试论授权性规则与强制性规则的相容——以劳动者单方解约权和用人单位服务期签订权为例

邓 焱



试论授权性规则与强制性规则的相容
——以劳动者单方解约权和用人单位服务期签订权为例

邓 焱

《劳动合同法》第三十七条(劳动者可以单方解除劳动合同)和第二十二条(提供了专项培训的用人单位可以与劳动者约定服务期),都是授权性条款。借用霍菲尔德的法律概念,前一个授权性条款中的“权利”可理解为劳动者单方辞职的“请求权”和“特权”，分别相关的是用人单位不得干涉辞职的“义务”，以及不得请求劳动者不辞职的“无权利”；后一个授权性条款的“权利”可分解为用人单位签订服务期的“请求权”和“特权”，分别相关的是劳动者不得干涉签订服务期的“义务”，以及不得拒签的“无权利”。通过分析劳动者与用人单位签订服务期权的相关义务(及无权利)，可得出结论：服务期的实质是劳动者以劳动力分期的方式,偿还因接受用人单位提供专项培训而产生的债务，而不是对劳动者单方解除劳动合同权的对抗。通过分析用人单位能否免除相对于劳动者单方解约权的相关义务可得出结论：是“授权性规则”并非是“任意性规范”的充分条件，而是必要条件，只有在被授权一方的相对方也同样被授权的情况下，授权性规则才是任意性规则,如果相对方的义务被法律禁止免除，双方就不得以合意排除适用此条款，这一法律条款就有兼为授权性规则和强制性规则的可能。

授权性规则；强制性规则；任意性规则；服务期

近日，笔者接触了一则劳动仲裁案例，申请人是劳动者，没有接受过用人单位的专项培训，也没有竞业禁止的义务，因此依据《劳动合同法》第二十二条和第二十五条的规定，请求仲裁委员会宣告其与用人单位签定的劳动合同中关于“服务期”和“违约金”的条款无效。仲裁裁决认为，第二十六条第一款第三项规定：劳动合同“违反法律、行政法规强制性规定的”无效，而《劳动合同法》第二十五条*《劳动合同法》第二十五条：除本法第二十二条(服务期)和第二十三条(竞业禁止)规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。是禁止性规定，在没有“专项培训”和“竞业限制”的情况下约定违约金是无效的；第二十二条第一款(服务期)则是授权性规范，就意味着法律并不禁止用人单位在二十二条第一款之外与劳动者约定服务期，所以服务期的约定是有效的。显然，仲裁委将授权性规范*本文中“规则”与“规范”通用，指具有严密的逻辑结构的，规定法律上权利、义务、责任的准则。具体可参见张文显：《法理学》，北京：高等教育出版社2007年版，第116-117页。等同于任意性规范，而将禁止性规范归入强制性规定的范畴。该案例引起笔者的思考兴趣：授权性规范将什么样的“权”授给了主体，它的调整界限如何确定？授权性规则与强制性规则是否水火不容，以至于只要以类似“可以”之词表述的授权性规则，必定就不是强制性规则，就可为当事人合意排除适用？笔者以此案所涉及的“服务期”和与之密切相关的“劳动者单方解除合同权”为例，借用霍菲尔德的法律概念，试解授权性规则之“权”利的丰富含义，在此基础上，探讨授权性规则与强制性规则重合在同一法律条款上的可能。

一、“单方解约权”和“服务期签订权”的“权利”解析

授权性规则与强制性规则分属依不同标准对法律规则进行划分时的子项。以内容为标准，通说认为，法律规则可分为授权性规则和义务性规则两种*还有学者将义务性规范分拆划分为三项：授权性规则、强制性规则、禁止性规则，含义与前面的二分法大体一致。另有学者认为，“将禁止性规则与义务性规则并列的做法并不可取。由于义务本身包括作为义务和不作为义务两种，禁止性规则规定的是不作为义务，将禁止性规则与义务性规则并列犯了子项相容的逻辑错误”，因此将法律规则划分为如下三项：授权性规则、义务性规则和权义复合规则。参见张文显：《法理学》，北京：高等教育出版社2007年版，第119页。。授权性规则是指授予权利主体(公民或法人)可自由地决定以为或不为一定行为，以及要求他人为或不为一定行为的权利；义务性规则又可分为命令性规则和禁止性规则，虽然对如何命名“义务性规则”存在歧见，但有一点是共识：与授权性规则“可为可不为的自由”不同，义务性规则规定人们必须为一定行为(称此为“命令”者有之、称此为“强制”者有之)或不为一定行为(称此为“禁止性规定”者有之，称此为“义务性规定”者有之)。

依上述划分理论，《劳动合同法》第二十二条第一款：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期”——是授权性规则，而全面、准确地认识劳动合同的“服务期”，必须结合与该条款密切相关的《劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”——这也是一条授权性规则。

有学者指出，“一个权利规则常常同时暗含课以相对义务人一定的作为或不作为义务，否则授权性规则就会落空”[1]118，所以劳动者的单方解约权和用人单位的服务期签订权都意味着相对方的义务。笔者尝试运用霍菲尔德比较细腻的法律概念，对这两个授权性规则中所授的“权利”和对方的相关义务进行分析，以便更清晰地理顺用人单位和劳动者的法律关系。

霍菲尔德认为，“‘权利’这一术语易被不加区别地用以涵盖案件中的特权、权力或豁免，而非表达最严格意义上之权利”[2]29，因此他提炼出八个基本法律概念，并按“相反”和“相关”的关系组合成八种法律关系(见图1)。

本文只需要用到其中四个即可：“权利”“无权利”“特权”“义务”。据霍菲尔德对“权利”的甄别，狭义上的“权利”堪可用(强制性的)“请求权”一词来解释，与之相关的是“义务”，权利总是和义务相关，当权利遭到侵犯时，义务也被违反。如果说“权利是某人针对他人的强制性请求”，那么“特权则是某人免受他人的权利或请求权约束之自由”[2]70。如图1所示，权利与特权最明显的区别是它们的“相关”不同，与特权相关的是“无权利”。霍菲尔德以另一学者所举的“我有权吃已买单的虾仁沙拉”为例，对这句话中包括的这四个概念的两种关系予以说明：一是我对其余诸人的吃沙拉的特权，与其他诸人皆不得要求我不吃沙拉的“无权利”；二是我要求其余诸人不得干涉我吃沙拉这一实际行动的请求权，与其余诸人不得干预的义务。[2]26-57

相关关系

图1 八种法律关系图

这样，当我们说劳动者有单方解除劳动合同的“权利”时，就意味着至少有两对法律关系：第一，劳动者有单方解除劳动合同的“特权”，与之相关的是用人单位不得要求劳动者不单方解除劳动合同的“无权利”。第二，劳动者有要求用人单位不得干涉其单方解除劳动合同的“权利(请求权)”，与之相关的是用人单位有不得干预劳动者单方解除劳动合同的“义务”。

同样，当我们说用人单位有签订服务期的权利时，也至少意味着有两对法律关系：第一，用人单位有签订服务期的“特权”，与之相关的是劳动者不得要求用人单位不签订服务期的“无权利”。也就是说，虽然劳动者仍有要求用人单位不干预其单方解约的请求权，但没有要求不与用人单位签订服务期的请求权，因而在事实上，以违约金为保障的服务期确实是对劳动者单方解除合同的合法拦截。第二，用人单位有要求劳动者不拒绝签订服务期的“请求权”，与之相关的是劳动者有不得拒绝签订服务期的“义务”。

下文要展开讨论的就是从这两个授权性规则中解析出来的两个相关的“义务”(当然，表述成“义务”是为了与授权性规则的“权利”相对应，实际上有时会涵盖“义务”和“无权利”)。在劳动者为何有不得拒签服务期的义务的探讨中，我们可以理解，服务期的本质并非对劳动者单方解约权的对抗。进而，通过对用人单位不得干预劳动者单方解约权的“义务”的探讨将发现，被授权主体的相对方的相关“义务”一旦被法律禁止免除，授权性规则与强制性规定就有了相容的可能。

二、两个相关义务的分析及结论

(一)服务期本质的辨析

劳动关系中的劳动者用劳动力来交换报酬，用人单位则能获取劳动力的剩余价值，劳动者不得拒签服务期的义务，就是劳动者不得拒绝用人单位获取服务期内其剩余价值的义务。所以，为什么劳动者负有必须让该用人单位得到其特定时间段的劳动力剩余价值的义务？如果义务是与权利相关的，劳动者享有的、与这个义务相关的权利是什么？

《劳动合同法》第二十二条表明，与“不得拒签服务期”义务相关的权利，是由用人单位出资进行的“专项培训”。因而，在其它款项都相同的情况下，服务期与普遍的劳动合同期限相比，多了一对权利义务关系。以劳动者为例，普通劳动合同的劳动者付出劳动、获得报酬；而服务期内的劳动者不仅需要为获得报酬而付出劳动，还需要为偿还已经获得的利益而付出劳动。也就是说，劳动者负有“服务期”的义务并不是与获得报酬这一权利相对应，而是与接受了专项培训之受益相对应，所以“服务期”的目的并不是对劳动者单方解约的对抗，而是一种履行债务的特殊方式，即劳动者以劳动力来分期偿还因接受专项培训而欠下的债务，所创造的剩余价值必须至少要与用人单位的人力投资的成本相当。一般而言，这是需要一定年限才可以达到的。当劳动者不以此方式履行债务时，就得承担违约责任。这一看法可为《劳动合同法》第二十二条第二款之规定确证，即“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。 由此观之，与一个没有接受过用人单位专项培训的劳动者签订服务期，就是强加给劳动者没有权利的义务，就是强迫其偿还从未欠下的债务。

可能会有人认为如此理解“服务期”的性质对用人单位并不公平，因为用人单位对劳动者进行专项培训的时候，确实投入了期待和信赖，期望和信赖的利益难道不需要保护吗？笔者先分析一个简单、纯粹的利益衡量过程：用人单位A花费100元对某劳动者甲进行了专项培训，与之签订服务期2年，年薪100元；另一用人单位B在甲培训期满后，愿意付该劳动者年薪200元，向该劳动者发出劳动合同的要约；该劳动者在培训之前，劳动力价值是200元/年，培训之后是400元/年。然后可能出现如下情形——当然，只是简单的成本收益核算，现实肯定会更复杂：

(1) 劳动者不违约，两年之内可获利200元，用人单位A可得剩余价值800-200-100=500元。

(2)劳动者违约，两年之内可获利400-100=300元，用人单位B可得剩余价值纯利800-400=400元。用人单位A会得到100元的违约金，直接经济损失是培训费的利息，但在人力投资上失败。

(3)用人单位A愿给劳动者200元的年薪，则两年之内，劳动者可获得400元，用人单位可得剩余价值800-400-100=300元。

(4)用人单位A愿给劳动者150元的年薪，则两年之内，劳动者可获得300元，用人单位可得剩余价值纯利800-300-100=400元。

还有很重要的一点，即此后劳动者的劳动力价值永久性地从200提升到了400。就此而言，劳动者获利已远不能仅以两年收益来衡量。同样不可忘记的是，用人单位一旦开始计较是否公平，则已经以获取劳动力的剩余价值为首要目的——能否由此回收投资以及能获利几何，如此，我们便难以苛责劳动者竟然不接受200元年薪并给予用人单位获得500元的剩余价值的机会。如果承认附加了专项培训条款的劳动合同的双方当事人，都仍不过是希望最大化自己利益的理性算计者，那么关键就在于，用人单位即使在赐予劳动专项培训机会之后，仍应将劳动者看作独立的、有尊严的、平等的、与自己一样有权追求自己利益的相对方，这样在核算“服务期”的期限和服务期内劳动者的工资时，才会尽可能的公平，反倒会减少投资失败的风险。当然，由于前期投入，其在与其他用人单位竞价过程中必处于不利地位，但只要不以过分榨取剩余价值为目的，劳动者亦会衡量需要偿还的专项培训费用。若以此视角来看待服务期及与之相关的违约金，对劳动者课以类似民间贷款的利息是较合理的作法，既可让劳动者适当地分担投资风险，同时也可适当减轻用人单位在为劳动者技能提升进行投资时的顾虑。

此处顺便简单提及目前不少作者都予以关注的“特殊待遇”问题——是否特殊待遇也可像服务期那样约定违约金。只要始终将劳动者看成是劳动力的所有者、与用人单位处于平等的地位，则特殊待遇与服务期一样，都是很清晰的权利义务关系。首先要肯定的是，特殊待遇也是待遇，很少有用人单位仅仅为了让劳动者连续工作就给付特殊待遇，享受特殊待遇的劳动者往往具有用人单位所渴求的技能、声誉、学历等，用人单位才愿意给予更优待遇以吸引劳动者。比如，某高校A以在月薪3000元之外增加购房补贴9.6万元的特殊待遇，与前来应聘的急需专业的博士毕业生B签订4年合同期，实质就是将B的劳动力价格从每月3000元升至5000元。主张特殊待遇亦应设定违约金的论者，担心A自合同履行之初即将9.6万元特殊待遇支付给甲，若B一旦提前解除合同，而《劳动合同法》又没有关于“特殊待遇”的违约金设定，A所支付的9.6万元将为B不劳而获，这对A当然不公平。这种顾虑其实并不需要。如上所述，特殊待遇也是待遇，劳动者的报酬均来自其付出的劳动，只是特殊待遇有所增加而已，付出多少劳动，便只可得到多少报酬(加上特殊待遇)。假设A在给B支付月薪时误将3000元拨付成8000元，多出的5000元便可向B追还，否则B之得5000元钱便构成“不当得利”——提前支付的特殊待遇并不比这更复杂。事实上，用人单位的立意如果确实是只希望将这笔款项付给工作满一定期限的劳动者，可以采取非常简单的作法，将该款项明确附上条件即可。值得我们思考的并不是为何法律不给特殊待遇附加违约金，而是为何用人单位不以附条件的方式将含糊暧昧的“特殊待遇”明了化。

通过分析与用人单位的“服务期”签订权相关的劳动者的“义务”，劳动者可以单方解除劳动合同和用人单位可以签订服务期这两条授权性规则中的法律关系就清晰地显现出来：劳动者有单方解除劳动合同的权利(特权和请求权)，用人单位有不得干涉劳动者单方解约的义务，但在提供了专项培训的情况下，用人单位就有与劳动者签订服务期的特权，确实起到免除了不得干涉劳动者单方解约的义务的效果。然而，服务期签订权的目的并非为了对抗劳动者的单方解约权，其实质是因提供“专项培训”费用而产生的债权。看上去是拦阻劳动者单方解除劳动合同权利的“服务期”，实质上是以劳动力产生的剩余价值来分期偿还劳动者因接受用人单位提供的专项培训所负的债务。违反“服务期”的约定就需要支付违约金。只要我们明确区别以劳动力换取报酬的纯粹劳动关系和附加了以劳动力偿还债务的双重劳动关系，就可以知道，此处所违之“约”是不曾以特定的方式偿还债务，而不是排除劳动者单方解除劳动合同权的约定。

(二)授权性规则与强制性规则相容的可能性探讨

与尝试分析“劳动者不能拒签服务期的义务的本质”不同，接下来是通过“用人单位的相关义务能否免除”这个切入点，厘清授权性规范中相对方义务的差异，进而论证这种差异影响授权性规范是任意性规则还是强制性规则。

用人单位可以签订服务期和劳动者可以单方解除劳动合同这两条法律条款虽然都是授权性规定，然而只要我们略加思索，便会发现这两个授权性规定有重大区别。用人单位在提供了专项培训之后，可以与劳动者签订服务期，也可以不与劳动者签订服务期，放弃权利的行为具有法律效力，劳动者也相应地免除了不得拒签服务期的义务。那么，劳动者能否与用人单位约定放弃单方解约权？一个授权性权利“暗含了课以相对义务人一定的作为或不作为义务”，放弃权利意味着该相对人可以免除义务及因此义务需承担的法律责任，我们不妨再用另一种方式提下这个问题：用人单位能否通过约定免除不干涉劳动者单方解约的义务？

显而易见，因为关于劳动者的权益保护的法律是强行法，所以劳动者的权利不能通过约定被排除。具体到法律上，如《劳动合同法》第二十六条第一款“下列劳动合同无效或者部分无效”的第二项规定：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”；该款第三项更加明确地规定：“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同无效或者部分无效。由此，如果劳动者与用人单位约定劳动者不得行使单方解约权，将不具法律效力。

问题是，目前我国学者只要将法律规则的划分进行交叉对比，一般就会认为授权性规则是任意性规则，强行性规则是指义务性(禁止性和命令性)规则*此处可参见谢怀栻等：《合同法原理》，北京：法律出版社2000年版，第119页；另可参见周效宇：《论违反强制性规定合同之效力》，长春：吉林大学博士论文，2013年，第6页。，劳动者单方解约权是授权性规则，依此理解同时也是任意性规则，为什么用人单位和劳动者却不能约定放弃该权利呢？因为对这个问题的理解必须依赖于对概念的清楚认识，所以不妨耐心地回顾一下任意性规则与强行性规则的划分理论。

大陆学界对任意法与强行法的基础二分法，主要参照了台湾学者的观点，这种分类的标准是“契约内容的形成”，建立在私法自治的基础上。任意法是指当事人能够自由决定合同的内容，该法律条款内容可为当事人采纳也可排除，如当事人未能够考虑周全或有所忽略的事项，则可适用任意法之规定。任意法可分为“补充规定”和“解释规定”，由此分类亦可看出，任意法的作用类似于汽车之备胎，在正常轮胎毁损时才发挥作用。强行法是指不问当事人的意思如何，一律得以适用，可分为强制性的和禁止性的，前者为法律命令要为一定行为，后者是法律命令不为一定行为。因为强行法将国家强制力直接导入私法自治领域这个特点，愿意采用公、私法之分的学者，说强行法“是联系私法与公法的管道，具有使公法进入私法领域的功能”[3]276-277；“普遍关于社会之秩序，社会之一般利益或直接关于第三人之利害，交易安全，或为保护一定之人所特设之规定”[3]275-283，多为强行法规，本文所涉及的劳动者权益保护的法律，亦为通说承认的强行法。*该段对任意法与强行法的划分，参见史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社2000 年版，第329-332页；陈自强：《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，北京：法律出版社2004年版，第44-48页，第274-276页；王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第275-283页。

无论是任意性规定，还是强制性规则，只要置身于具体的生效合同之中，都具有法律拘束力。它们的区别在于，强制性规则理所当然地成为合同内容，而任意性规则可以由当事人选择是否进入合同。如果对该任意规定所涉及的情境考虑未及或有所欠缺，只要没有明确排除该规则，那么任意性规则也会成为调整行为的规范，具有了强制性。如《合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但下列情形之一的除外：……(二)按照当事人约定不得转让”，双方就债权人是否可以转让债权进行协商，如果约定不得转移，第七十九条便被排除适用，如果双方协商过程中，对债权转移事项并未涉及，而在合同期内，债权人意欲转移债权，则第七十九条自动成为具有法律拘束力的合同条款，债权人具有了债权转让的特权和请求权，与此相关的是债务人不得干涉转移债权的义务。有学者还指出，“凡条文有但书或其类似之文字者，为任意条文”[4]，所以第七十九条也是一条以“但书”表述出来的典型的任意性规则，但我们可能更熟悉任意法与“可以”及类似文字的关联。

有学者会在强行法中再细分出半强行法，多见于对弱者(如消费者、劳动者等)进行倾斜性保护的立法之中。比如，劳动法关于劳动条件的规定，形成一个最低标准，为强行规定，当然为劳动契约的内容，如果当事人约定的劳动条件高于法定条件者，该约定内容也有效。*参见陈自强：《民法讲义Ⅱ契约之内容与消灭》，北京：法律出版社2004年版，第48页。有学者认为，这种区分并无必要，参见肖永平、张弛：《论中国〈法律适用法〉中的“强制性规定”》，《华东政法大学学报》2015年第2期，第115-125页。具体到文中实例而言，即用人单位和劳动者所签订的劳动合同中，不管有没有明文约定“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，都相当于该劳动合同中已经包含了这一条款，劳动者具有上文所述的请求权和特权，用人单位也必须负担与之相关的义务和无权利。而如果在劳动合同中约定，劳动者可以提前10天以书面形式通知用人单位解除合同，似亦无不可。

如果以“合同内容是否能为当事人合意决定”的标准，将法律规则划分为授权性规则、禁止性规则和强制性规则，则该种划分与任意、强行基础二分法并无区别，若依法律规则的行为模式将法律规则划分为授权性规则及义务性规则(包括命令和禁止)，并与任意、强行二分进行交叉对比，则有进一步讨论的可能和必要。

为了下文的论述顺利开展，这里需要插入一个必要的补充说明，即法律条款要具有可操作性，必须设定情境和调整对象，这就是法律规则的“要素”要解决的问题。目前，法学界占主要地位的是“三要素说”： 法律规则由假定、处理、制裁组成，另还有一种“二要素说”：法律规则的结构有行为模式、法律后果[1]117。笔者只选择便于接下来论述的观点。总之，法律规则设定了在特定情境之中(假定)的行为模式(可以、必须为或不为一定行为)，以及不按此模式行为的法律后果——必须保留在本文中具有重要意义的“假定”这个要素。一般情况下，除非以“引致”或“准用性”规则之类的词语导入其他情境，否则条款只能判断在其“假定”下的主体行为是否合法、有效，而不能由此条款判断其所未及的行为。这就是本文开头所引用的仲裁裁决的一个误区：用人单位为劳动者提供了专项培训，可以签订服务期，但不能由此条款推断其他情况下签订服务期也是合法的，即使确实是合法的，也不能以该条款做依据。在法律规则的要素中，还有一个因素特别重要，即意欲调整的主体对象，这也当属于“假定”范围。通俗而言，法律规则由以下内容组成：哪些人、在什么情况下、该如何行事、会有怎样的结果。

回到正文。根据任意法的定义，既然是“合意”，则主体必然是双方(当然可能是多方，但本文为了行为方便，一律称为双方)，任意法就暗含了将协商决定合同内容的权利授予双方当事人的意思。但一个授权性规则所调整的主体对象的数量并不是固定的，被授权的主体可能是双方，也有可能是其中一方。如上所述，授权性规则意味着对相对人课以义务，若双方都可以进入“可为、可不为”的“行为模式”，都被授权可自由决定是否选适该条款，就有机会减轻自己的义务负担，妥协至相对满意状态，合意的形成才有可能，任意性规则和授权性规则就会在同一法律条款中明显重合。如《劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，再如《合同法》第八十八条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”显然，这些条款里的主体就是双方，所以它们是授权双方的授权性规则，也是任意性规则。

如果一个授权性规则的主体指向是单方，并不意味着相对方必然会被授予同样的自由，此时必须结合法律对相对方的义务做出何种规定来判断。一种情形是，如上文提到的《合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人”，这是单边的授权性规则，然而该款又规定例外，“但是按照当事人约定不得转让的情形除外”——就是以间接的方式授权给债务人。所以，对于与“债权转移请求权”相关的“不得干涉其转移的义务”，债务人是可以讨价还价的。授权性规则虽只授权单方，然而又以“但书”之类的规定，给予相对方回旋余地的，或明确以相对方为主体对象予以相关授权的，也都是任意性条款。

另一种情形是，授权性规则的主体是其中一方，同时，法律明确规定相对方的相关义务不得免除。如本文反复提及的《劳动合同法》第三十七条：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”，这是授权单方的条款，作为用人单位的相对方，则负有与此相关的义务，及源于此义务的法律责任；《劳动合同法》第二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效”，第二项：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。”这两款综合起来就是：授权给其中一方，且相对方的义务没有免除的余地。此时，我们说这个授权性规则是强制性规则，虽不中亦不远也，所以“三十七”条涵盖二者特性：其一，无论合同中有无明确约定，第三十七条自动成为劳动合同的条款得以适用；其二，劳动者具有可行使、也可不行使单方解约权的自由；其三，只要劳动者提出辞职，用人单位即刻负担起不得干涉的义务。

循此思路再来讨论一下“半强行法”。这个“半”字并不仅仅是基准之上有协商的自由，还可以说，对某个特定的事项，“一半”当事人的契约自治权被压制了。也许有疑问，如果说一方的契约自治权被压制了，为何在基准之上仍有商讨余地？仍以《劳动合同法》第二十六条为例，“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同无效”，即用人单位不能“免除”自己的法定责任，并不是不能“增加”。也就是说，用人单位增加自己的义务及责任，并没有为法律所禁止，只要劳动者的相关权利也未被法律限制，当然双方可以进入自治、共商的领域。

综上所述，是“授权性规则”不是成为任意性规则的充分条件，而是必要条件，惟有既体现为授权性规则，相对方的义务又不为法律所禁止免除的情况下，才是任意性规则；如果既体现为授权性规则，相对方的义务又为法律禁止免除，则是强行性规则，当事人不得以约定排除适用该条款。这种类型的强行性规则多见于倾斜保护弱势群体以达到权利平衡的法律之中，如保护劳动者权益和消费者权益的法律法规。本该是契约自由的领域，但双方力量太悬殊了，为了避免强者以自由之名，行欺凌之实，就在一个反复衡量的底线之下，压抑了强者的自由。这些领域的契约其实都是二次契约，国家以法律之名与强势之方已经签过一次了。而另一方面，弱者的契约自由仍得以保存。于是，该类规则就呈现一个这样的特点：在一方负有必须为或不为的义务时，往往对应着相对方的(可为、可不为的)权利。虽然不一定会产生误解，但在此强调可能仍有必要：这里讨论的不是那些为了国家利益、公共利益、社会秩序、第三人权益等制定的强制性规则*可参考以下这段话：“传统上强制性规范之首要功能旨在经由私法保护国家利益，但第二种强制性规范开始出现，其主要旨在保护弱势一方当事人，因其并不存在对等之博弈能力和审查选法结果之能力，从而决定其在选法之际常处于易被伤害之境地。”孙国平：《论劳动法上的强制性规范》，《法学》2015年第9期，第50页。也有学者认为不需要做这样的区分，保护弱势取得权利上的平衡，也是国家利益或公共利益。，而是游弋于本应契约自治领域的强制性规则。试比较以下两个条款。《婚姻法》第八条：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”；《婚姻法》第三十四条：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚”，前一条是管理性的，后一条双方当事人是平等的，在男方负有“不得提出离婚的义务”时，相对的女方就有可提、可不提离婚的权利*关于授权性规定的主体，仍可细说，但其它分类并非本文的重点，所以省略。比如，有时候主体指向双方，但其中可区分出行为方(作为或不作为)和相对方的，主动方行为会产生相对方的权利，《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”。

行文至此，可能会有人跟我一样，对本文反复提及的《劳动合同法》第二十六条感觉有点困惑。二十六条第一款规定：“下列劳动合同无效或者部分无效”，第一款第二项：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”——只要法律明确规定义务不能免除，就是剥夺了当事人的自治权，已然是强制性规则——为何该条第一款第三项又规定：“违反法律、行政法规强制性规定的。”笔者对如此规定的理解暂时是两种可能：其一，第二项是一个强制性规则，而且它会与其它条款结合，使一些看上去是授权性规则的条款成为了强制性规则，因此，第三项不仅是对第二项的强调，同时也保证了其它强制性规则的效力；其二，第二项表明了有关劳动者权益保护的条款是不可排除的强制性条款，第三项表明即使是在涉外案件之中，第二项涉及的有关规定，也是必须直接适用，不得为合意排除。最高人民法院2012年的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第十条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为强制性规定”，“下列情形”的第一项是“涉及劳动者权益保护的”。这个规定既可看成是将《劳动合同法》第二十六条第一款第二项及相关条款明确为强制性规定，也可看成是对第三项的操作化解释。

至于为何需要授予劳动者不受违约金限制的单方解除劳动合同权，并且这一权利还不能为用人单位排除，已为学者们热烈讨论。简而言之，由于在劳动关系中劳动者和用人单位的地位不平等，“约定”往往是强加在劳动者身上；高昂的违约金会限制人才的流动，影响社会人力资源的优化配置；劳动合同具有人身的性质，因受限制于违约金条款而不得不困在某用人单位，其劳动的效率也会受到影响，因此，在目前我国的劳动法律框架中，“如果劳动者不愿意提供劳动，任何单位无权强制其进行劳动”[5]。

三、应 用

先确定授权性规范的主体，再确定被授权主体的相对方是否也被授权(或者，相对方的义务是否被法律明确禁止免除)，这个分析步骤对法律适用亦具参考价值。现再回到始引案例，并加入几个要素使其复杂，试予以分析。如果该劳动仲裁的申请人是事业单位的工作人员，是否有单方提前解除劳动合同的权利？用人单位能否规定没有专项培训的服务期及违约金？现以高校教师为例，综合《劳动合同法》《事业单位人事管理条例》《高等教育法》中的相关法条对这些问题进行探讨。

第一，依《劳动合同法》第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行”，以及《高等教育法》第四十八条的“高等学校实行教师聘任制”。事业单位的工作人员也是劳动者，享有劳动者的权利。只要没有符合条件的“另有规定”，高校教师与高校之间的劳动关系可依照《劳动合同法》有关规定执行，劳动者具有不得为约定排除的单方提前解除劳动合同的权利。

第二，《事业单位人事管理条例》第十七条规定：“事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。”这个“但是”用得如此微妙，我们只得面对这个问题：这是不是一条授权当事人可约定排除劳动者单方解除聘用权利的条款？该条是否在授权用人单位免除自己责任？笔者认为，并非如此，理由如下：

首先，《事业单位人事管理条例》没有就“服务期”和“违约金”的问题做出规定，涉及这两个情境仍需依据《劳动合同法》的相关规定。其一，《劳动合同法》只授权了提供专项培训的用人单位授权可以签订服务期；其二，《劳动合同法》规定只能在“服务期”和“竞业”情况下约定违约金。这是强制性规定，意味着双方不得约定：以违约金或以违约金为保障的服务期来阻碍工作人员提前解除聘用合同。

其次，假定双方“另有约定的除外”是指可以约定限制或排除工作人员的单方解约权，结合上下条款这个“但书”就毫无意义。《事业单位人事管理条例》第十五条规定：“事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同”，显然对连续旷工的工作人员，事业单位只能采取“主动解除聘用合同”的方式——而不是以其它方式，如除名*参见《企业职工奖惩条例》(1982)第十八条：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”2008年1月15日由国务院第516号令《国务院关于废止部分行政法规的规定》明令废止《企业职工奖惩条例》，理由是其已经被《劳动法》和《劳动合同法》代替。或处分——来处理，这一规定对事业单位来说是一种权利，可以摆脱不敬业的工作人员；对劳动者来说未尝不也是一种权利。这就是说，如果劳动者——最好假定该劳动者没有接受专项培训，也没有竞业义务——想要提前解除劳动合同，甚至连提前30天书面通知都不需要，直接连续旷工15个工作日，就可以顺利无损地达到目的。就算我们不说“约定排除劳动者单方解约权”破除不了劳动合同法的强制性条款，即使是依本条例都不能产生拘束力，那么授权的意义何在？

最后，《事业单位人事管理条例》的立法目的与《劳动合同法》并不相悖，是“为了规范事业单位的人事管理，保障事业单位工作人员的合法权益”，所以，就算《事业单位人事管理条例》需要排除劳动者的权利、免除或减轻用人单位的义务，也不可能是毫无底限的。比如，《劳动合同法》规定试用期不得超过6个月，《事业单位人事管理条例》第十三条提高了这个期限，“初次就业的工作人员与事业单位订立的聘用合同期限3年以上的，试用期为12个月”，这就意味着用人单位的义务减轻了，相应地劳动者的权利缩减了，但仍会以“12个月”为底线。如果《事业单位人事管理条例》第十七条是为了授予排除工作人员单方解除劳动合同的权利，也不可能授予用人单位为所欲为的排除权，就会相应地附加用人单位免除义务的底线。 综上所述，《事业单位人事管理条例》第十七条的“另有约定的除外”，绝不应该是“可以约定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”，而是明确表达出来的“半”强制性规定，用人单位的义务在约定中可重不可轻，也就是不一定要提前30天，可以约定如下：15天书面通知、口头通知、即时解除。

因此，劳动者是否为事业单位的工作人员，是否享受特殊待遇，不会影响“劳动者的单方提前解除劳动合同”的权利。在本文所引的案例中，仲裁委以服务期是授权性条款为由，在用人单位没有为劳动者提供专项培训的情况下，裁决了该劳动合同中关于服务期的约定是有效的,并支持了一条不可思议的条款：“在服务期内，劳动者不得以任何形式离开用人单位。”综合全文分析可知：《劳动合同法》第二十二条只能支持以专项培训费用为前提的服务期的合法性,支持不了任何其它情形中的“服务期”的合法性。不为第二十二条所支持的服务期，违反了第二十六条的规定：用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的约定无效；其非法排除是第三十七条规定的劳动者有依法定程序“单方解除劳动合同的权利”。

但笔者认为，合同中规定“甲方不得以任何形式离开乙方”，以及仲裁裁决支持了这样的条款，主要不是法律理论的问题，而是法律意识的问题，我们所处社会的法律价值观，决定了“不得以任何形式离开”是需要大费周折的证明，还是不证自明的荒谬。在上面列举的为何要给予劳动者不受违约金束缚的单方解约权的理由中，笔者独重“劳动关系与人身密切相关”这一条，因为劳动关系远不只是物质利益的博弈，更重要的是还具有人身性质，与人的精神密切关系。一个人无论如何都要摆脱他人千方百计想要觅得的职位，另一个人忠心耿耿地在他人嗤之以鼻的岗位上任劳任怨，这都未必能为旁人所理解，更不可能由法律去做普遍性的规划。如果法律强迫劳动者从事已经厌倦不堪的劳动、附身于一心想要逃离的工作单位及工作环境，即使不像强迫已经厌烦对方的夫妻维持婚姻那样明显地不人道，也是不人道的。虽然就像现实中充满了同床异梦却勉力而为的婚姻一样，也充满着为了生存而不得不忍受所讨厌的工作的劳动者——这样说可能会让法律不属于现实似的，但也只能勉为其难地用这个更通俗的表达：如果一定要让劳动者忍受不可忍受的，就让现实去扮演这个残忍的角色吧，法律应该且已经赋予了劳动者无条件的单方解除劳动合同的权利。

[1] 张文显.法理学[M].3版.北京：高等教育出版社，2007.

[2]霍菲尔德.基本法律概念[M].张书友，编译.北京：中国法制出版社，2009.

[3]王泽鉴.民法总则[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[4]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：329.

[5]黎建飞.劳动法案例分析[M].2版.北京：中国人民大学出版社，2010：73-75.

(责任编辑：张 燕)

2017-04-24

邓 焱，女，法学硕士，社会学博士，主要从事性别社会学研究。

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2096-3262(2017)04-0011-09