我国确立先占制度初探

2017-08-12 15:21汤帅

福建质量管理 2017年6期

关键词：动产物权法物权

汤帅

(南京财经大学江苏南京 210000)

我国确立先占制度初探

汤帅

(南京财经大学江苏南京 210000)

先占作为一项古老的法律制度，是所有权原始取得的重要的方式之一，因而在世界范围内有着肥沃的生长土壤和长久的生命力。由于我国《物权法》及其他法律长期以来对现实中大量存在的先占事实的漠视，导致对无主物的取得于法无据，以致国家与民争利的现象屡见报端。现阶段，正可借民法典草案编纂的契机，将先占制度予以明确，给先占制度取得正名。

无主物；先占；立法启示

先占制度起源于罗马法,是一种原始财产的最重要的取得方式,虽然社会发展至今,先占制度已经不再是主要的财产取得方式,但仍大量存在于日常习惯中,继续作为一种确定无主物归属之重要手段。新中国法律中至今仍未有关于无主物先占的立法,甚至没有其他任何关于无主物归属的规定,《物权法》也对无主物只字未提。这样非但不利于确认物的归属以物尽其用,利用有限资源构建和谐社会,也不利于法律体系的构建和完善。因而有必要找出并解决无主物先占取得制度的立法障碍,探讨其制度价值及制度构建之必要性,并提出具体制度设计的方案。

一、先占制度概述

先占者，系以所有之意思占有无主之动产，而取得所有权之事实。关于先占的立法例主要有二：一为先占自由主义，即不分动产或不动产，概许自由先占而取得所有权，罗马法采之。根据《越南民法典》239条之规定，越南亦采先占自由主义；二为先占权主义，即关于不动产惟国家有先占有权，而动产是否可以先占亦需待法律之许可，日耳曼法采之，并为当代大多数国家和地区法律所认可。①例如德国、日本、瑞士民法典及中国台湾地区民法。通常认为，从中世纪之后，出现了土地登记制度，随着国家在公法上作为领土的完整所有人，导致不动产几乎不可能成为无主物。所以，各国民法都普遍规定先占不适用于不动产。②先占的性质有三种见解：其一，法律行为说：认为民法既以须有所有之意思为先占之要件，而该意思即为取得所有权之效果意思，故应认先占为法律行为；其二，准法律行为说：认为先占是以意思为要素的准法律行为中之非表现行为，因先占达成私法自治目的之制度，是法律对一定意思的行为，承认其具有取得所有权效果的制度；其三，事实行为说：此说认为“以所有之意思”非为效果意思，不过是指事实上对物有完全支配管领之意思，而基于此种占有无主动产之事实，法律赋予取得所有权的效果，故先占应属于事实行为。事实行为说目前为学界通说。③先占的构成要件如下：

(一)须有所有之意思而占有

因先占非法律行为而系事实行为，故此为所谓“以所有之意思”，并非效果意思，而是指将占有的动产归于管领利用的意识而言，易言之，即事实上欲与所有人立于相同的支配地位，故先占对于无主之动产，只须有占有的事实即可，不以具备完全民事行为能力为必要。且仅有占有无主动产的意识尚不为足，还需有占有之事实。④所谓占有的事实，应依客观情形与社会的一般观念以认定，且占有不限于亲自占有，也可利用或指示他人代为占有，如让他人代为捕鱼。此外，对于“以所有的意思”宜采推定的方法，无主物的占有人应被推定为以所有的意思占有，有不同主张者应负举证责任。

(二)须为无主物

无主物是指在占有发生时，无法证明其归属，同时也无法通过占有的其他规则推定所有权的归属，该物不属于任何物权的支配客体。无主物通常包括以下两类:一是真正无主物，又称自始无主物，其自始没有成为任何物权的客体，如自然界自然形成的琥珀、自然生长的野生动物，但《野生动物保护法》规定属国家所有的除外。二是抛弃物，也称嗣后无主，即原所有人主动抛弃自己的所有权，导致该物成为所有权支配范围客体，例如，实践中最主要的抛弃物为各种垃圾。动产是否抛弃，应视具体情形探求当事人真意加以认定，如陪葬品不能认定为抛弃物，所抛弃者如为私人信件(隐秘的情书、日记等)，应认其目的在于经由垃圾处理予以销毁，均不属抛弃物。⑤

(三)须为动产

通常认为，从中世纪之后，出现了土地登记制度，随着国家在公法上作为领土的完整所有人，导致不动产几乎不可能成为无主物。所以，各国民法都普遍规定先占不适用于不动产。⑥但亦非所有动产均适用先占取得，以下几类动产不得作为先占的标的：不融通物，如枪械、毒品等为法律禁止流通的动产；依诚实信用与善良风俗，某些物品不得认定为无主物，如遗体不得依先占取得；他人享有的排他的先占权之动产。如承包鱼塘、山林的人即为先占权人，在承包范围内的动植物，他人不得先占取得。⑦

二、我国先占取得制度的缺失及其弊端

(一)先占制度在我国民法中的现状

先占制度对于动产无主物的归属问题是一个良好的解决方案，随着生产力的发展，人们的物质生活空前丰富，旧事物的淘汰与对新事物的追求往往相伴发生，小则如抛弃衣物、手机、电脑等生活用品，大则抛弃豪车、个人收藏的文物等⑧。那么，在无主物出现后是否可以适用先占制度来解决其归属问题，自新中国成立以来我国民事立法上从未有过详细的规定。尽管《物权法》公布之前多个学者建议稿中均对先占制度予以规定，但是我国现行《物权法》并未能够有所突破，对现实生活中可能出现的无主物，如在国家所有或集体所有的水面捕捞、合法的砍柴伐薪等，只能交给习惯法予以调整。究其原因，主要如下：

第一，先占以无主动产为适用对象，在我国现阶段，原则上不存在无主物，不可能发生先占制度的适用问题。第二，我国现阶段的社会基本经济制度和法律文化都不适宜规定先占制度。先占制度有可能为国有资产流失提供机会，例如，将国有资产剥离，形成产权不明的状态，在无法证明产权的情况下，通过先占制度导致国有资产的流失。此外，我国社会主义精神文明强调路不拾遗、拾金不昧的道德风尚，先占制度有悖于我国优良的传统文化。⑨第三，先占制度主要产生于罗马法，在信息不通、人类对自然世界的探索尚缺乏足够能力的情况下，先占制度对于解决财产归属具有重要价值。

(二)缺失先占制度对我国民法生活的影响

其一，就物权法的功能而言，无主物不能因先占取得不利于实现定纷止争。

法律是对社会资源和社会利益的第一次分配。物权法作为社会资源分配的最重要的法律部门之一，始终在为解决资源的有限性和需求的无限性、界定财产归属以实现定纷止争同时又为实现将有限资源的效益得到最大程度的发挥以满足人类需求之间寻求平衡。正如郑玉波先生所言，物权法"在使其利用，而不在使其所有，亦即法律所以保护所有权者，乃期其充分利用，以发挥物之效能，而裕社会之公共福利。”⑩若无主物不归属于先占者，则“既不能使物有所归，更难以物尽其用。”而先占取得的最终的制度价值在于实现人们对资源的有效利用，从而有效的建立人与物之间的关系。

其二，《物权法》中先占制度的缺失使得无主物的法律地位与归属遭遇尴尬。

其三，先占制度的缺失给认定频频出现的“天价乌木”的归属纠纷带来不便。

三、将先占制度纳入我国物权法的必要性

虽然全国人大法工委最终并没有采纳众多学者在建议稿中普遍规定的先占制度，在《物权法》第二章中详细规定了物权变动规则，对物权原始取得的重要制度——先占，采取了放弃的态度，但是，《物权法》没有规定先占制度，只是表明暂时的形式上没有承认先占，并不代表将来的物权法或民法典不会规定。笔者认为，宜尽快将先占制度引入我国《物权法》，理由如下:

第一，在我国现阶段，仍然存在规定先占制度的必要。

第二，先占制度的缺失造成所有权不受平等保护。

第三，先占制度与国有资产流失没有任何必然联系。

第四，先占制度可以有效的充实和完善所有权取得体系。

物权法中虽然没有规定先占制度，但是在遗失物、漂流物和埋藏物的归属中都涉及物的归属的裁判规则，如我国《物权法》113条规定：遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有；114条规定：拾得漂流物、发现埋藏物或者隐蔽物的，参照拾得遗失物的有关规定。物权法调整物的归属和利用，若不能够对现实存在的无主物以某种方式确认其归属，则不利于物的利用和保障交易安全。《越南民法典》虽然在所有权体系中也采按照与所有制体制相对应的“三分法”，但是其在丰富了所有权主体的情况下，尚在第十四章所有权的取得方式中规定了先占制度，从而解决了“三分法”导致的作为所有权客体的物的范围和各种所有权的流转规范不能清晰的得以全部涵括的问题，丰富了所有权的取得方式。