侵财类犯罪中如何把握占有状态和占有的时机

周子简　褚年越

摘 要：占有系取得型财产犯罪构成要件的重要组成部分，直接影响罪名定性。占有可细分为占有对象、占有归属、占有移转行为等。事实性是其本质，强调占有主体对占有对象的实际控制。因此，占有对象只能是实体化或者是能够转化为实体化的物，占有主体只能是自然人。据此，代人保管存折后又以盗窃手段非法获得取款条件提取存款的行为，认定为盗窃更为妥当。

关键词：占有对象 占有主体 移转行为 事实性

刑法上的占有是指对财物存在事实上的控制、支配的效用。当某些情况下仅凭事实又无法确认占有归属时，则会引入社会一般观念、民事法律关系等参考要素。但由于社会观念的模糊性等原因，一定程度上反而导致了认定占有的观点莫衷一是。因此，在认定取得型侵财类犯罪时，如何把握特定法益被侵害之前涉案财产性利益占有状态的认定，对判断案件定性具有关键性的影响。本文试从黄某私取同居人员存款一案入手，分析侵财类犯罪中如何把握占有状态和占有的时机，为司法实践提供一定启发。

一、本案不同定性意见

本案存在四種意见，分别是诈骗、侵占、盗窃和不构成犯罪。各自阐述如下：

诈骗观点认为，钱款一旦被存入银行，存款人便与银行形成债之关系。存折作为权利凭证，持有代表对于债权的占有，而债权所指向的存款，则由银行占有（也有观点认为是银行管理者占有）[1]。本案中，法益侵害后果由周某实质性承担。综上，田某持周某身份证及存单密码冒充代理人前往银行取款时，银行基于错误的认识将钱款交付于田某，导致周某的法益受到侵害，受骗方与受害方分离，应当定性为（三角）诈骗罪。

侵占观点认为，占有除事实上的支配外，还应包括通过存单、仓单、提单、登记簿等法律手段的支配。[2]占有存单就应视为对相应存款的占有。《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定之精神是对该观点的认可。因此，周某持有存单的行为，刑法上就意味着占有相应存款。在周某交付存单后，存款随存单占有的转移而转移。综上，在黄某取得这一占有的情况下，又将该钱款据为已有，应当定性为侵占罪。

盗窃观点认为，占有是纯粹的事实支配，依据存单、提单、仓单、登记薄等法律形式的支配不构成刑法上的占有[3]，因此储户占有存款，银行系占有辅助人。至于存单的占有归属问题，则不予考虑。本案中，在黄某窃得身份证之前，周某始终占有存款，即便交付存单于黄某，对存款的占有因此会遭受一定影响，但并不剥夺周某对于存款的占有地位。只有当黄某窃得身份证，满足提取存单上钱款的全部条件后，才打破了旧有的占有归属，同时建立起自身对于存款的占有。综上，本案犯罪嫌疑人黄某先秘密窃取周某身份证，后指使田某在周某不知情的情况下取走全部存款，应当定性为盗窃罪。

此外，也有意见认为本案基于行为人与被害人之间系同居关系，虽非夫妻关系但共同生活起居，一方将财产凭证如存单交给另一方保管情况下，保管人对相应钱款的占有能否评价为刑法上的非法占有，在法理和情理层面都存在较大争议，故不宜以犯罪论处。

二、对分歧意见的辨析

（一）上述意见需进一步思考的问题

1.定性为诈骗会导致占有概念混淆与法理矛盾

第一，认定银行（管理者）为占有主体势必导致占有概念的混淆。占有作为事实上的支配关系必需借助事实行为，或积极作为，或消极不作为得进行外在表现。法人作为法律拟制的民事主体资格，不可能实施类似行为。如果认为存款由银行管理人占有，则更无实际意义：首先，管理人无法根据自己意愿控制、支配存款，基于银行职能对存款加以运用不等同于占有存款；其次，存款人取款需要满足银行取款规则，银行基于职能运用存款资金，二者均存在规则限制。如此，在同等情况下，银行（管理者）无理由排斥存款人占有——后者更能为社会观念所认同的占有。

第二，认定银行（管理者）具有占有的主体资格会与职务侵占罪发生法理矛盾。主张银行（管理者）占有存款，实则是对法人（实际控制人）占有公司财物的间接认同。职务侵占罪中“利用职务上的便利”是犯罪构成要件的组成部分，是此罪本质上区别于其他取得型财产犯罪的关键。该要件的内涵是公司员工通过职务行为占有公司财物。但是在认同公司财物由法人（实际控制人）占有的前提下，公司员工占有公司财物的情形显然丧失了成立的根基。因此，就会得出职务侵占罪与盗窃罪是独立竞合关系的谬论。

2.定性为侵占是对占有事实要素的弱化及采取形而上学观点看待犯罪过程的错误结果

设立并研究占有这一概念的初衷是在事实要素的框架下厘清占有的归属问题，只是当事实无法解决时，引入规范要素予以补充。但是事实上的支配关系为零的时候，规范关系再强，也无法独立支撑起一个占有的成立[4]。将持有存折作为占有存款的行为要件，弱化行为主体对财物控制、支配的事实要件，有违概念设立的初衷，也不符合社会一般观念。同时，占有状态的变化是一个此消彼长的过程，占有的打破与建立之间必然存在物理时空上的延续，期间行为的方式方法无不影响着占有归属的认定，因此我们无法撇去过程只看“头尾”对占有主体进行确立。诚然，本案中周某将存单交付于黄某保管后，周某对于财物的占有状态相对于交付前的确有所弱化，但是弱化并不当然等同于灭失。换个角度，如果周某自己人为将存折损毁，周某就丧失对存款的占有吗？这样的结论显然无法为大家所信服。

3.定性为盗窃需厘清不同占有情形下的犯罪形态问题

在大多数盗窃案件中，从着手转移占有到犯罪既遂，时间上高度紧密。但在财物由占有辅助人保管的情况下，占有的移转是否应当认定为犯罪既遂，存在两种观点：失控说观点认为，黄某窃得周某身份证时，其已打破旧的占有，建立新的占有关系，因此取得身份证时，盗窃就已经既遂；控制说观点认为，虽然取得身份证已经转移了财物的占有，但存款仍未完全脱离周某的控制。是提取存折内所有存款的行为导致周某对存款完全失去控制，此时盗窃既遂。两种不同观点直接影响对田某行为的定性：前一种观点下，取款属于盗窃后转移财物，触犯了掩饰、隐瞒犯罪所得罪；后一种观点下，田某属于盗窃罪的帮助犯。本文认为控制说的观点更为合理[5]，该说以行为人是否控制所盗财物作为区分标准，行为人实际控制财物是盗窃既遂，反之是未遂。占有的本质是一种权利外观，并非权利实质，而犯罪结果是实质的法益侵害。本案田某取出存款是造成周某法益遭受实质性侵害的原因，应以此作为犯罪既遂的标准。

（二）紧紧围绕占有问题厘清本案的认定思路

本文认为，准确定性黄某、田某行为，必须要明确三个问题：占有对象、占有归属、导致占有移转的行为。

占有的对象应为物而非权利。既然占有本质是事实上的支配关系，那么占有的对象本身只能是实体化的或者是能够转化为实体化的物。而权利有其明确指向性，故无讨论刑法上占有的必要。没有人会认为欠条被窃后，债权债务关系会发生改变（法律关系相对方另当别论）。虽然《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定似乎认同了不记名、不挂失支付凭证等的权利性占有，但本文更倾向于认为是由于其本身有无门槛随时取用，实质上与凭证所指向的财物是同一性的特征，而拟制的特殊规定。

占有的归属必须是自然人[6]，且原则上以行为人具有占有意识，对物能够实际控制、支配作为占有归属的标准，当然在一些情况下会引入社会一般观念等因素作为补充[7]。因此，本案中周某身份证被窃之前，存款的占有人始终是周某。只有在黄某获得身份证，满足代取款的全部条件，不法获得取款权利后，周某的占有才转移至黄某。

移转占有必定有移转行为。通说认为，当嫌疑人同时使用偷、骗等多个行为时，应根据取得财物并实际加以控制的关键环节来判断行为性质。关键环节应视占有的不同情形而作区别认定。当财物处于被害人紧密占有的情况下，即便被害人加设密码等保护措施，但其控制主要仍通过物理上有形力的控制来实现，此时占有该财物一般即已成立盗窃既遂。如在公共场所窃得加设了密码的行李箱后，再设法骗得密码，此时骗的行为应视为盗窃行为的延续，属事后不可罚。但是，刑法上的占有并不仅仅是紧密占有，还包括观念占有、交由第三方辅助占有等其他情形，而且随着社会信用体系的发展，后者将更多进入司法实践的視野。此时，行为人要完成占有，必须齐备所有形式要件，而刺破保护性手段的行为，往往就决定了案件的性质。如本案中，行为人合法取得存单、获知密码原因不详，但窃得被害人身份证，才完成全部形式要件。此时刺破保护性手段的行为，就是窃得被害人身份证，因此认定盗窃罪为宜。

综上，本文观点认为黄某秘密窃取身份证侵害了周某对法益的占有，进而实现非法占有他人财物的不法目的，应当认定为涉嫌盗窃罪；田某因为帮助黄某取款，在明知身份证系黄某盗窃所得，可以认定其为盗窃罪的帮助犯。

三、本案强制措施的适用

强制措施的准确适用，对于保障当事人合法权益，保障诉讼进程稳定高效，修复受损的社会秩序，具有十分重要的现实意义。具体到审查逮捕阶段，判断捕（包括逮捕以及作为逮捕替代措施的监视居住）与不捕（通常为取保候审措施），不仅在法律上紧紧围绕《刑事诉讼法》第79条所列举的社会危险性条件、径行逮捕条件和转逮捕条件，还可以在实践中通过审查犯罪的数额、双方事前、事中和事后的关系、行为人认罪悔罪的态度、多个行为人犯罪地位作用的差别、行为人的年龄和固定工作、住所等具体要素，作为判断和验证逮捕必要性的依据。结合本案，分析如下：

一是犯罪数额问题。本案中，黄某、田某盗窃金额为5万余元，该数额介于属于“数额巨大”、“数额较大”之间[8]，因此在实践中必须立足于案发当时当地的犯罪数额标准，来做具体认定。

二是行为作用方面。本案两名犯罪嫌疑人中，田某行为责任需具体考量。如果田某对于黄某的行为不明知，那么田某的行为不构成犯罪，在审查逮捕阶段应当对田某作出不批准逮捕决定；如果田某知情，根据其在整个行为中的地位作用相对次要，可以综合田某的认罪悔罪情况、有无取保候审条件考虑不批准逮捕。

三是嫌疑人与被害人之间事前、事中和事后的关系。考察双方关系，是恢复性司法理念在强制措施适用阶段的具体体现。从案件事实来看，黄某与周某共同生活期间，周某出资让黄某经营一饭馆，且存折系周某主动交付黄某保管，此时这类准家庭成员之间的偷盗行为，固然不能等同于司法解释中少量盗窃家庭成员财物不定罪的情形，实践中也可比照该情形作从宽处理。当然，实践中仍要注意审查黄某为何离开田某与周某共同生活的原因，以及周某将存折交于黄某保管的具体用意。如果周某因经营需要或其他原因，打算将存折内的钱给予黄某，那便是行为无价值论和结果无价值论的争论[9]。参考司法实践立足结果无价值论，适当考虑行为无价值论的观点，应当考虑对黄某不批准逮捕。如果周某并无给予或者只是有部分给予黄某的钱财的目的，且黄某一开始靠近周某就有不法企图，那么黄某的主观恶性则更加凸显，适用逮捕强制措施更有利于后续诉讼的稳定进行。

注释：

[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第876页。

[2]参见周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，载《法律科学》2003年第2期。

[3]同[2]。

[4]参见车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，载《中外法学》2014年第5期。

[5]参见陈兴良：《刑法各论精释（上册）》，人民法院出版社2016年版，第287页。

[6]同[4]。

[7]参见黄祥青：《刑法适用要点解析》，人民法院出版社2011年版，第327-330页。

[8]根据2016年各省盗窃罪的立案数额标准，在北京、浙江、广东等地仅为“较大”，在上海、江苏等地则已达“巨大”

[9]同[5]，第242页。