跨国并购如何应对境外审批

文 《法人》特约撰稿 周征

跨国并购如何应对境外审批

文 《法人》特约撰稿 周征

在很多国家和地区，对由国有资本控制的企业有特殊的一些限制和和歧视。企业若在跨国并购时积极主动地和有关监管当局进行沟通和采取变通调整方案，获批的情况可能会有很大不同

近年来中国企业在国际并购市场上无疑是活跃的，在金融危机前的2004—2007年，中国每年对外并购金额均在百亿美元以下；2008年后，对外并购金额一直高速增长。据商务部统计数据，2016年我国境内投资者全年共对全球164个国家和地区的7961家境外企业进行了非金融类直接投资，累计实现投资11299.2亿元人民币（折合1701.1亿美元，同比增长44.1%）。据国资委主任肖亚庆2017年5月在中央企业参与“一带一路”共建情况发布会上的介绍， “十二五”以来，中央企业在“走出去”过程中的年均投资增长15%，中央企业境外投资额约占中国非金融类对外直接投资总额的70%。

在交易规模和影响力不断扩大的同时，中国企业的海外并购活动也面临着越来越大的境外审批风险，如2012年美国总统奥巴马以可能危害美国国家安全为理由，曾否决三一重工在美国的关联企业——Ralls公司对美风电项目投资案； 2016年8月澳大利亚财政部以国家安全为由叫停了中国国家电网对Ausgrid 75亿美元的收购。

跨国并购导致外国投资者进入相关市场，会引发东道国政府对于市场竞争秩序、敏感行业乃至本国国家安全的担忧。因此，一般而言，反垄断审查与国家安全审查已经成为中国企业海外并购必须慎重评估和遵守的法律程序。对国有企业来说还有一个国有控股的特殊审查问题，能否合理应对这些审查，已经成为决定中国企业对外投资成败的关键因素。熟悉、遵从东道国的相关外资进入监管要求，并且相应地选择和调整具体的投资商业安排，是中国企业顺利完成跨境并购、规避投资风险所必须从事的工作。笔者常年在航油集团法律部负责海外投资并购工作，愿结合自己的一些思考和体会，就海外并购常见的境外审批审查做一个梳理、分析和研判，希望对未来中国企业走出去能有所助益。

国家安全层面的审查

对于国家安全层面的审查，笔者主要从两部分来阐述。

国家安全审查立法

外国投资可以创造就业、促进经济繁荣，甚至帮助解决被并购企业乃至一国政府面临的经济危机，不过随着社会经济的发展，外资并购的广度和深度都逐渐扩大，开始涉足一些关系东道国国计民生和国防安全等领域，为了降低外资并购在国家安全方面的负面影响，各个国家建立了外资并购安全审查制度。其中，最早建立国家安全审查制度的国家是美国。

美国对于外资并购对其国家安全的关注始于20世纪70年代，当时大量的外资涌入美国，尤其是80年代开始日本企业大肆在美国并购企业。为了避免给美国国家安全带来风险，美国国会通过了《1988年奥姆尼巴斯贸易与竞争法》第5021节（《埃克森—佛罗里奥修正案），初步建立了美国的外资并购国家安全审查制度。随后，其他国家也纷纷效仿美国通过立法建立了相应的审查制度。中国也于2011年接连发布自己的外资并购安全审查制度。

国家安全审查对并购交易的影响

可见，国家安全审查已经成为世界主要经济体一项通行的外资并购审查制度，在中国企业海外并购中，国家安全审查会带来什么样的困难和障碍？是否难以逾越？我们以美国为例来看一看。

美国在国家安全审查领域走在前列，形成了以《埃克森—佛罗里奧修正案》为代表的一整套国家安全审查制度。外国投资委员会（CFIUS）对于外资的国家安全审查是有选择性的，被审查的外资项目必须符合两个条件，第一是外资项目必须是有可能导致一家美国企业受控于任何外国人的交易；第二是外资并购项目必须涉及“国家安全”。而“国家安全”的含义又具有很大的弹性，也在不断地变化，1988年法案主要是针对对于美国国防需要至关重要的产品、服务和技术的外资并购项目，2007年法案则将涉及美国关键的基础设施、核心技术的外资并购项目和涉及外国政府直接或者间接参与的外资并购项目都包括在审查范围内。

自1988年起，总统或CFIUS在超过2000个案件中仅正式否决了少数几个交易 ，在少数（仅占很小比例）案件中，交易双方撤回了交易，将交易重组以满足 CFIUS的要求 。历史上只在两起案例中，美国总统正式发出了阻止交易完成的命令 。其中一起是，2012年美国总统奥巴马以可能危害美国国家安全为理由，否决三一重工在美国的关联企业——罗尔斯（Ralls）公司对美风电项目投资案。而这个总统令最后被判“违宪”。2015年11月4日，美国政府和三一集团达成了全面和解，外国投资委员会并欢迎罗尔斯公司和三一集团就未来更多的在美交易和投资项目向其提出申报。

实际上，CFIUS更倾向于对交易施加缓解措施或设定附加条件，而不是向总统建议阻止某项交易。航油集团2008年收购美国一家航油供应公司控制权的项目在2009年元月顺利获得美国外国投资委员会（CFIUS）批准。

反垄断层面的审查

对于反垄断层面的审查，笔者也主要从两部分来阐述。

反垄断审查的意义及“效果主义”原则

控制企业并购法律是反垄断法的一部分，其目的是防止经济力量过分集中于大企业或大集团。因为这些企业或集团有可能利用垄断的支配地位或经济优势地位，对自由竞争产生不利影响，并最终损害消费者的利益。

随着WTO的建立，经济全球化的提出，国界约束力将不断减弱，国际竞争亦将越来越激烈，跨国并购和强强联合特别盛行。东道国出于维护国内的竞争秩序等理所应当要对符合条件的外资并购进行反垄断审查，但应当注意的是对于并购交易的管辖，已经从过去的“属地原则”逐渐过渡到“效果主义”， 即一项交易即使没有发生在某一国领域内，但是可能对该国的竞争产生影响，则该国的反垄断执法机构也可以对该项交易进行管辖，“效果主义”给跨境并购的监管带来了重大影响。欧盟、美国等主要司法辖区的反垄断规定也都根据“效果主义”行使域外管辖的权力。因此，一项重大的跨境交易往往要向全球范围内的不同司法辖区的执法机构进行申报。

2010年在吉利并购沃尔沃中，吉利在中国、美国、欧盟、巴西、加拿大、俄罗斯、南非、乌克兰和土耳其共八个国家或地区进行了反垄断申报。

反垄断审查对交易的影响

反垄断执法机构对于并购交易进行评估之后，存在三种可能：禁止、附条件批准或批准。对附条件批准的情况来说，其中附加的条件或者义务被称为救济措施，目的是修正交易，消除可能产生的反竞争效果。在实际交易中批准和附条件批准占绝大多数，下面以埃克森和美孚公司合并和中国历史上最大的海外并购中国化工集团公司收购先正达这种行业巨头间的合并为例来说明。

1998年12月1日美国最大的石油公司埃克森公司和位居其次的美孚公司在纽约宣布达成合并协议，成立规模超过英荷壳牌公司的世界上最大的石油公司。美国联邦贸易委员会对这一交易进行了长达11个月的反垄断审查。

在1999年11月30日，美国联邦贸易委员会最终批准了埃克森石油公司和美孚石油公司合并，条件是两家公司必须卖掉部分产业以防止在局部地区形成垄断，从而损害消费者的利益。根据双方最后达成的协议，新公司将卖掉15%的加油站，还将卖掉在加利福尼亚州的一座炼油厂以及其他一些产业。

2016年开始的中国史上最大的海外并购——中国化工集团公司拟以430亿美元收购瑞士农药巨头先正达的交易，2017年4月也已分别通过美国联邦贸易委员会、欧盟贸易委员会批准。前提是中国化工和先正达同意剥离部分农药业务，且剥离资产须在交割后六个月完成出售。

国有全资或控股企业的特殊投资限制

尤尼科是美国第九大石油公司，2005年4月4日，美国第二大石油公司雪佛龙德士古公司宣布以现金加股票折合180亿美元的报价收购尤尼科。6月10日，美国联邦贸易委员会批准了双方的约束性收购协议，排除了反垄断风险。6月23日中国海洋石油有限公司（以下简称“中海油”）宣布以185亿美元现金竞购尤尼科。

这个财大气粗的横刀夺爱之举当然遭到雪佛龙的不满和反击。很多政界人士也主动站出来反对。雪佛龙副董事长在《纽约时报》发文称雪佛龙与中海油进行的绝非商业竞争，而是与中国政府在竞争，这是不公平的。27日，众议院能源和贸易委员会主席以及该委员会能源和空气质量分会主席共同致函总统和美国外国投资委员会（CFIUS），呼吁阻止这一“以任何标准看来都是错误”的交易。

2013年航油集团下属的香港公司和承远公司组成联合投标体参与在香港机场加注商的竞标，后发现一个很大的问题，即香港机场管理局（以下简称“香港机管局”）的招标文件中要求，如投标主体的股权49%以上被一国政府所直接或间接持有，则要获得香港机管局的书面批准才有资格参与竞标。而香港公司和承远公司合计国有持股比例超过了49%。对此，集团领导高度重视，让法律部撰写了《关于投标主体股权结构的说明函》，提交给香港机管局。在函中我们说明虽然联合投标的两家公司中国有持股比例超过了49%，但实际上两家公司的股权结构本身都是多元的，代表不同的利益主体的诉求。香港公司的直接股东新加坡公司还是一家上市的公众公司，中国航油集团公司和深圳机场集团公司也是两个完全不同的市场和利益主体。因此，作为联合体投标的两家公司在治理结构等方面的机制都是健全的、市场化的，不存在被任何一方股东单独控制的可能。说明函并就我们的供油能力、经验、资源等优势进行了介绍。在此基础上，经和香港机管局沟通确认，又引进了两家在香港注册的私人公司参股投标公司，以符合对投标主体控制权的形式要求，最终在香港机场成功中标。

由以上两个实例可以看出，在很多国家和地区对由国有资本控制的企业有特殊的一些限制和歧视。例如，从2011年开始，欧盟委员会在审查并购案交易时，将属于中国政府，尤其是国资委的企业视为同一集团下的一致行动人。但是很多情况下，如果我们积极主动地和有关监管当局进行沟通和采取变通调整方案，获批的情况可能会有很大不同。

应对境外审批审查的建议

总结以上并购中可能遇到的各项境外审批，建议做好以下几点工作：

首先，充分了解有关国家和地区的外资并购监管要求，避免挂一漏万。

其次，正确评估该项审批对交易可能产生的影响，比如对国家安全审查、反垄断审查以及国有控股企业的特殊限制都要全面、恰如其分的评估审批对交易可能的影响，不能“踯躅不前”，也不能“视若无物”。

再次，与有关监管当局积极做好正式和非正式的沟通，争取监管方对交易影响的理解和对并购交易的认可。