发展水平抗辩的制度构建与消费者保护的协调

刘彤

[摘要]发展水平（state of art）抗辩，又称为发展风险（development risk）抗辩，是产品责任法律制度中引起广泛争议的问题。美国在经历了对于发展水平抗辩和产品严格责任之间的冲突与协调的反复论证后，用成文法的方式承认了发展水平抗辩。欧盟则在1985年的《欧洲产品责任法指令》中就较早的将其纳入到产品责任法中。我国应当一方面借鉴欧美相关制度中对于发展水平抗辩定义和适用范围来完善我国法律制度的构建，同时应当通过国家补偿制度和行业基金实现对于消费者的保障。

[关键词]发展水平；产品责任；风险分配；消费者保护

[中图分类号]D9238[文献标志码]A[文章编号]16724917（2017）01004809

尽管产品责任通常被称为“严格责任”或“无過错责任”，但“制造商也不会仅仅由于产品发生了事故就承担责任”。[1]所谓发展水平抗辩①，指如果制造商能够证明在其将产品投入流通领域时，由于当时的科学知识水平无法及时发现产品的缺陷，那么它就可以不承担由于这种缺陷造成的责任。[2]从20世纪40年代美国确立以严格责任为原则的产品责任制度开始，是否允许制造商依据发展水平抗辩免责的问题一直在理论界和实践中存在着广泛的争论。美国在经历了第二次侵权法重述到第三次侵权法重述的20余年的反复探讨和发展后，最终在1997年的第三次侵权法重述中基本承认了发展水平抗辩的成立。欧盟则是在美国相关法律制度确立的基础上通过1985年的《欧洲产品责任法指令》②直接引入发展水平抗辩制度。其后，日本③和我国④也相继引入发展水平抗辩制度。

尽管各国基本上都承认了发展水平可以构成产品责任中制造商的抗辩理由，但是关于发展水平抗辩的适用范围和条件，以及如何通过相关配套法律制度保护相对弱势消费者正当利益的争论仍然在继续。自20十世纪90年代至今的20余年中，欧盟和美国通过一系列的立法和案例逐步厘清了发展水平抗辩的适用条件。这些国家如何通过完善法律制度和社会保障体系实现生产者创新动力与消费者权益之间的平衡与统一，是我国在科技创新时代落实发展水平抗辩亟需研究的重要课题。

一、我国发展水平抗辩适用标准的模糊与配套制度的缺失

（一）现有法律具体标准的模糊导致适用的困境

我国在1993年的《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）中就引入了发展水平抗辩，第41条规定：“制造商能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”而在全国人大常委会2000年发布的《中华人民共和国产品质量法释义》中原则性地指出，判斷产品是否能为投入流通时的科技水平所发现，是以当时整个社会所具有的科学技术水平来认定的，而不是依据产品制造商自身所掌握的科学技术来认定的。

实际上，欧美发达国家在同一时期确立发展水平抗辩在产品责任案件中的有效性后，对于发展风险抗辩在具体适用中的难题进行了广泛的争论，在过去20年中逐渐形成了统一的观点，并不断根据社会发展需要确定了适用标准和解决方式。比如，科技水平如何定义，是指国内科技水平还是国际最新科技？发展风险抗辩的适用范围和限制是什么？发展风险的举证责任如何分配？最新技术的获得途径和成本是否是一个应当考虑的因素？生产者和消费者如何分摊风险和责任？

而在《产品责任法》颁布后，我国实践部门和学术界对于发展风险抗辩并未给予充分的重视。通过中国期刊网搜索，发表在核心期刊相关文章仅有：李蔚：《论产品的发展风险责任及其抗辩》，《法学评论》1998 年第6 期；梁亚：《论开发风险抗辩在产品责任诉讼中的适用》，《法学杂志》2007年第5期；涂永前、韩晓琪：《论产品责任之发展风险抗辩》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2010年第10期等几篇文章。司法实践中，由于我国现行法规缺乏具体的实施标准或司法解释造成了适用标准的模糊。在现实中，从生产者角度看，如果发展水平抗辩没有明确的定义和适用标准，将对其生产和开发行为缺乏明确的指导，又可能出于对潜在风险的恐惧而放弃或推迟新产品的投放，从而使消费者不能及时享受新技术或新产品带来的进步。而从消费者的角度看，由于发展风险抗辩可能涉及大量的科学知识和专业技术，所以对于生产者提出的抗辩很难做出有效的反驳，从而在很多时候无法得到充分的保护。

（二）知识创新时代呼唤发展风险标准的落实与配套设施的完善

科技进步对于人类社会福利的促进是毋需多言的。然而科技创新在给人类带来生活品质提升的同时，由于新科技、新产品的大规模快速应用也导致了潜在风险的增加。以美国著名的DES案为例DES是由美国食品与药品管理局（FDA）批准投放市场的一种保胎药，孕妇服用这种药后可以预防习惯性流产。但几十年以后，人们逐渐发现母亲服用这种药后，生育的女儿在成年后患上女性癌的可能性大大上升，而在其副作用被发现前的几十年中已经有大量的妇女服用了这种药物。，有些产品在一段时间内被证明是对社会有益的，但其不良后果是很难被发现的。因此，在几十年以后去惩罚这些曾经的创新者并不是最合理的解决方式。[3]对于发展风险抗辩标准的明确，有利于鼓励和保护生产者的创新动力，有利于产品生产者衡量创新与风险控制的平衡点，并及时通过保险等方式合理分摊潜在的风险。而国家和社会也可以通过配套制度的建立与完善真正实现对于消费者的保护。因此，落实发展风险抗辩的适用标准看似与保护消费者权益在一定程度上对立，实际两者统一于实现保障消费者有效受偿和更多实现科技进步的福利。

此外，实践证明，严格责任制度并非处理潜在的大规模伤害事件的最佳途径。在明确发展风险的适用范围后，国家、社会和生产者都可以更好地预见到相应的责任与风险。针对发展风险的特殊性与鼓励科技创新的重要性，许多国家经过多年摸索，已经逐渐发展出通过行业风险基金、国家补偿基金等系列配套制度以实现对于消费者利益的有效保护。因此，借鉴这些发达国家的成熟经验，尽快完善我国相关配套制度的建设是十分必要的。

（三）经济全球化背景下发展风险抗辩规则的虚置对于生产者和消费者双向不利的影响

由于贸易自由化的充分发展和我国出口能力的增强，我国已经进入贸易大国的行列。不仅产品出口一直构成我国经济发展的支柱之一，而且随着人民购买力的提升，我国已经逐渐成为进口大国。经过长达几十年的争论后，世界各国都已经基本接受了发展风险抗辩的有效性，并逐步厘清了抗辩具体的适用标准和范围。在产品出口中，如果不能尽快明确发展风险抗辩的适用相关问题，我国制造商会在巨大的发展风险面前裹足不前，从而在世界市场的竞争中逐步落伍。而由于《产品质量法》的相关条文中已经引入发展风险抗辩的概念，在我国消费者起诉外国进口产品时，往往又会遇到外国制造商引用的相关抗辩。由于我国相关标准的模糊，司法机关会面临法律适用的极大困难。而外国出口商则可能利用相关法律经验和技术知识优势地位使我国消费者在诉讼中处于不利地位。

二、关于发展水平抗辩存在合理性的分歧观点

一般来说，发展水平通常可以构成疏忽责任下的抗辩。因为在传统的侵权行为法中，被告的过错是其承担责任的一个必要条件。如果被告可以证明其尽到了合理的谨慎义务，就不再需要承担责任。比如在关于产品警示义务的诉讼中，如果风险是不可知的，也就是“不可预见”的危险，没有理由要求被告对此类风险提供警示。而在关于设计缺陷的诉讼中，如果不存在产品的替代设计以消除已知风险的可行性，让制造商去承担现有设计造成损害的负担则过于沉重。

虽然学术界一致承认发展水平抗辩是构成疏忽责任的抗辩之一，但对于其是否构成产品责任抗辩的争论却一直没有停止过。包括美国著名的侵权法权威Keeton教授和Wade教授都在这个问题上发表过摇摆不定的观点。在20世纪六、七十年代，两位教授都认为在严格责任的理论中，被告是否可以知道或避免风险并不重要，因此构成疏忽责任抗辩理由的发展水平并不适用于产品责任。[4]但到了80年代，两位教授又发表了与之前相冲突的观点，认为被告的知识水平应当是一个需要考虑的因素。直到今天尽管在美国多数州已经承认了发展水平抗辩，但仍有一些法院判决坚持认为“真正意义的严格责任规则不受可预见性、过错、过失或者发展水平的干扰”在2007年的Townsend v. Sears， Roebuck & Co.，879 N.E.2d 893（2007）案中，法官认为“在严格责任诉讼之中，被告没有能力知晓或者阻止风险并非是一项抗辩。但是，这样的事实可以排除过失存在”。。

在著名的Beshada v. JohnsManville Products Corp.案中，法官非常充分地阐述了发展水平抗辩不应在产品责任案件中适用的理由。[5]法院认为，发展水平本质上属于过失抗辩；但在严格责任的案件中，过错是不相关的因素。产品“由于科技水平的缘故导致不安全的属性，这并未改变产品是不安全的这一事实。严格责任关注产品本身，而非制造商的过错”。而从实践的角度看，要求生产商和销售商承担这种风险更为合理，理由包括：

其一，产品责任制度的基本立场是，只要制造商或销售者投入市场的产品存在缺陷就要承担责任，而不管制造商或者销售者是否存在过错。这也是“严格责任”通常被称作“无过错”责任的原因。在产品责任制度中，只需要考察产品是否具有不合理的危险性，而造成这种危险的原因是由于制造商过错、意外事件还是当时的科技水平限制都是无关的。因此，很多学者担心，承认发展水平抗辩会使产品责任从严格责任倒退回传统的过错责任。

其二，关于风险和费用分摊的考虑。严格责任的理论基础就是，即使产品的缺陷是由于制造商过错以外的意外造成，相对于因产品缺陷而遭受病痛和伤害的无辜受害人，生产商和销售商更应当承担这种后果。因为他们不仅是从产品销售中获利的一方，而且可以通过保险或提高价格的方式将这种成本分散给所有那些包括消费者在内的产品受益人。从某种角度看发展水平带来的伤害也是任何一方过错以外的一种意外事件。既然产品责任制度要求制造商对于生产过程中的意外承担责任，那么从这种角度看要求制造商承担发展水平也应是合理的。

其三，关于风险控制和产品安全的考虑。尽管制造商永远不可能预见到其产品事实上所具有的所有潜在风险，但是，制造商相对于消费者更有可能控制或减少这种风险，要求其承担责任，可以激发其在产品安全研究上的投入，由此而提高产品安全水平。

其四，关于诉讼程序的考虑。一方面，关于发展水平抗辩需要确定在某个时间特定产品的风险从科技角度来看是否可发现或避免。要求原告在訴讼中证明“科学上的可知性”将对原告造成巨大的困难，需要耗费大量的时间、费用并需聘请科技方面的专家。而当普通消费者面对作为被告的大型专业公司时，这些时间、金钱和知识能力上的差距使得原告获胜成为天方夜谭。另一方面由普通人组成的陪审团是否有能力理解科学上的可知性也很难说，而如果争论的焦点是假如进行更多或更好的研究，本来能够发现何种知识。對于这种基于假想的推论，上述困难可能更成倍地加重了。同时，这种诉讼必然会占用大量的法院资源，让司法体系来承担由此造成的成本也是不合适的。

与此同时，支持发展水平抗辩的理由似乎也是十分充分的：

首先，对制造商施加严格责任的理论基础是制造商可以通过保险的方式将缺陷产品的社会成本在整个社会中进行分摊，从而使产品的价格反映这种成本；但是在因不可发现的缺陷造成损害的情况下，制造商实际上很难通过保险实现上述目的。一方面，由于风险的种类和后果的严重性是不可预知的，生产商无法确定投保的种类和金额；另一方面，由于同样的原因，保险商是否愿意提供这种保险、以及保费如何确定都存在着很多不确定性。

其次，产品责任制度应当鼓励制造商向市场提供尽可能安全的产品，但并不应当将制造商置于保险人的地位。如果即使制造商证明已经应用了最先进的科技仍不能使其免于承担责任，制造商采用新科技的动力可能就降低了。发展水平抗辩的好处是鼓励制造商采用最新科技来提高产品安全性。因为如果制造商使自己保持在最高科技水平却仍发生损害之时，可以免除制造商的责任。

再次，发展水平制度通过减少与创新有关的风险而鼓励了创新。废除发展水平制度将会阻碍科学研究的进行，因为这势必会使不可知风险的责任保险价格上升从而增加创新成本。科技进步对每个人都是有利的，即社会作为一个整体从中受益。因此，伴随着科技进步的风险，应当由所有享受这种科技进步成果的人来承担。

最后，社会保险体系下的赔偿应当是更为适当的解决方案，或者建立特殊的基金，公共的或者私人性质的，从中支付赔偿金。

三、美国法中的反复发展和最终确立

（一）《第二次侵权法重述》所引发的争议

在总结判例和学者观点的基础上，《第二次侵权法重述》第402条A款明确地以无过错的形式定义了严格责任。如果单纯看《第二次侵权法重述》第402条A款的正文，发展水平似乎无法构成一个有效的抗辩。因为402条A（1）指出“销售任何对于用户或消费者或其财产含有不合理危险的缺陷的人对因此给最终用戶或消费者或其财产造成的身体伤害/实际损失应承担责任”。而在第（2）款中进一步指出即使“该销售者在其产品的生产和销售中已经行使所有可能的注意”，依然不能免责”。[6]110-111

但与此同时，第402条A款的评注j和k在关于警示义务的特别规定中，将制造商的警示义务限于可预见的风险，似乎又采用了过失责任的标准。评注j涉及了就特定过敏性反应的可能性对消费者做出警告的义务，该评注指出：“如果销售者知道，或者运用合理的且发展成熟的技术和预见性应当知道，产品存在危险，销售者应当对此做出警告”。评注k指出，提供具有不可避免危险的产品的销售者，“对于伴随产品的使用而导致的不幸后果，……不因该产品存在已为人知晓且合理的风险，而承担严格责任”。[6]116-117

由于《第二次侵权法重述》中上述条款的模糊性，美国法院和学术界曾经对于发展水平抗辩的有效性进行过激烈的争论。其中，最具代表的观点是著名的侵权法学者Keeton教授和Wade教授提出的“推定知晓”（constructiveknowledge）理论。[7]他们认为，“严格责任”应当让制造商就销售缺陷产品承担责任，而不管风险在产品销售之时是否可预见到。至于《第二次侵权法重述》中的“可预见性”要求，法律应当推定制造商知晓所有产品存在的危险，无论当时是否可以发现。相应的，在《第二次侵权法重述》公布后的一段时间里，美国法院也通过对于消费者预期法则的严格解释排除了发展风险抗辩的适用。在1964年至1974年间的一系列案件中都体现了这种观点，比较典型的比如Howard v. Avon Products， Inc.， 155 Colo. 444， 395 P.2d 1007， 1011 （1964）和Wagner v. Coronet Hotel， 10 Ariz. App. 296， 458 P.2d 390 （Div. 1 1969）。

（二）《第三次侵权法重述》中的规定

20世纪80代以后，美国学者对于之前相对绝对化的观点开始进行部分修正。[8]在《第三次侵权法重述》出版前的10年间，美国法院也逐步接受了在警示缺陷的案件中应当考虑科技发展水平的观点，并指出“即使在严格责任制度下，制造商发现缺陷的能力也应当是一个需要考虑的因素”。可参见这期间的一系列判例，Brown v. Superior Court， 44 Cal. 3d 1049， 245 Cal. Rptr. 412， 751 P.2d 481 （1988）， Anderson v. Owens-Corning Fiberglas Corp.， 53 Cal. 3d 987， 281 Cal. Rptr. 528， 810 P.2d 549 （1991），以及Carlin v. Superior Court， 13 Cal. 4th 1104， 56 Cal. Rptr. 2d 162， 920 P.2d 1347， 1354 （1996）。

Henderson教授和Twerski教授，作为《第三次侵权法重述》的报告人，极力支持并将发展水平抗辩最终引入重述中。在本次重述关于缺陷的定义中明确使用的“可预见”标准，使得制造商不需要对于不可预见的风险承担警示责任和设计责任，从而正式确立了发展水平抗辩的地位美国《第三次侵权法重述》中第二条关于产品设计缺陷和警示缺陷的定义是：当产品存在的可预见的损害风险，能够通过“采用更为合理的产品设计加以减少或者避免，而没有进行这样的合理设计使得产品不具有合理的安全性，则该产品存在设计缺陷。”当产品存在的可预见的损害风险，可以通过“提供更为合理的使用说明或者警示而加以减少或者避免，而没有提供这样的使用说明或者警示使得产品不具有合理的安全性，则该产品存在缺乏使用说明或警示的缺陷。” 。评论a更加直接指出，从公平和效率的角度看，在衡量制造商的警示和设计缺陷时，应当以产品销售时可知的风险和当时科技可以采用的替代设计的角度出发，否则社会就会使制造商承担过度的风险或要求其满足不可能实现的要求。[9]

1.对于设计缺陷的适用

《第三次侵權法重述》第2条（b）款规定，如果“因该产品引起的可预见的损害风险”能够通过采用合理替代设计而减少或者避免；而该产品由于没有采用合理替代性设计致使产品不具有合理的安全性，那么（产品）设计存在缺陷。《第三次侵权法重述》最为显著的作用是为设计缺陷制定了一个更为明确的标准——风险效益法则。而发展水平抗辩在这个标准下有了更大的生存空间。风险效益法则要求制造商证明产品不存在更安全的合理设计，而这种更安全的设计必然是以当时的科技发展水平为视角的。因此，尽管并不是所有的州都承认发展水平构成制造商免责的理由，但是大多数州至少承认其可以构成是否存在更合理设计的重要证据。

2.对于警示缺陷的适用

《第三次侵权法重述》第2条（c）款规定，“如果因该产品引起的可预见的损害风险”，能够通过销售者提供合理的说明或警示而减少或者避免；而由于没有提供合理的说明或警示致使产品不具有合理的安全性，那么（产品）因说明或警示不足而存在缺陷。从这个定义看，不可知的风险被排除在警示义务之外，因为它们是“不可预见的”。而如何判断某种风险是否可知，当时的科技水平是一个显著的影响因素。

（三）美国成文法现状

《第三次侵权法重述》后，大多数法院已经接受了发展水平构成产品责任的抗辩理由。自产品责任制定法改革运动开始，许多州的立法机关通过成文法的方式承认了发展水平抗辩。具体的法律条款包括以下三种类型：

其一，承认发展水平构成肯定性抗辩：指被告并不否认原告所主张之事实的真实性，而是通过提出其他的理由来证明为什么自己不应承担责任的抗辩。[10]采用这种形式的州包括：亚利桑那、艾奥瓦、路易斯安那、密歇根、密西西比、密苏里、内布拉斯加、新罕布什尔。

其二，承认发展水平构成一种不存在缺陷或者过失的可予以反驳的推定（a rebuttable presumption of nondefectiveness or nonnegligent），即符合发展技术水平的产品被推定为（原告可予以反驳）不存在缺陷，该产品的制造商和销售者也由此被推定为不存在责任。采用这种形式的州包括：科罗拉多、印第安那、肯塔基。

其三，承认发展水平构成有效的证据。法律规定被告可以引入产品生产或销售之时通行的科学知识或技术作为抗辩的证据；或者规定原告不得引入后来得到发展的先进科技的证据。采用这种形式的州包括：亚利桑那、科罗拉多、佛罗里达、爱达荷、堪萨斯、密歇根、田纳西、华盛顿。

四、欧盟的立法与实施

尽管在学术界同样存在着较大争论，但欧盟也在较早的时候就已经将发展水平抗辩纳入到产品责任制度中。于1985年7月25日通过的《欧洲产品责任法指令》 欧共体第85/374号指令。（以下简称《指令》），《指令》第七条免责事项中规定：“依据本指令，若制造商能够证明以下情形，则可以不承担责任：…… （e） 产品投入流通时，由于当时的科学水平，尚无法发现缺陷的存在。”

考虑到欧盟各国对于发展水平抗辩尚存在不同意见，一些成员国坚持认为这种规定可能构成对消费者保护的不合理限制；对此，《指令》规定成员国可以在立法中保留或在新的立法中规定不承认制造商可以根据发展水平免责《欧共体产品责任指令》第十五条规定：每一成员国均可以“（2）通过对第7（e）条的减损，维持或者依照本条第2款列明的程序在立法中规定，制造商应当承担责任，即使其证明将产品投入流通之时的科技水平不能使产品的缺陷被发现。”。目前，发展水平抗辩被大多数成员国引入，并适用于所有的产品而毫无例外。而英国、意大利、爱尔兰、瑞典、希腊、葡萄牙、奥地利、荷兰、丹麦以及比利时的立法原则上承认了发展水平抗辩，但对于有关发展水平的定义和确定科技水平的具体标准等问题都产生过争议。荷兰：Scholten v. Sanquin Foundation， RB Amsterdam 3 February 1999， NJ 1999 621；英国：A and Others v. The National Blood Authority and Others，[2001] 3 All ER 289。

此外德国 《德国药品法》第84条第（1）款规定，药品公司对发展水平和生产风险应当承担责任。、法国《法国民法典》第1386条第12款规定，发展水平抗辩不适用于血液制品。此外，发展水平的免责还受到第12款第2段的限制，其规定是：如果制造商在产品投入市场之后的十年内知道产品存在缺陷（包括发展水平造成的缺陷），但并未采取任何其有义务采取的措施，则不得通过证明发展水平而免除责任。和西班牙依据西班牙第22/1994号法令第6条（1）款（e）项的规定，生产商和进口商可以通过证明“产品投入流通之时的科技水平不能发现缺陷的存在”而获得免责。依据第6条（3）款的规定，发展水平抗辩不适用于药品、食品和供人类消费的食用产品。，虽然在一般意义上承认了发展水平抗辩，但其抗辩不适用于特定的产品。这些例外主要包括高风险以及与人民生命健康直接相关的食品、药品和血液制品等。同时，芬兰和卢森堡始终拒绝承认发展水平抗辩。

五、我国发展水平抗辩适用标准的确定与配套制度的构建

（一）我国进一步完善立法的总体思路

在国外尽管对于发展水平抗辩的合理性尚存在着一定争论，但其实这种争论仅仅存在于理论界，在实践中，世界上主要国家都已经承认了发展水平抗辩。这是因为，科学技术是推动现代生产力发展的决定性力量，所有人都必须承认科技进步所产生的新产品给人类带来的益处，而人们在享受这些进步的同时也要承担其带来的潜在风险。过度要求制造商承担责任将抑制他们开发新产品的动力。同时，当今世界是科技竞争的世界，如果在国内不承认发展水平抗辩，将使本国制造商产品开发速度降低，开发成本提高，在国际竞争中处于不利地位。

我国经济正从固有的劳动密集型产业为主导转向具有自主知识产权的新兴产业为主导的发展模式。而建立发展水平抗辩及其配套的消费者补偿法律制度，一方面有利于解除企业进行科技创新时的后顾之忧，另一方面，也有利于减少消费者与制造商之间可能出现的巨额诉讼，切实保护消费者利益。

当然需要同时注意的是，我国尚处于市场经济的建设时期，产品质量保障体系尚需增强，不法商人销售劣质产品的事件还时有发生。对于发展水平抗辩的适用应当适度掌握，不可过于激进，可留有部分余地由法院或国家政府部门掌握。同时，应当加快产业保险和社会保障体系的建设，对于无法要求生产商承担责任的消费者可以通过社会途径予以适当的救济。

（二）发展水平的定义与免责的适用标准

产品责任法中的“发展水平”一直以来都是一个十分模糊的概念。正如在《第三次侵权法重述》后著名的Potter案中法官所指出的，“发展水平”的定义本身就是產生分歧的源泉。[11]笔者认为定义发展水平所需证明的科技水平应当是一个区间内的概念，最低标准的下沿是行业的普遍做法或国家的强制性标准。如果将发展水平与行业做法等同起来，将会给予制造商比起一般的过失责任更多的保护。因为行业内的制造商可能相互参照，使自己停留在较低的科技水平或出于成本的考虑不积极研发提高产品安全性的技术。而最高标准的上沿是现有的最新科学技术。因为关于产品安全的理论和发现潜在危险的技术或许隐藏在晦涩难解的科学期刊之中，又或许在其他国家用另外一种语言来表述。理论本身轉化为现实的应用可能要数年或数十年之久，此时让制造商将最新的可能提高产品安全性能的理论立即应用于产品，无异于让制造商去完成实际上不可能完成的任务。因此，公正、实用的发展水平的标准界乎于两者之间，比如美国很多州的成文法采用了“最佳的合理技术水平”或“避免合理的可发现的风险”的概念 比如亚利桑那州制定法将“发展水平”定义为“在生产之时存在且投入使用具有合理可行性的，关于产品的生产、设计、测试或标识的，相同或类似产品的技术性、工艺性和科学性的知识”。印第安纳州法将其定义为“与产品在设计、生产、包装和标识有关的适用于产品安全的普遍认可的业内技术水平”。。纵观各国的立法，我国在界定发展水平的范围时应当考虑以下一些因素：

1.时间因素

各国产品责任法一般以产品投入流通的时间为考察的标准时间。如果产品投入流通时的科学技术水平无法发现缺陷的存在， 即使其后研制出更安全的产品， 制造商仍可以主张发展水平抗辩。

2.科技知识的范围

这里需要考察的是普遍客观的科技知识水平。制造商自身的科技知识水平是无关的因素。制造商所在行业中的惯例也是无关的因素，即使制造商已经采取行业内通行的发现缺陷或者消除风险的所有必要措施，他依然不能免责。在欧盟解释发展水平抗辩的最著名的案例Commission v. United Kingdom案中，法院指出科技水平“并非特定性地指向制造商所在行業所使用的安全标准和惯常做法，而是指向产品投入流通之时，包括最先进的知识在内的一般性的科技知识水平”。

3.存在合理的获得知识的途径

足以发现缺陷的科技知识必须是在某种意义上可获得的。这里的科技知识应当被解释为“包含整个科学界信息循环中的全部信息，但是应以信息传播的实际机会的合理性为基础”。[12]在Commission v. United Kingdom案中，法官曾经通过一个著名的假设来说明判断的标准。对于英国制造商来说，与美国研究人员所做的发表于国际性英文期刊上的研究成果相比，发表在某个地方性的中文科技期刊上的用中文表达的研究成果，在信息进入流通的速度和信息的散播范围方面，二者之间存在极其重大的区别。在这种情况下，要求欧洲产品制造商在同样的时间内了解该中文成果是不现实的。因此，科技知识应当指特定领域公认的、可获取的全部知识，同时应考虑到成果的公开性、国际性、语言、地区和获得知识需要的费用。

与此同时，对于获得知识的途径并不应有固定的限制，并非只有在科学权威期刊上的论文或公开出版的著作才能构成获得知识的合理途径。[13]互联网、会议、新闻报道、包括各种调研项目等都可以构成获得知识的合理途径。这个“合理”的标准是一个需要个案审查的问题。而且随着时代的变化和科技的发展，获取知识的合理途径也应当随之发展。

4.发现/避免风险（缺陷）的可能性或合理性

这恐怕是发展水平抗辩中最具争议的因素。因为这里所说的可能性或合理性是很难界定的。从理论上讲，一切缺陷或风险都是有可能发现或避免的，这也正是科学技术不断发展的过程。但如果是尚未发现的风险或避免缺陷的设计，要求制造商采用何种标准的努力才能构成合理的努力呢？首先，针对发现/避免风险（缺陷）所依据的科技水平，应当参考欧盟法院在对于《指令》的解读中所采用的更为严格倾向的解释。比如在一些案例中，法院强调欧盟《指令》的目的是为了实现消费者保护，因此对于发展水平抗辩的适用范围不应过大。这里所讨论的发现风险的可能性或避免缺陷的合理设计应当是产品投入市场时最先进的科学技术所能发现的风险或可能避免的设计。[14]

所谓“最先进”，应当区别于过失责任中的标准，即制造商所在的特定行业中是否有人采取了消除缺陷或者发现风险的必要措施，以及发现风险或消除产品缺陷措施的可行性和费用之间的比例这些问题是与产品责任中的发展水平抗辩无关的。制造商必须证明，基于可以客观合理地获取和利用的最为先进的科技知识，消除缺陷或者发现风险是不可能的。因此在发展水平抗辩中制造商的举证责任要明显高于过失责任免责的要求。

对于发展水平抗辩中的科技水平，不是考察制造商是否知道或应当知道缺陷本身的现状，因为如果产品缺陷已被知晓，那么制造商未采取必要措施避免风险的问题就变成了疏忽责任。在这里讨论的知识是能够使得产品缺陷被发现的科技理论或手段。要适用发展水平抗辩，制造商必须证明相关的科技水平不能够发现产品缺陷的存在，即要求制造商依据产品投入流通时的发展水平发现产品的潜在风险不具有合理的可能性。

（三）限定发展水平抗辩的适用范围

在我国对于发展水平抗辩的制度建设中，需要注意我国产品责任法律制度和产品安全现状与发达国家的明显不同。美欧等国都已经建立了相对完善的产品责任制度，并且通过对于人身伤害和精神损害赔偿等问题的判例，建立了产品责任诉讼的高额赔偿传统。而这种高额赔偿的威胁反过来又极大地推動了制造商的产品安全管理，对于产品安全的重视已经深入人心。反观我国，正处在市场经济建立的过程中，产品责任、精神损害赔偿等制度亟待完善，产品安全事故屡屡发生。因此，在落实发展水平抗辩标准的同时，应当对于其适用范围进行必要的限制。比如欧盟许多国家考虑到药品、食品、血液制品等对于人体的直接影响和可能造成的巨大危险，规定发展水平抗辩不适用于这些领域。考虑到我国产品责任制度和产品安全的现状，这种限制适用还可以适当扩大。

（四）补充关于产品跟踪注意义务的规定

由于发展水平抗辩对于制造商的免责都是以投入流通作为时点，在产品销售后要求其承担跟踪注意义务和产品召回义务是实现对于消费者保护的两种重要的手段。制造商在将产品投入到市场后，应当注意跟踪该产品的使用效果和不良事故发生的情况；当有足够证据表明产品存在以前无法发现的缺陷时，产品制造商应当立即采取相应措施。可能采用的措施包括事后的风险警告和产品召回。[15]

在产品由于科学技术水平导致存在特定的无法发现的风险的情况下，如果不对制造商施加必要的售后义务，将会使产品责任制度产生漏洞。因此在给予制造商发展水平免责的同时，应当要求其持续跟踪其销售的产品，加强研究以及时发现产品的缺陷；并且在随后由于科技的进步而确实发现产品存在缺陷之时，及时做出补救。在《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）已经纳入了召回制度的同时，没有规定相应的跟踪注意义务不能不说是一个遗憾。

因此，笔者认为，在《侵权责任法》或《产品质量法》中应当补充规定，在将产品投入到市场之后，制造商必须继续跟踪并组织对产品质量的监督，即产品销售后的跟踪注意义务。如果该制造商发现产品投入到市场之后，存在某种潜在的风险，则其必须采取相应的措施。而这种跟踪注意义务的范围、时间以及具体方法，取决于产品的特性以及危险程度。同时，这种跟踪注意不仅是对于自身产品信息的搜集，也要关注其他相关产品和科学技术的发展；不仅停留于对于产品的反馈信息，还包括从科学文献或其他途径可获得的信息。规定制造商这种跟踪注意义务，并非是要将发展水平抗辩的时点延后，而是在保护制造商开发新产品动力的同时，对于消费者提供更为合理的保护，并且是对发展水平抗辩所带来问题的一种必要的补救。

（五）设立国家补偿或企业风险发展基金制度

当今社会，科学技术发展迅速、应用范围广泛、跨国界、跨学科的研究普遍展开。在我们无法否认新科技给人们生活带来效率与提高的同时，新科技可能带来的潜在风险也在不断增加。在产品责任制度中承认发展水平抗辩的同时，为了保护消费者的正当权益，实现社会的和谐发展，应当设立国家补偿或风险发展基金制度。

1.行业发展风险救济基金

行业发展风险救济基金，指通过立法要求生产某一同类产品的企业根据其产量或销售金额提供相应比例的资金，从而建立该类产品发展风险救济的行业基金，当消费者遭遇发展风险所造成的损害时，可以向基金申请救济。这一救济方式的目的是使生产同类产品的企业共同分担行业内的潜在风险。虽然，企业可能通过提高价格的方式将这种成本转嫁给消费者，但这并不影响这种救济方式的最终目的。因为，这种产品的消费者实际上也是产品科技进步的受益者，通过所有消费者部分成本的提高救济少数受到损害的消费者也是合理的。同时，企业制造商并不能够完全地将这种成本通过抬高价格的方式转嫁给消费者，因为如果价格过高会减少消费者的使用数量，因此从产品中获取利润的制造商也必将承担相应的部分。

当然，这一救济方式的问题是如何确定需要参加基金的企业的范围、确定缴纳比例、以及具体的运作。这些问题可能导致企业之间难以达成一致，只能限定于少数高风险或经营企业数量较少的行业。

2.国家补偿制度

当整个人类社会都在享受新科技所带来的福利的同时，由于发展水平抗辩的存在使得少数消费者承担潜在风险所带来的代价是不合理的，而且正如很多之前学术讨论中已经指出的，这种风险的代价往往也是单個消费者无法承担的。换个角度来看，在这种情况下，个别消费者所遭遇的损失，不再是单个消费者与制造商之间由于产品缺陷所产生的利益风险分配问题，实质上反映的是整个社会享受科技福利所应承担的社会成本。因此，这种发展风险已经超出了《侵权责任法》或者产品责任法所调节的范畴，而传统的严格责任的理论基础在此也不再适用，就需要考虑公共或国家补偿的介入。

设立国家补偿制度，相对于行业发展风险救济基金来说更具有可操作性。因为国家补偿可以避免针对特定行业的基金在保护范围和资金来源上的局限性。同时不存在可能由于企业之间无法达成一致导致的困境。国家也更适合作为科技进步、经济发展和公民健康、财产安全成本之间的协调者。

这里所说的国家补偿基金的性质应当属于一种消费者保护基金。其资金的来源可以一部分从发展风险较高发的制药、汽车、电子和血液制品行业中设立的基金中筹集。在这些行业中，可以要求生产商按产品价格的一定比例缴存。其实单个产品的缴存比例可能很低，但通过累积效应可以准备足够的资金。另一部分则可以由国家适当拨款以备特殊情况的发生。基金的运用可以由国家质量监督机构或消费者保护机构负责任，在相应机构中设立特定部门或委员会决定事故发生时具体消费者的补偿方法。

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The Construction of State of Art Defense in the Era of

Science and Technology Innovation

LIU Tong

（Law School of the University of International Business and Economics， Beijing 100029， China）

Abstract： State of art， or known as development risk， is one of the most controversial problems in product liability law. Although the provision on the development risk has been introduced into the Product Quality Law in 1993， the only abstract article does not provide substantial guide to the practice. Therefore， in the era of science and technology innovation， to clarify the application standards of state of art defense and to establish the relevant social security system， are important tasks of us to harmonize the effective protection of consumer rights and the encouragement of innovation.

Key words：state of art； product liability； allocation of risk； consumer protection

（責任编辑刘永俊）