曾因盗窃受刑的未成年人能否适用数额减半的规定

卓凯

一、基本案情

犯罪嫌疑人李某，男，1997年3月12日出生，因犯盗窃罪于2014年5月8日被法院判处有期徒刑2年（犯罪时系未成年人）。2016年4月20日晚10时许，李某在嘉兴市某区窃取一辆二手摩托车，经鉴定该车价值2000元人民币。同年5月，犯罪嫌疑人李某被抓获归案，供述了上述犯罪事实。

二、分歧意见

本案中，犯罪嫌疑人李某本次盗窃数额仅为人民币2000元，而浙江省盗窃罪“数额较大”的入罪标准为3000元。由于犯罪嫌疑人李某在2014年盗窃时系未成年人，故对于本次犯罪涉案金额是否适用2013年最高人民法院、最高人民检察院颁发的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下簡称《解释》）第2条第1款的规定，以“百分之五十”数额标准予以认定，司法实践中存在不同认识。

第一种观点认为，犯罪嫌疑人李某的行为构成盗窃罪。我国刑诉法规定的犯罪记录封存制度，不等于犯罪记录的消灭，仅仅是基于对未成年人的“教育、感化、挽救”，从有利于其回归社会而作出的有条件的封存。《解释》所规定的“曾因盗窃受过刑事处罚”的条款并未将未成年人盗窃的情况排除在外。

第二种观点认为，犯罪嫌疑人李某的行为不构成盗窃罪。犯罪嫌疑人李某犯前罪时未满18周岁且刑罚在5年有期徒刑以下，根据《刑法修正案（八）》第6条关于未成年人不成立累犯的特别规定以及《刑事诉讼法》第275条关于未成人前科犯罪记录封存的规定，该犯罪记录应当被封存。而被封存的犯罪记录，不能在行为人本次犯罪的处理中予以评价，本案中情形并不符合《解释》所规定的减半入罪的适用条件。

三、评析意见

笔者同意第一种意见。上述两种观点的争议焦点在于：一是《解释》的适用对象能否涵括未成年人？二是刑事诉讼法中的“犯罪记录封存制度”对于理解《解释》的效力是否存在影响？三是对未成年人“减半入罪”与刑事政策上对未成年人从轻处罚的精神是否冲突？在“减半入罪”后是否还可以对“曾因盗窃受过刑事处罚的”情节进行量刑评价？如果允许，那么这是否有违“禁止重复评价原则”？下文将对此逐一进行探讨。

（一）《解释》并未明确排除未成年人的适用

未成年人是否可以适用《解释》中的相关规定，应结合《刑法》第17条的规定具体加以认定。从世界各国刑法的规定来看，虽然都明确对未成年人从轻处罚，但并未将未成年人划出犯罪圈。我国《刑法》第17条明确规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任，已满14周岁不满16周岁的人对部分行为也应负刑事责任。结合犯罪认定的理论，由于立法明确已满16周岁的人具有完全刑事责任能力，具有完整的认识能力和控制自己行为的能力，因此，不管行为人是成年人还是未成年人，立法在划定盗窃犯罪圈的问题上并无不同。这也进一步意味着，《解释》在主体适用问题上对未成年人并无特殊待遇。

其实，出现上述争议问题的根本原因，在于我们没有厘清刑事政策层面和法律层面对未成年人保护的精神实质。从刑事政策的角度来看，我国的确提出诸多对那些在生理、心理上尚未定型的未成年人持宽容和忍耐的具体举措。但须注意的是，这些措施虽重在施予教育，但并非否定刑法保护基本人权的必要。换言之，我们对未成年人犯罪的从宽处罚，并非没有底线，仍应坚持在法律范围内寻求解决途径。

从法律层面来看，应当注意以下几点：（1）要处理好定罪与处刑的关系问题。要准确把握定罪与量刑的层级递进关系，坚持先定罪后量刑的基本思路，不能将定罪与量刑混为一谈。例如，对于未成年人盗窃情节轻微可以免予刑事处罚的，可以根据《刑法》第37条的规定免予刑事处罚，但不能简单地做无罪处理。（2）要准确理解实体处理与程序保护的关系。例如，司法实践中，可以根据刑事诉讼法的规定，选择熟悉未成年人身心特点的司法工作人员办理案件，或者对可能判处1年徒刑以下刑罚的未成年人，检察机关可以作出“附条件不起诉”的决定并对犯罪记录进行封存，但绝不能就此认为该未成年人无罪，从而不对其行为进行刑法评价。（3）要区分不法与有责在处理未成年人犯罪中的不同作用。例如，在司法实践中，可以认为一个只有15周岁未成年人盗窃没有刑事责任能力、不负刑事责任，但不能就此认为该未成年人的盗窃行为没有任何危害。据此，《解释》与其他全国性法律一样具有同等效力，内地居民在大陆涉嫌盗窃犯罪都应适用《解释》规定，未成年人并不因处刑上的特殊待遇否定其入罪的可能性。

（二）犯罪记录封存制度尚不影响《解释》的效力

修改后的《刑事诉讼法》第275条明确规定，对于犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人，应当对其犯罪记录予以封存[1]。实践中有观点认为，在处理诸如上述案例问题时对李某后罪的认定不能援引对其前罪（未成年犯）的评价，即不能将行为人未成年时的犯罪前科作为后罪的构成要件要素。笔者认为，犯罪记录封存制度并不影响《解释》相关条款的效力。理由如下：

1.《刑事诉讼法》第275条虽然明确规定了犯罪记录封存制度及相应的保密条款，但同时也有除外规定，即司法机关基于办案的需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。这就意味着，法律并未排除司法机关为办案需要而对未成年人的犯罪记录进行查询。换言之，“当司法机关办理具体案件需要从未成年人犯罪嫌疑人、被告人的犯罪记录中获取线索、有关定罪量刑信息时，可以查询其犯罪记录。”[2]本质上看，本案的核心在于李某的后罪应否入刑问题。但是，根据《解释》，李某是否曾因盗窃受刑，又是判定罪与非罪的关键。因此，司法机关基于办案的需要，查询李某的犯罪记录自然没有问题。并且从用途来看，司法机关所获取的记录也仅用于特定事项和特定范围。因此，该查询行为并不违反犯罪记录封存制度。

2.从立法缘由看，刑事诉讼法创设未成年人犯罪记录封存制度，是基于“教育、感化、挽救”的方针、坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则，注重对未成年人的教育、改造和挽救，目的是为犯罪的未成年人顺利复归社会创造良好的条件。应当肯定，刑事诉讼法的这一立法旨意，不仅在法律层面贯彻了宽严相济的刑事政策，而且体现了刑事司法对未成年人的特殊关怀。但是，实践中应认识到“以教育为主”并非放弃刑事处罚，“以惩罚为辅”更不是不要惩罚。为未成年人创设复归社会的条件（如在升学、就业、入伍等生活中扫除障碍），并不意味着不对未成年人作入罪处理。可见，我们不能混淆定罪与量刑、行刑之间的递进关系。

3.犯罪记录封存不等于犯罪记录消灭。未成年人的犯罪前科是客观存在的。从某种意义上讲，刑事诉讼法创设对未成年人轻刑犯罪记录封存制度是与《刑法》第100条免除前科报告义务实现对接的需要。这也理顺了程序法与实体法的立法统一。笔者认为，正确理解未成年人轻刑犯罪记录封存制度，应当结合《刑法》第100条进行理解。《刑法》第100条规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业时，应当如实报告自己受刑的情况。但是，未成年人被判处5年有期徒刑以下的免除报告义务。这就意味着，免除前科报告义务仅限“在入伍、就业的时候”（目的在于创造回归社会的较好条件），但当“司法机关为办案需要”讯问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人应当如实供述自己未成年时所受刑罚的情况、不得隐瞒。相应地，相关犯罪记录也可以查询使用，“未成年人曾因盗窃受过刑事处罚”这一表征其人身危險性的因素，完全可以成为后罪构成要件的要素之一。当然，也应注意到，国际社会所讲的“少年司法”，突出的是对未成年人的特殊预防，即降低报应刑的比例。这与刑法对成年人在定罪量刑上的规定略有不同。《联合国少年最低限度标准规则》（又称《北京规则》）第21条明确，“少年犯罪的档案不得在其后的成人诉案中加以引用”。我国作为该国际公约的成员国，理应通过国内法予以落实。但是，我国现行的刑法和刑事诉讼法仅规定未成年人在处刑和行刑上的特殊待遇，但未明确禁止“少年犯罪的档案”使用。因此，在现行法律框架内，“为办案需要”使用未成年人重刑犯罪记录没有任何障碍，使用未成年人轻刑犯罪记录也应得到允许。

（三）“减半入罪”与“从轻处刑”的关系辨析

尽管上文从《解释》本身的效力及犯罪记录封存角度，对李某适用“减半入罪”作了正面阐述，但实践中仍有疑惑：（1）既然立法表明对未成年人应当坚持从轻处罚的原则，那么“减半入罪”不就意味着从重处罚了吗？二者之间有没有矛盾呢？（2）如果对李某“减半入罪”，那么是否还可以对其“曾因盗窃入刑”的情节进行量刑评价？如果答案是肯定的，那么这是否又违反禁止重复评价原则？（3）最后也是最为重要的是，对李某的依法“从轻处刑”，到底该如何进行？

1.《解释》中“减半入罪”的定位。总体上看，目前，实践中对未成年人“减半入罪”的疑惑主要集中于如下两个方面：

（1）《刑法》第65条明确规定，不满18周岁的人犯罪不是累犯，不能在量刑的时候“依法从重处罚”。有的观点认为，定罪较之量刑对嫌疑人的影响更重，因此，“举轻以明重”，在定罪的时候，更不能将未成年时犯罪作为后罪入罪的理由。这种观点看似具有一定的合理性，但如前所述，定罪与量刑处于不同层级，对于不同层面的处理规则进行类比推理，其实并不妥当。例如，我们可以由未成年人盗窃2000元不入罪，推出盗窃1000元也不得入罪；可以由不得对未成年人累犯情节进行量刑评价，推出也不得对其前科进行量刑评价。但是，我们不能将未成年人累犯除外的规定，解释为未成年人不得入罪的理由。况且，刑法虽有对未成年人累犯除外和“应当从轻或者减轻处罚”等处遇上的特殊规定，但只要“年满16周岁”（或部分年满14周岁）就“应当负刑事责任”，表明未成年人在定罪问题上与成年人并无二致。因此，司法实践中，一些地方公检法机关以“联席会议”的形式明确“未成年人盗窃的数额标准高于成年人”的做法，其实是没有正确区分定罪与量刑的递进关系。当然，也没有合理界定不法与有责的逻辑层次以及准确贯彻立法的旨意。可见，以刑法对未成年人累犯除外的规定，将未成年人排除出《解释》“减半入罪”的适用范围是不妥当的。

（2）实践中对《解释》第2条第1款规定的“曾因盗窃受刑”因而“减半入罪”的合理性本身也存在疑问。有论者认为，“刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实决定，可是许多案件外（犯罪前后）的表明犯罪人人身危险性程度的事实或者情节，能够说明刑事责任的轻重，却不能说明罪行本身的轻重……累犯事实表明犯罪人的人身危险性严重，但它并不能表明其所犯之罪本身也严重。”[3]根据这一观点，行为人“曾因盗窃受过刑事处罚”，只能说明其人身危险性较大，即其应承担的刑事责任也更重。但是，不能因此增加后罪本身的严重程度，进而改变定性所需要的“量”的程度。应当看到，罪前或者罪后情节一般只是量刑情节，不能决定犯罪行为的具体性质，“但并非罪前情节和罪后情节中就没有定罪情节存在的空间。在罪中情节本身定罪功能式微的前提下，一般影响量刑的罪前和罪后情节从量的意义上成为影响犯罪成立的定罪情节。”[4]如刑法第449条的“戴罪立功可以撤销原判刑罚”的规定就表明，非罪中情节在一定条件下完全可能成为定罪的情节。但是，“这并不是说，有人身危险性或人身危险性大就定其罪，而只能说，没有人身危险性及人身危险性较小的可以成为不认定其行为构成犯罪的理由。”[5]因此，对于曾因盗窃受过刑事处罚的行为人，“减半入罪”体现了对盗窃再犯特殊预防的必要性。这并非没有合理性。

以上分析表明，《解释》中的“减半入罪”并非对行为人加重处罚，而仅是创设了突破盗窃罪“唯数额论”的另一种认定标准。根据《刑法修正案（八）》的规定，数额因素以外的其他因素亦成为盗窃罪的评价因素，表现出特定情境下盗窃罪去数额化的努力。[6]然而，立法并不能穷尽所有社会事实。根据旧的盗窃罪解释[7]，个人盗窃公私财物未到达数额较大的起点标准，仍有十种情况可以“追究其刑事责任”。《解释》规定符合一定条件情况下，“数额较大”的标准按照前款规定的百分之五十确定，与旧解释皆遵循同一认罪思路，在入罪理念上并无太大差异。因此，《解释》第2条第1款通过降低“数额较大”的基本标准、扩展盗窃罪在特殊情况下的成立范围，仅明确盗窃罪新的认定标准，本身具有存在的合理性，与加重处罚无太大关系，也并不矛盾。

2.不能再对未成年人曾经受刑的情节作量刑评价。《刑法》第65条规定，不满18周岁的人犯罪不得以累犯身份进行量刑评价。这意味着，未成年人犯罪受过徒刑处罚后5年内再犯罪的，不得依法对其从重处罚。有观点认为，该规定取消的是对未成年人不利的强制性的法定义务，而对于酌定从重处罚这样非强制性的评价则未加以取消，亦不能从强制义务的取消中推到得出。取消未成年人累犯，即排除前科作为法定从重处罚情节，与前科作为酌定从重处罚情节之间并不具有“举重以明轻”的逻辑关系。[8]然而，“累犯是对犯罪分子的评价，不是对犯罪行为的评价”[9]，其表征的是行为人的人身危险性大小、反社会性的程度。而法律规定的累犯认定标准较前科认定的条件严苛、后果严重。如果考虑到刑法对未成年人的特殊体恤，应坚持量刑上的禁止不利评价原则，即根据“不满18周岁的犯罪分子”不构成累犯，不能从重处罚的规定，自然可以得出未成年人犯罪的前科不能作为后罪从重处罚的酌定情节的结论。[10]但是，这样解释，在实践中也会有疑问——如果两个未成年人同时触犯盗窃罪，且案件中的量刑情节基本一致，但其中一名未成年人曾经因盗窃罪受过刑事处罚，另一名未成年人没有任何犯罪前科，这种情况下难道对二人处以相同的刑罚吗？笔者认为，“在对曾经犯过罪的未成年被告人量刑时，不能以累犯或者前科等为由加重量刑。但是在对另一名没有前科的未成年被告人量刑时，就应该以‘初犯为由，从轻处罚。”[11]据此，在对未成年人进行量刑时，既不能对其认定有累犯的法定从重处罚情节，也不能对其未成年时的犯罪前科、一贯表现等酌定从重情节予以评价。

与此相关的问题是，如果案例中的李某犯前后两罪均为成年人时，那么既可以根据其曾因盗窃受过刑事处罚进行“减半入罪”，又可以就前罪刑事处罚的具体内容进行量刑评价，这并不违反刑法中的“禁止重复评价原则”。对此，有观点认为，“定罪情节在确定某一行为是否构成犯罪的时候，已经使用过一次；如果在量刑的时候再次使用这一情节，就是重复评价，因而应予禁止。”[12]但是，如果不对“曾因盗窃受过刑罚处罚”的情节进行具体分析，那么对于同样盗窃2000元的两个人（一人因盗窃受刑5年徒刑，一人因盗窃受刑拘役3个月），难道处以相同的刑罚吗？显然，这样的解释结论，是难以令人接受的。有论者就基于定罪情节和量刑情节存在功能交叉，两次评价着眼情节的不同侧面，认为再次评价同一情节并不违反“禁止重复评价原则”。[13]从实质上看，上述两种观点对被告人的最终的量刑影响并无不同。因为持前一种观点的人同时认为“只有属于定罪事实以外的具体事实情况才能作为量刑情节”[14]。而在后一种观点那里，量刑情节=前种观点的定罪情节+量刑情节。以3000元起刑点为例，当嫌疑人盗窃5000元时，持前种观点的人认为3000元为定罪情节、2000元为量刑情节；持后种观点的人认为5000元既为定罪情节又为量刑情节，从嫌疑人最终受刑看并无不同。笔者认为，不是所有的情节都可以量化或者分割（非数额犯场合），前述李洁教授的观点具有合理性，也易被司法实践所接受。具体到本文提到的案例，第一次评价是对“曾因盗窃受刑”的有无进行，评价目的是为了确定行为的性质；而第二次评价是对“曾因盗窃受刑”的多少或具体内容进行，评价目的是为了确定宣告刑。两次评价并不违反重复评价原则。

3.未成年人“从轻处刑”的具体形式。定罪与处刑分处不同环节，其所解决的重点也不一样。前者着重解决定不定罪的问题；后者侧重解决要不要处刑、如何处刑的问题。从现行的刑事法律体系来看，《解释》第2条第1款并未排除未成年人的适用。实践中对此持有异议，认为适用该款不利于保护未成年人的合法权益。笔者认为，对未成年人的特别保护不等于不加限制的保护，不排除适用《解释》正是“合法”保护的应有之义。

合理理解刑事法律体系，是寻找对未成年人法定特殊待遇的关键。在定罪层面，《刑法》第13条、第17条已经以原则性规定的形式绝对排除了未满14周岁、部分排除已满14周岁未满16周岁的未成年人犯罪的可能性。在量刑层面，《刑法》第61条、第5条、第17条、第63条、第37条等也为司法工作人员对未成年人的特别处理留下足够的解释空间。现行刑法已经形成对未成年人从“应当从轻或者减轻”到“可以免予刑事处罚”的从轻处刑的实现路径，构造从轻、减轻、免除、无罪的逻辑缜密的处理思路。现行刑事诉讼法也规定了诸多保障未成年人诉讼权利的特别程序，创设未成年人轻刑犯罪记录封存及其他系列特殊制度。

对未成年人的“从轻处刑”在不同诉讼阶段有不同的表现形式。在侦查阶段，公安机关可以依据《解释》第8条的规定，对于未成年人“偷拿家庭成员或者近亲属的财物并获得谅解的”一般不予以立案。在公诉阶段，即使认为李某适用数额较大减半规定而入罪，检察机关可以依据《解释》第7条、《人民检察院刑事诉讼规则》第406条作出微罪不诉的决定，也可以根据《刑事诉讼法》第271条作出附条件不起诉的决定。在审判阶段，法院可根据《刑法》第17、37条、《解释》第7条等作出从轻、减轻乃至免予刑事处罚的决定，但同时也应根据案件不同情况，予以训诫、具结悔过等并可宣布禁止从事相关职业的命令，以实现报应刑罚与特殊预防的结合。

综上，我国的刑事法律体系，包括刑法典、单行刑法、附属刑法、刑事司法解释等，是作为一个有机统一的整体而存在。其中，任何一个条款都应遵循刑法最基本的原则、时间空间效力原则，《解释》第2条第1款也不例外。在划定犯罪圈问题上，《解释》并未明确排除未成年人的适用。刑诉法基于“教育、感化、挽救”方针创设的未成年人轻刑犯罪记录封存制度并不影响《解释》的效力范围。《解释》中的“减半入罪”并非对行为人加重处罚，而仅是创设了突破盗窃罪“唯数额论”的另一种认定标准，更好地贯彻罪责刑相适应刑法基本原则和主客观相统一刑法原理。基于《刑法》第65条关于未成年人累犯除外的规定，在未成年人适用“减半入罪”后不得再对“曾因盗窃受刑”的情节作量刑评价；但成年人并不受此限制，对“曾因盗窃受刑”的有无进行定罪评价后再对受刑的多少或具体内容进行量刑评价并不违反禁止重复评价原则。现行刑法、刑诉法已经给司法人员对未成年人的特殊关爱留下足够的解释空间，司法机关完全可以作出从轻、减轻、甚至免予刑事处罚的决定。

注释：

[1]严格地讲，“犯罪记录封存制度”的说法并不准确，《刑事诉讼法》第275条仅规定，被判处5年有期徒刑以下刑罚的进行犯罪记录封存，故该制度应称为“未成年人轻刑犯罪记录封存”。

[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定—条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第336页。

[3]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2003年版，第346页。

[4]廖瑜：《论犯罪情节》，载《2009年西南政法大学博士学位论文》，第89-90页。

[5]游伟、陆建红：《人身危险性在我国刑法中的功能定位》，载《法学研究》2004年第4期。

[6]李翔：《新型盗窃罪的司法适用路径》，载《华东政法大学学报》2011年第5期。

[7]指1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》

[8]鞠佳佳：《未成年人犯罪前科的法律评价》，载《中国检察官》2013年第6期。

[9]张军主编：《刑法修正案（八）条文理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第77—78页。

[10]周光权：《论量刑上的禁止不利评价原則》，载《政治与法律》2013年第1期。

[11]张明楷：《刑法的私塾》，北京大学出版社2014年版，第261页。

[12]陈兴良：《禁止重复评价研究》，载《现代法学》1994年第1期。

[13]李洁：《定罪量刑情节若干问题研究》，载《北华大学学报（社会科学版）》2001年第3期。

[14]陈兴良、莫开勤：《论量刑情节》，载《法律科学》1995年第2期。