的学习、研究资料等都需要独立创作提供，将会付出巨大的时间成本与社会成本，事实上也无法完成这样的任务。因此，“版权合理使用制度”的适用也动态平衡了版权人垄断权与科研教育事业发展两方面利益，为公共教育、科学研究留出适当空间，在非商业性或不以营利为目的的教学、科研活动中，承认自由接触和使用版权人作品的合理使用权。

四、版权合理使用制度有益于民主社会建构：培育民主文化

宪法是民主事实法律化的表现形式，宪法实施的过程也是推进民主社会发展的过程。⑤周叶中：《政治建设的新思考——现行<宪法>实施30年来我国社会主义民主政治建设的回顾与展望》，载《法学杂志》2012年第7期。换言之，发展社会主义民主，实现民主社会是我国宪法的核心使命。⑥我国现行《宪法》第一条、第二条明确规定，中华人民共和国是“人民民主专政的社会主义国家”；国家的“一切权力属于人民”。因此，建设和发展社会主义民主政治，实现民主社会便成为现行《宪法》实施首要的、核心的历史使命。参见许崇德：《社会主义宪政不平凡的历程》，载《中国法学》1994年第5期。从立法目的分析，版权是一个使用市场制度来构建社会民主机制、实现社会民主的手段——版权法既鼓励作品创新,亦促进思想表达多元化、培育民主文化。

民主是政治价值理念、制度规范与社会管理机制的复合系统，⑦石作斌：《民主文化：当代中国民主政治建设的价值视阈》，载《政治学研究》2012年第3期。被视为一种国家的政治制度或政府同民众的政治关系，因而制度建设必然成为民主的核心内容。⑧李金：《民主文化与中国的民主建设》，载《社会科学》1991年第1期。但是，民主在社会中的全面实现需要具备物质基础的同时也要求相应的文化氛围，即民主社会不仅是一项制度问题，也是一个文化问题。没有民主文化氛围，民主制度也只能流于形式。民主属于历史概念，在不同阶段具有不同的内涵，但是依旧保有较为稳定、持续的核心价值。事实上，民主文化是民主社会运行中至关重要的隐性因素。民主文化为实现民主社会高扬思想旗帜，培育主体力量，为保障制度良性运行创建支撑提交。⑨参见前引47訛，石作斌文。因此，推进民主文化培育在构建民主社会愿景过程中发挥着举足轻重的作用。我国当前民主文化氛围尚未形成，民主文化作为我国核心价值观的构成内容、作为我国软实力的体现，十分有必要强化培育和建设。

版权法不仅鼓励作者创新、创作，也追求促进表达性自由和表达形式多样性的宪法价值。版权虽是“合法垄断”的权利，但是版权同样应当增进一系列社会公共利益——即增进信息自由、教育利益和知识的传播与效用等方面的利益，而这些利益涉及自由与民主社会的本质问题。⑩冯晓青：《著作权法的民主文化目标及其作用机制研究》，载《黑龙江社会科学》2011年第5期。具体到版权合理使用制度，该制度一般并不能直接促成民主社会目标实现，但能够通过持续培育民主文化、形成民主文化氛围间接地推动实现宪法的“核心使命”建构民主社会。版权合理使用制度通过保障公民的言论自由与表达自由从而形成我国版权领域的民主文化。“版权合理使用制度是增进民主文化的体现，也是版权范例理论框架下不可或缺的重要内容。”①杨利华：《著作权限制的法理学思考》，载《电子知识产权》2003年第10期。

版权合理使用制度主要基于宪法确定的言论自由或表达自由来促进民主文化建设。言论自由是社会民主的重要保障与价值体现，表达自由是言论自由的基础，而两者共同构成民主文化的前提与基础。②参见前引39訛，冯晓青、谢蓉文。通过版权合理使用制度的适用，社会公众可以在合理的范围内广泛吸收已有的智力成果，进行自由学习、自由创作，不断创设出丰富多彩的精神成果，从而实现版权的社会教化、公共教育等目标。另一方面，版权合理使用制度的适用同样也给作品创作与传播带来明显的激励作用，促进了思想、信息、知识的通融，激发社会创新活力不断涌流，推动民主文化的内容更加丰富与多元。

综上所述，从宪法学的人权、利益平衡以及促进民主文化三个维度分析，版权合理使用制度的宪法正当性毋庸置疑。数字网络时代版权法中的合理使用制度的人权、利益平衡以及促进民主文化的价值更加突显。在我国构建文化软实力的宏大工程中，版权合理使用制度的坚守和不断完善将发挥重要的支撑作用。

（责任编辑：刘长兴）

*关永红，华南理工大学法学院教授，博士生导师；董凡，华南理工大学法学院博士研究生。