顶岗实习生劳动权益及其法律保障研究

徐银香　张兄武

摘 要：顶岗实习作为一种重要实习方式被广泛推广应用。由于对顶岗实习生身份、与实习单位关系的认识尚存争议，以及相关法律法规和司法救济制度的不健全、甚至缺失，导致顶岗实习生的劳动权益屡受侵害。文章在深入理解顶岗实习生劳动权益内涵、科学分析顶岗实习生劳动权益保障存在的主要问题和原因的基础上，从五个方面提出了改进实习生劳动权益法律保障的对策建议。

关键词：顶岗实习；实习生；劳动权益；法律保障

作者简介：徐银香（1976-），江西乐平人，苏州科技大学教育与公共管理学院讲师，研究方向为劳动法；张兄武（1975-），安徽枞阳人，苏州科技大学副研究员，博士，研究方向为高等教育管理。

基金项目：2016年度教育部人文社会科学研究青年基金项目“责任共担视角下大学生实习及其权益保障研究”（编号：16YJC880092），主持人：徐银香；江苏省高校哲学社会科学研究项目“责任共担视角下大学生实习及其权益保障研究”（编号：2015SJB562），主持人：徐银香。

中图分类号：G710 文献标识码：A 文章编号：1001-7518（2017）10-0069-05

在国内，顶岗实习早期主要是中高职院校安排学生实习的一种方式。由于顶岗实习是以就业为导向，以提高学生专业技术技能为目的，所以顶岗实习深受学生、学校、用人单位以及政府等社会各界的欢迎。近年来，顶岗实习作为培养学生专业技术技能的一种重要方式不仅在中高职院校被广泛应用，本科院校在应用型人才培养实践中也日益推广应用。但在顶岗实习实践中，由于对顶岗实习生身份、与实习单位关系的认识尚存争议以及相关法律法规和司法救济制度的不健全、甚至缺失，导致顶岗实习生的劳动权益遭受侵害的问题也日益突出，已引起社会广泛关注。如何保障顶岗实习生合法劳动权益，促进顶岗实习的可持续发展，已成为迫切需要解决的现实问题[1]。

一、顶岗实习的生产性特性及实习生劳动权益

（一）顶岗实习的生产性特性

顶岗实习是学生在学校完成基本理论学习和实践教学环节后，进入到专业相应对口的企业等用人单位的实际工作岗位以“员工”身份从事生产、经营、服务或管理一线工作的一种实习方式。一般安排在毕业前的一学年，时间为3个月到1年，实习时间较长，但每个学校或专业的时间长短不等。顶岗实习与一般的实习、实训不同，顶岗实习是在实际工作岗位上进行的一种生产性实习，与企业员工一样需要履行岗位职责、完成工作任务。顶岗实习一般是学生在实习单位经过短期培训后即正式上岗，从事与其他在职职工同样的工作。通过生产性劳动接受教育是顶岗实习的本质特点，这个本质特点决定顶岗实习与一般的实习实训不同，具有“生产性”即“劳动性”的特性。虽然这种生产实践即劳动与一般的职业劳动有所不同，非现行《劳动法》意义上的谋求生活来源而劳动，但这种生产劳动与一般的职业劳动的性质一样，也是一种职业性的雇用劳动，为实习单位创造了劳动价值，而非自我劳动或公益劳动。

（二）顶岗实习生的劳动权益

劳动权益是指劳动者依照国家法律、法规的规定，在劳动方面享有的各种权利和利益[2]。作为本质属性相同的劳动，顶岗实习劳动的主体即实习学生理应享有相应的劳动权益。但顶岗实习劳动，又与一般职业劳动有所不同，不属于劳动法意义上的劳动者的劳动[3]，顶岗实习是一种短期雇用劳动，与实习单位是一种非标准劳动关系，因此，应当根据顶岗实习劳动关系的特点，合理确定顶岗实习劳动权益保护的内容。作为一种特殊的生产劳动，本研究认为，劳动基准制度应当适用顶岗实习学生，但具体权益内容可有些差异。如获得劳动报酬的多少，可根据为实习单位创造实际价值的多少来确定；作为处于生长发育阶段的青年学生，更需要享有休息休假、劳动安全卫生保护和接受职业技能培训的权利；作为一种生产劳动，劳动风险不可避免，顶岗实习生应该享有职业伤害保障的权利和申请劳动争议处理的权利。

二、顶岗实习生劳动权益保障存在的主要问题

为客观、科学揭示顶岗实习生劳动权益保障现状，本研究设计了“顶岗实习生劳动权益保障状况调查问卷”（作者进行了问卷调查）。问卷主要是从劳动报酬、休息休假、劳动保护、接受职业技能培训、职业伤害保障以及提请劳动争议处理权等方面进行了相应的问题设计。调查对象既包括本科院校参加顶岗实习的学生，也包括高职院校参加顶岗实习的学生。2016年7-8月，对江苏、江西、安徽三地的5所本科院校和5所高职院校学生共发放问卷300份，收回问卷284份，回收率达95%，其中有效问卷276份，占总回收问卷的比例为92%。调查结果采用频数数据分析方式进行了统计分析。调查研究发现，顶岗实习生在劳动权益保障方面存在诸多问题。

（一）劳动报酬权益保障不足

一是劳动报酬偏低。调查显示，78%的顶岗实习生认为自己所从事的岗位工作与单位正式员工没有太大差异，但所获得的报酬相差悬殊，其中对报酬不满意的占54%。二是劳動报酬支付不及时，拖欠、克扣情况严重。35%的学生认为实习单位曾克扣、拖欠和拒付过实习报酬。

（二）工作超时情况严重

企业工作日超时用工现象严重。相当部分企业尤其是制造型企业中顶岗实习生工作超时现象严重，工作日经常性加班的占48%，其中未得到相应报酬的占58%。法定休息时间加班情况严重。40%的学生认为周末、节假日要经常性加班，其中未得到相应报酬的占46%。

（三）劳动安全卫生保护不到位

58%的实习生反映其所从事的实习活动有劳动安全风险，其中32%的实习生反映工作环境恶劣，对人身安全有着较大的威胁，如粉尘、噪音、各种大型机械威胁等。安全培训和保护措施不到位。56%的实习生反映实习单位在实习前没有进行系统的安全培训，实习单位能提供有效安全卫生保护措施的只占42%。

（四）职业技能培训效果不好

一是实习岗位多为简单的重复性劳动岗位。72%的学生整个实习期间均固定在同一岗位上从事具体的简单重复的岗位工作，高职类的理工科专业学生比例更高，实习生成了实习单位的一种廉价劳动力。二是实习指导工作不到位。实习单位基本都会指令指导老师（师傅），占88%，但实习生对实习指导比较满意的不到45%，有些是指导老师不会指导，有些是指导老师根本没有时间和精力指导。

（五）意外伤害保障严重缺失

一是购买意外伤害保险率低。64%的顶岗实习学生没有购买意外伤害保险。二是实习伤害治疗、赔偿推诿情况严重。8%的实习生在实习过程中受过不同程度的意外伤害；意外伤害后在医疗和赔偿中发生校企相互推诿的占56%；对意外伤害赔偿不满意的占68%。

（六）权益受损司法救济困难

实习协议签订率低、不规范。作为劳动权益保障重要依据的实习协议，76%的顶岗实习没有签订规范的学生、学校和实习单位三方协议。救济途径混杂。调查中发现74%的学生一旦权益受到损害时不知道如何申请司法救济。权益受损后，52%的学生选择与用人单位协商，27%的学生选择请求学校帮助，只有21%的学生选择申請调解、仲裁与诉讼。

三、顶岗实习生劳动权益受损的主要原因

顶岗实习学生劳动权益受侵害的原因是多方面的，但深层次原因主要是对顶岗实习生劳动权益等法律问题的理论认识存在偏颇，以及相关法律法规和司法救济制度的不健全、甚至缺失造成的。

（一）理论认识的偏颇

在顶岗实习生劳动权益保障中存在两个重要的法律问题需要从理论上进行深刻认识并形成共识，一是顶岗实习生的法律身份认定问题，二是顶岗实习生与实习单位的法律关系属性问题。关于顶岗实习生的法律身份，在理论研究方面，存在肯定、否定两种完全对立的观点。如王全兴（2004）、董保华（2007）等认为顶岗实习生不是劳动者，陈丽娟（2008）、邢桂玲（2010）等则认为顶岗实习生属于劳动者。关于顶岗实习学生与实习单位的法律关系属性，理论界也存在较大争议，如陈利敏（2008）、董丽丽（2012）等认为两者之间是一种平等的民事法律关系；黄锐（2014）等认为两者之间是事实上的劳动关系；李淑华（2014）认为两者之间兼具教育管理关系和事实劳动关系；还有学者认为两者之间形成的是劳务合同关系。顶岗实习生身份和与实习单位关系属性的认定，直接影响到法律的适用。由于理论界尚未达成共识，法律又没有明确规定，在司法实践中对于同样性质案件就出现了不同的司法解释和裁决。

（二）现行法律的缺失

现行法律的缺失致使顶岗实习生劳动权益保护处于“真空地带”。劳动法方面，现行《劳动法》、《劳动合同法》没有将顶岗实习劳动关系纳入其调整范围，依据《劳动法》、《劳动合同法》对劳动者的规定，顶岗实习生不适用《劳动法》、《劳动合同法》。工伤保险法方面，根据现行《工伤保险条例》，由于顶岗实习生不是劳动法意义上的劳动者，不具备工伤保险赔偿的主体资格，因此《工伤保险条例》不能保障顶岗实习生的职业伤害风险。教育法方面，《教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》等相关法律也没有就顶岗实习生劳动权益保护问题作出明确、具体的规定。《职业学校学生顶岗实习管理规定（试行）》关于劳动权益保护方面的相关规定多是一般性条款，缺少可操作性和执行力；另外，其适用对象是中等和高等职业学校实习生，目前还没有适用本科院校学生顶岗实习的全国性管理规定。

（三）守法意识的淡漠

顶岗实习生劳动权益受损的原因是多方面的，其中一个重要原因就是与实习相关的社会主体守法意识还比较淡薄造成的。实习单位方面，如不履行有关法律法规规定拒签顶岗实习协议，安排实习学生从事法律禁忌劳动范围工作，克扣、拖欠、拒付实习报酬，安排实习学生加班加点，劳动保护措施落实不到位等。中介机构方面，以介绍实习为名骗取大学生的中介费，与实习单位串通一起欺骗实习学生。学校方面，实习前的安全教育和法律教育不到位；消极或不履行教育管理职责导致实习学生权益受损，如对学生自主联系的实习单位不审核把关、也不安排实习指导老师进行指导教育，与推荐的实习单位不签订实习协议或代替学生签订实习协议；有些学校与实习单位串通一起以实习名义强制学生从事无偿或廉价劳动。学生方面，一方面缺乏学习相关法律法规，自我维权意识不强；另一方面，也存在守法意识淡薄问题，如有些实习生违反相关法律规定或实习协议规定的责任义务，有意无意泄露实习单位商业秘密，以及破坏实习单位生产经营活动等。

（四）司法维权的缺位

普通劳动者在产生劳动纷争后，劳动者可以通过协商、劳动调解、劳动仲裁和诉讼等方式来进行维权，而且，劳动仲裁在仲裁员的组成、时效制度等方面均凸显对劳动者的倾斜保护。但由于《劳动人事争议仲裁办案规则》规定了其调整范围是构成劳动关系的劳动者，不具备标准劳动关系的顶岗实习生就被排除在劳动仲裁保护范围之外。劳动监察部门、仲裁机构一般不受理实习劳动纠纷，这也是现实中大学生参加社会劳动遭遇侵权后大多选择放弃维权的主要原因。因此，对于顶岗实习生，其维权的路径仅有协商、调解和诉讼。关于协商和调解，对处于弱势群体的实习生，协商和调解的结果经常是实习生要么妥协，要么不服进而提起诉讼。至于诉讼，司法实践中，顶岗实习学生劳动纠纷和意外伤害维权主要通过民事侵权法律制度或民事合同法律制度的相关规定来裁判。但这两种途径对于顶岗实习学生权益受侵的司法救济都具有局限性。因为，相对于劳动者工伤事故处理，依据民事侵权法律制度处理学生顶岗实习劳动风险事故，无论是在归责原则、举证责任和赔偿额度等方面，都不利于对处于弱势地位的顶岗实习生进行倾斜保护[4]。另外，民事合同的平等属性、顶岗实习劳动风险的产业管理特性导致民事合同法律制度也无法有效化解顶岗实习劳动风险，而且两者本身就是一个悖论。

四、改进顶岗实习生劳动权益法律保障的对策和建议

（一）确认顶岗实习生的法律身份及其劳动法律关系

从劳动的本质属性来说，顶岗实习生的劳动与劳动法意义上的劳动者的劳动并无本质上的差别，都属于“职业性”劳动；区别只是顶岗实习劳动的主体是在籍的高校大学生。顶岗实习生在实习过程中从事实习单位指派的全日制工作，接受实习单位的管理，与实习单位之间的关系符合劳动关系的“从属性”特征[5]。基于顶岗实习的“生产性”特性，本研究认为，顶岗实习生是特殊的劳动者、顶岗实习生与实习单位之间存在事实劳动关系。立法上可将顶岗实习生身份明确为“准劳动者”身份，“准劳动者”的观点更能反应顶岗实习的本质；实习生与实习单位之间的法律关系也因此可明确为“准劳动关系”。“准劳动者”之法律身份和“准劳动关系”之法律关系确定了，才能用劳动权的视角厘清顶岗实习过程中学生、学校与实习单位三方各自权利和义务，进而为相关立法、司法和政府部门的监督管理提供法律依据。

（二）健全顶岗实习法律法规制度

顶岗实习生权益主要是由受教育权、劳动权和职业伤害保障权等不同性质的权利和利益所构成的一种权益体系。美国、德国、法国等国家在实习生权益保障方面已经形成了比较完善的制度体系，一种是以德国为代表的多法律法规综合治理模式，另一种是以法国为代表的统一法典治理模式。借鉴美国、德国、法国等国家的成功经验，结合中国国情，可以从以下三方面来健全相关法律法规。一是教育法方面。修订《职业学校学生顶岗实习管理規定（试行）》，将适用范围调整为包括中、高等职业学校和本科院校在内的顶岗实习，对顶岗实习的各个环节和劳动报酬等具体劳动权益进行明确的规定。二是劳动法方面。宪法中规定年满16周岁具有劳动能力的公民即为劳动者，相比较于现行《劳动法》、《劳动合同法》对劳动者的界定范围则大很多。为了适应社会用工形式多样化发展的要求和有效保护具有“生产性”特点的大学实习生的合法劳动权益，应将顶岗实习生纳入《劳动法》、《劳动合同法》的调整范围，并建立相应的劳动基准制度。三是社会保险法方面。职业伤害风险是一种不可避免的社会性风险，以工伤保险方式化解实习生的劳动（意外伤害）风险是美国、德国、法国国家的通行做法。鉴于顶岗实习特点，可修改《工伤保险条例》，将顶岗实习生纳入工伤保险体制，通过专设实习责任保险制度，为顶岗实习劳动风险保障提供法律依据。

（三）完善顶岗实习生权利救济制度

无救济则无权利。有效维护顶岗实习生的劳动权益，不仅需要完善立法，而且还需要完善权利救济制度。顶岗实习生权利救济机制，应在整体上参照普通劳动争议处理机制的基础上，进一步减轻实习生维权成本，重点是建立实习劳动争议仲裁调解制度和适当简化实习劳动诉讼制度。一是修改《劳动人事争议仲裁办案规则》，拓宽劳动争议仲裁的受理范围，明确实习生有权向劳动监察部门申诉投诉或者向劳动争议仲裁机构申请仲裁。因为劳动监察、仲裁程序具有申请简便、处理周期短、不收费等优点，而且由用人单位承担举证责任。这种途径更适合实习生特点，与民事诉讼途径相比较，更能体现对弱势群体的倾斜保护原则。各级劳动保障监察机构针对克扣、拖欠学生劳动报酬的投诉举报要开通绿色通道，从快从严处置，努力维护在校学生的合法权益，不能因为处置不力而引发上访等群体性事件的发生。二是适当简化实习劳动诉讼制度，对提起诉讼的，在诉讼过程中，一方面简化繁琐程度，另一方面通过对顶岗实习生提供法律援助、建立公益诉讼制度、派生诉讼制度或代表人诉讼制度等，降低实习生维权的成本，充分运用司法程序机制保障实习生的合法权益[6]。

（四）落实顶岗实习三方协议制度

作为一种重要实习方式，顶岗实习涉及的主体包括实习学生、实习单位和学生就读学校。在当下保护顶岗实习生权益相关法律法规还不健全的情况下，签订顶岗实习三方协议是保障顶岗实习生劳动权益有效的重要方式。目前，签订实习协议的有三种模式：一是学校与实习单位（主要是学校建立的实习基地）签订；二是学生与实习单位签订；三是签订三方协议，但这种情况很少。在前两种模式中，学生基本处于被动接受状态，各方权利义务不对等、也不明确，实习协议不能有效保护顶岗实习生劳动权益。为了保护实习生的劳动权益，应该将顶岗实习协议制度化。首先，顶岗实习必须签订三方实习协议，并将属性明确为一种特殊的劳动合同。其次，顶岗实习协议须在三方签字后并向劳动行政部门备案后方可生效[7]。协议必须是实习学生、实习单位与学校三方共同签订，不能由学校代替学生签订实习协议。第三，尽快出台格式化或半格式化版本的顶岗实习三方协议书，明确校企双方管理职责、实习内容和实习岗位、工作时间和实习报酬、人身伤害事故处理办法和知识产权归属。

（五）加强政府政策支持与监督管理

保障顶岗实习生劳动权益，政府的政策支持、监督管理也十分必要。首先，政府部门要通过政策支持大学生顶岗实习。顶岗实习与一般教学性实习不同，对于顶岗实习，政府部门主要是要通过政策给予支持，如如何构建并落实科学合理的顶岗实习学生意外伤害保险责任分担机制，在保障实习生劳动权益的同时，保护学校、实习单位的积极性。其次，政府部门应该加大对顶岗实习的监管力度。劳动行政管理部门要将顶岗实习纳入劳动监察的范围之中，充分发挥劳动保障监察网格化优势，加大对职业中介机构、劳务派遣单位和用人单位的执法监督检查力度。重点检查督促顶岗实习三方协议签订情况、劳动报酬支付情况（包括工资标准、是否收取保证金及押金以及拖欠克扣拒付实习工资等情况）、劳动保护、休息休假以及实习意外伤害的治疗与赔偿情况等。教育行政主管部门也要检查学校方面在顶岗实习中三方协议签订情况、管理责任履行情况。第三，培育和规范实习中介市场。西方发达国家实习中介组织在解决大学生实习中发挥了重要作用，但目前，国内实习中介市场的不规范也是造成实习生劳动权益受损的原因之一，政府部门要积极培育和规范实习中介市场，包括公益性中介服务机构和营利性中介服务机构；同时，要严厉打击中介与实习单位或学校利用“实习”的名义，共同欺诈实习学生，侵害实习生合法权益。第四，制订和完善处置应急预案。在地方党委政府领导下，劳动行政管理部门与公安、教育、工商、信访等职能部门分工合作，形成合力，及时有效地处置各类矛盾纠纷，尤其是集体纠纷，力争把矛盾纠纷化解在基层，遏制在萌芽状态。

参考文献：

[1]陈萍.高校学生顶岗实习若干法律问题研究[J].宁夏社会科学，2011（6）：32-35.

[2]黎建飞.劳动与社会保障法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2007：46.

[3]徐银香，张兄武.“责任共担”视野下大学生实习权益法律保障体系的构建[J].高等工程教育研究，2016（1）：92-96，102.

[4]孙长坪.学生顶岗实习劳动风险化解的法律缺失与完善[J].中国高教研究，2012（11）：87-92.

[5]葛建义.大学生劳动权益保护问题三论[J].中国劳动，2015（3）：63-65.

[6]张勇.大学生实习及其权益保障的法律与政策[M].上海：上海人民出版社，2012：188.

[7]李淑华.论高职院校学生顶岗实习劳动权益维度及其保障[J].武汉职业技术学院学报，2015（2）：109-112.

责任编辑 刘扬军