基于合作博弈模型的不当解雇赔偿机制研究

● 左春玲

基于合作博弈模型的不当解雇赔偿机制研究

● 左春玲

在中国，不当解雇引起的赔偿金争议日益增多。本文首先对美、英、法、德四国相关规制进行比较研究，分析并总结出不当解雇赔偿需经劳雇双方博弈来确定赔偿责任和赔偿标准的内在运行机制。以诺基亚（苏州）不当解雇赔偿案例为引导，基于一个合作博弈分析，得出赔偿金数额的大小受劳雇双方赔偿金谈判的风险偏好影响等结论。

不当解雇赔偿 合作博弈 风险偏好

一、引言

近年来，中国境内企业因工场搬迁、关闭、转卖或者经营不善等原因解雇雇员，进而引发不当解雇争议的情况急剧增加。据不完全统计，仅2015年前三季度，引发了劳方集体行动的不当争议就有约200起，约计100万人。在陷入解雇争议困境的企业中，甚至还包括海信科龙、微软中国、诺基亚（苏州）等中外知名企业。

在解雇争议当中，不当解雇的赔偿问题一直是劳雇双方争议的焦点。诺基亚（苏州）未经提前30日预告，强行遣散近百名派遣工，采用的是N+1的补偿方案。而派遣工代表以程序违法为由要求2N（即N+N）的经济补偿；微软中国裁员时通知雇员采用N+2的补偿办法，而雇员期望的则是N+6方案。上述案例中提到的“1”“2”“6”“N”等数字代表着不当解雇赔偿金数额的量度。既然《劳动合同法》已规定的法定不当解雇赔偿金数额为2N倍工资（N表示雇员为同一雇主连续工作的工作年限），为何实践当中诸如“1”“2”“6”等其它赔偿量度却比比皆是？而且还在不当解雇赔偿的仲裁或诉讼中被中国的法务系统认可？不当解雇赔偿金的量度到底是通过哪种机制形成或确定的？这些疑问，归根结底都属于不当解雇赔偿制度问题。本文尝试在质性研究的基础上，基于一个合作博弈模型对不当解雇赔偿的内在机制进行深入探讨。

二、不当解雇赔偿制度比较

不当解雇赔偿制度设计源于解雇①理论。沿着不同路径发展起来的解雇保护②立法对“不当解雇”的界定也不尽相同。进而也导致了各国不当解雇赔偿制度在立法和实践方面的差异。本文将首先从美、英、法、德四国的不当解雇赔偿制度入手，多方探究、对比，进而总结其在不当解雇赔偿的法理基础、解雇赔偿的合理因由、解雇的合法行为和程序（或解雇的非法行为和程序）、解雇致损的评估标准和程序、不当解雇赔偿标准以及赔偿救济程序等方面的普适性和/或创新性经验。以期对我国不当解雇赔偿制度的改进与完善有所助益。

（一）美、英、法、德四国不当解雇赔偿制度的总体比较

美国法主张依据相应制度程序，在对不当解雇实质性因由进行探求和质辩后，再基于不当解雇对雇员造成的“损失或损害”来裁量赔偿。且综合性的赔偿可能是直接损失/损害补偿、惩罚性赔偿和精神损害赔偿三种赔偿中一种或几种赔偿的组合。美国法下，不当解雇赔偿数额未设上限，对雇主的惩罚性较强，因此具有非常强的法律震慑作用。当然，这样规制反过来也可能出现解雇保护过当，进而导致雇主雇佣谨慎或降低雇员积极寻求再就业的动力。

英、法、德三国不当解雇赔偿制度的共同点有三。一是都注重从解雇程序和解雇合理理由两个路径对不当解雇赔偿问题进行规制③。二是都对不当解雇的雇主赔偿责任进行了必要的、合理的限制。限制方法主要是：设置赔偿上限（英、法、德）；设置减轻损害赔偿措施（英）；三是都在“解雇合理事由”这个环节为当事人及法务人员参与赔偿博弈或裁量进行了制度安排，因此赔偿金数额的确定是经由博弈程序而形成的，赔偿金数额的标准和度量单位并不固定。

总之，上述三国在设计雇主不当解雇责任范围时，考虑了赔偿对雇主的影响、对雇员就业行为的影响，避免过重赔偿责任对雇主以及就业市场造成负面影响。制度设计的路径体现了“尊重社会正义的基本原则”，“统筹民权维护与经济运行效率目标”，“兼顾雇主与雇员在不当解雇赔偿争议上双方利益关系”的目标整合特点。

（二）美、英、法、德四国不当解雇赔偿金标准的比较

关于不当解雇赔偿金的标准，美、英、法、德四国的规制存在如下异同。

一是，四国均认为，不当解雇赔偿的法理依据应是：仅对雇员因不当解雇而遭受的损失/损害进行赔偿和纠正。而确定雇主不当解雇的经济赔偿责任时，重点考虑的因素很多，如雇员在本次劳动关系终止之前的剩余工作年限；雇员的工资福利收入；雇主过错的程度以及是否违反公共政策（例如，雇主因为雇员参与工会活动或者举报其违法行为而对其进行报复性解雇；因雇佣歧视而解雇等）；雇员找到类似工作的可能性及可能的费用；雇员本身是否存在过错等。这些因素中，有些因素将使雇主承担额外赔偿责任（如雇主的过错较为严重）；有些因素则可以减轻雇主赔偿责任（如雇员存在过错）；还有些因素则难以计量（如雇员重新寻找工作的可能费用）。这样的话，就很难，也无法对不当解雇赔偿金标准进行准确测算或判定。因此需要当事人参与赔偿金博弈，法务人员的裁量也要结合其博弈过程以及可参照判例，才能形成各方认可的结果。

二是，四国均规定以雇员知晓或应该知晓其遭受不当解雇时的前月/周工资或前几月/周的月/周均工资为赔偿金的计算基数。

表1 美国的不当解雇赔偿制度

三是，法、美两国在计算不当解雇赔偿金时，赔偿金的计算年限是：劳动合同解除时至劳动合同到期日之间的时间，这体现了“违约应赔”的设计理念。而英、德两国的赔付计算年限与雇员为该雇主连续工作的时间相关，这体现了“劳动贡献大，赔偿多”的设计理念。

表2 英国的不当解雇赔偿制度

表3 法国的不当解雇赔偿制度

四是，英、法等国的不当解雇赔偿金制度传承的是“经济补偿之外单列经济赔偿”的做法。因此，英、法等国雇主在向雇员发放经济补偿金（英国称遣散费，法国称辞退补偿金）之后，还负有因不当解雇而向雇员支付经济赔偿金的责任。而以德国为代表的另一些国家，遵循的是“经济补偿与经济赔偿彼此排斥”的原则。因此，这类国家的雇员如果遭受不当解雇，要么向雇主主张经济赔偿金，要么只能向雇主主张经济补偿金。两类不同性质的经济性补偿不能兼得。

表4 德国的不当解雇赔偿制度

三、中国的不当解雇赔偿制度

（一）中国法下的不当解雇赔偿制度

中国在2008年的《劳动合同法》中，对不当解雇赔偿进行了制度安排。

首先，该法对雇主单方法定和约定解除劳动合同，以及劳动合同终止的实体性条件和程序性条件进行了规制。

而后，该法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第三，该法第八十七条规定，不当解雇赔偿金的支付标准是依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

第四，该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

最后，《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

（二）中国不当解雇赔偿制度评析

1. 遵循国际通行范例的制度设计

一是，中国法对不当解雇的界定主要基于的是合理事由和解雇程序两方面要件。二是，中国法按照“补偿与赔偿排斥”原则来规制赔偿行为，即雇员主张了不当解雇赔偿金，就不应再主张解雇的经济补偿金。

2. 突破国际通行范例的制度设计

一是，中国法下不当解雇赔偿金的数额刚性绑定了经济补偿金，而非与工资挂钩。这种突破性设计，很值得商榷。首先，不当解雇从法理上讲应该针对损失/损害来加以赔偿。解雇对雇员讲最直接的损失就是失去距合同到期前本应得到的工资，因此，以工资做为赔偿金的计算基数更为顺理成章；其次，通常经济补偿金会是工资的整数倍，以此为赔偿金的计算基数，有不合理加重雇主赔偿责任的嫌疑；第三，不当解雇损失/损害赔偿问题，本身有很多责任模糊、难以计量的成分，需要通过当事人通过博弈程序来达成利益分割的妥协。而中国法以2N的标准来刚性规定不当解雇赔偿金数额，事实上不符合赔偿金标准形成的内在机理，因此，非常容易引起争议，进而导致制度规定难以执行。

二是，除个别情况外（雇员月工资高于当地平均工资的3倍的），赔偿金未设上限。

三是，排除不当解雇过程中的雇员责任，不进行降低雇主赔偿责任的制度设计，从法的逻辑上讲也是不合理的。

据此，本文认为中国不当解雇赔偿制度存在的主要欠缺有：赔偿金赔付标准并未与“损失/损害”对应；赔偿对象划分较为粗旷；制度欠缺弹性；欠缺当事人通过博弈来表达利益要求的设计；以及有欠公平的严苛的雇主赔偿责任设计。这些制度设计缺陷可能会导致雇主的抵制，劳方也欠缺合法的意思表达通道，进而降低法律的可操作性，雇员解雇保护的目标最终可能难以达成。

（三）诺基亚（苏州）不当解雇赔偿争议案例简析

诺基亚（苏州）曾是世界通信网络设备重要的生产商之一。该公司1998年即进驻苏州工业园区，共有正式工和派遣工约千人。从2012年开始，由于行业热点从硬件制造逐渐转向研发，诺基亚为确保整个公司成本的结构平衡，计划在2015年底停止苏州工厂运营。为此，从2015年5月至12月，诺基亚（苏州）陆续执行了三批集中的裁员行动。2015年5-6月，首批裁减的是100多名劳务派遣工，公司方最初的经济性补偿方案为N+1，当事员工经过沟通、集体协商、信访、劳动仲裁、再协商、抗议等行动，最终仅获得N+1+（100元的购物卡）的经济性补偿；2015年9月，诺基亚（苏州）参照先期已在诺基亚（北京）、诺基亚（东莞）执行的赔偿标准，以N+2+1.2万的经济性补偿标准，平稳地裁减了约500名员工；2015年11-12月，诺基亚（苏州）启动对最后约350名员工的集中解雇程序，其最初的经济性补偿标准为N+2，而涉事员工却认为至少应按公司9月份的补偿标准执行。经过沟通、抗议、集体协商等行动，最终迫使公司方将原来的经济性补偿标准提高为：普通员工按N+2+1.2万元获得经济性补偿，“三期”、工伤和大病等特殊情况的员工也在此基础上还将获得额外的补偿。月底前无法完成换休的加班时数将按法律标准给予加班费补偿。表5对诺基亚（苏州）三次集中裁员的经济性补偿情况进行了汇总。由案例简述可以看出，劳雇双方在不当解雇赔偿博弈当中的力量最终决定了赔偿金的数额。而这种博弈是在解雇遣散费的总预算约束下进行的合作博弈。

诺基亚（苏州）的案例，在撤厂或搬迁引起的不当解雇赔偿金争议中非常具有代表性。基于表5的数据，再结合其它案例，对中国企业不当解雇赔偿金争议处理的经验判断简要概括如下。

1.N+x是主流的补偿方案。该方案中，x代表不当解雇赔偿的时间量度。x=1，表示雇主未履行提前30天通知的义务而赔偿员工一个月工资（很多外企将之称为代通知金）。当x大于1时（如x=2，2.5，6等）时，表明雇主承担的不当解雇赔偿责任在以工资的x倍逐步增大。

2.不当解雇赔偿在现实当中，按2N进行赔偿的实例并不多。即便有，也多是因为员工工作年限较短（如仅工作1、2年），而使依据2N标准计算出的赔偿金数额在数值上碰巧等于按照N+x标准计算出的数额。

3.大量不当解雇赔偿案例表明，劳雇双方的心理赔偿预期、实际议价空间以及最终赔偿的结果均偏离法律规定的2N标准。

由此本文初步判断，《劳动合同法》规定的2N标准在现实中已部分丧失了对议价和最终定价的指导意义。究其原因在于，制度设计没有对不当解雇赔偿的形成机理进行真实的反映，当然不会形成具有示范性和约束力的，能被当事双方都接受，且不妨碍生产效率和体现社会公正的赔偿标准。

四、基于一个合作博弈模型的不当解雇赔偿机制分析

表5 诺基亚（苏州）三次解雇经济性补偿方案

为了计算出最优的不当解雇赔偿金数额，就需要解下面的非线性规划方程：maxu1u2

那么，上面的线性规划问题就转化为：maxu1u2

表6记录的结果，很好地契合了上述理论推断，即谈判时双方的风险偏好显著影响赔偿标准。表6同时还显示了另一条规律，即双方博弈之初的共识赔偿标准决定了雇主方最终赔偿标准的底线。而共识赔偿标准的形成主要源自于类似实践或案例的经验性标准（如前次解雇的赔偿标准，可参照的其它企业已经兑现的赔偿方案等），显然，实践当中，共识赔偿标准与法律规定的2N倍工资的赔偿标准并不存在相关性。

五、结论

表6 诺基亚（苏州）不当解雇赔偿的博弈分析

一是，不当解雇赔偿中，由于存在模糊因素（如雇主过错的严重程度）、不可计量因素以及雇员过错或消极行为等复杂因素，在确定赔偿责任，计算赔偿金额度时，应引入劳雇博弈程序来推动合理结果的形成。

二是，中国法下，实践领域的不当解雇赔偿金标准实际上是在共识赔偿标准和遣散费预算的预估区间之内，通过一个合作博弈来最终确定的。具体赔偿金数额的大小受劳资双方谈判时风险偏好的显著影响，劳方越风险厌恶，则经博弈得到的赔偿金数额越小；反之则越高。另外，由于资方的风险偏好系数通常高于劳方，所以资方对预估数额的分割比例要高于劳方，这使得劳方最终获得的赔偿金通常更趋近于预估区间的下限（即N+1，其中1为代通知金），除非劳方展开有效的、合法的集体行动。

三是，中国《劳动合同法》关于不当解雇赔偿金的刚性规定，无法通过质性研究和数量模型研究来证明其合理性。规定可能有悖于赔偿金真实的形成机理，因此建议讨论并修订。结合中国的实际，建议补充并明确雇主需承担不当解雇额外赔偿责任和可以减轻雇主不当解雇赔偿责任的充分必要条件及判定程序；建议按照雇员工龄，分档建立不当解雇赔偿金封顶线。

注 释

①解雇理论主要有解雇自由说、解雇权滥用说和正当事由说三种。英、美、日等国主要在解雇自由说基础上，发展适合各自国情的限制解雇权滥用的方法；法、德等国则抛弃了解雇自由理论，发展形成正当事由理论。要求解雇必须基于满足法律所规定的“正当事由原则”下的理由。

②解雇保护是指国家通过立法，对雇佣方单方解除劳动合同的行为和结果进行适当限制，以保护处于弱势地位的劳动者，同时平衡解雇行为发生前后劳雇双方的利益关系。解雇保护通常强调解雇是否基于合理理由；还会按照不同的解雇分类方法，要求相应的解雇程序和解雇救济程序。

③在这方面，美国法缺乏对解雇程序的规制，仅注重不当解雇的救济程序设计。

④英国普通法确定的损害赔偿标准为：（1）数额根据合同原则进行评估，只包括被解雇方合同权利的直接损失，不包括预期利益；（2）只包括被解雇雇员在通知期内的正常工资收入和额外津贴，不包括解雇对被解雇雇员因失去工作而造成的压力、感情受到的伤害及其谋生能力遭受损失的赔偿；（3）适用减轻赔偿原则，即被解雇雇员必须努力通过获得其他工作来减轻损失。所以，损害赔偿数额确定后，往往还要做各种扣除。

⑤英国成文法规定的经济补偿包括：（1）基本赔偿金。基本赔偿金的数额根据雇员的年龄和服务期的不同而存在差异，最高可达6300英镑；（2）补偿性赔偿金。法庭充分考虑雇员所遭受的损失来裁量=赔偿金额，最高可达11300英镑；（3）额外赔偿金。如果法定发恢复原状或重新雇佣的命令来对不公正解雇加以救济，而雇主不执行，则雇员可以要求额外赔偿金。

⑥德国法下的正常解雇指雇主在遵守一定的解雇期限条件下终结劳动关系。

⑦依据《德国民法典》第626条之规定，非常解雇指劳动合同当事人任何一方基于重大原因而通知终止劳动关系。

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■ 责编/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

Study on Unlawful Dismissal Compensation Based on a Cooperative Game Model

Zuo Chunling
(School of Labor Science and Law，Beijing Wuzi University)

In China, collective disputes on unlawful dismissal compensation resulted from lock-out or workplace relocation are increasing. However a reasonable compensatory standard doesn’t take shape because regulations in Labor Contract Law of PRC don’t reflect the formation mechanism of compensation accurately. The paper try to make a case study based on a cooperative game model, and draw the conclusion that it is risk preference of bargaining parities impacts the compensatory amount.

Unlawful Dismissal Compensation; Cooperative Game; Risk Preference

左春玲（通讯作者），北京物资学院劳动科学与法律学院，副教授、经济学硕士。电子邮箱：zuo_chun_ ling@163.com。