涉中国因素的投资争议在ICSID的管辖权问题评析

李也

【摘要】我国企业因东道国采取管制措施而向解决投资争端国际中心提请仲裁的第一案，对于我国深化改革背景下出走海外的企业具有重要意义。结合本案仲裁庭的相关分析，笔者认为，我国在与“一带一路”相关国家签订或者重新签订双边投资协定或区域贸易协定涉及投资章节问题时，应明晰当涉及主体不变时新旧协定之间关系的过渡条款，厘清“履行通知”是否属于“进入司法程序”的概念，避免海外投资企业缺失救济途径。

【关键词】国际投资仲裁 管辖权 ICSID

一、案例导入

本案涉及的是一起基于中华人民共和国与比利时卢森堡经济联盟之间的两项双边投资协定（Bilateral Investment Treaties，即BIT）而产生的国际投资仲裁。第一项双边投资协定是1984年6月4日签订、1986年10月5日生效的《中华人民共和国和比利时-卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定》（以下简称1986年BIT），第二项双边投资协定是2005年6月6日签订、2009年12月1日生效的《中华人民共和国和比利时-卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资协定》（以下简称2009年BIT）。申请人中国平安人寿保险公司及其隶属的平安集团以1986年BIT作为请求的实体部分为依据，以2009年BIT作为本案仲裁庭的管辖权为依据提起了投资仲裁请求。

二、本案当事人及仲裁庭关于仲裁庭是否具有管辖权的界定

由于被申请人提出了针对仲裁庭对本案管辖权的异议，因此在本案中首先需要解决的是仲裁庭是否对本案具有管辖权的问题。

（一）比利时王国关于本案管辖权的五项异议

被申请人比利时王国针对仲裁庭的管辖权提出了以下五点异议：1.仲裁庭并不具有属时管辖权（lack of jurisdiction ratione temporis）为双方当事人之间的争议是产生于2009年BIT生效之前的争议。根据20利时对于仲裁的同意于2.仲裁庭并不具有属物管辖权（lack of jurisdiction ratione materiae），理由是根据2009年BIT的第7条和第8（1）条的规定，仲裁庭仅对能从2009年BIT实质性条款（substantive provision）或从“缔约一方的国内立法”或“现存的或在未来会被缔约方签署的国际条约”找到相关诉由的请求行使管辖权，由于申请人是基于已经终止的（terminated）1986年BIT而提出相关请求，根据国际习惯法和一般法律原则，这些请求并不在比利時王国于2009年BIT中同意仲裁的范围之内，因此当事人之间的该争议不属于仲裁庭的属物管辖权内。3.仲裁庭并不具有仲裁合意管辖权。申请人未提供其声称违反完全、持续的保护以及基于国际习惯法或一般法律原则下的不当得利的争议的适当通知，因此与2009年BIT第8条的管辖权规定不符。此外，申请人没有顾及六个月的和平解决争议的期限，因为其在发出基于2009年BIT规定的通知后不到两个月就启动了本仲裁程序，故仲裁庭排除在合意管辖权之外。4.比利时的第四项异议是不存在表面纠纷。5.第五项异议是基于货币黄金案确立的原则提起的，比利时认为本案涉及到第三方荷兰的利益，在对富通集团的监管以及为避免富通集团破产的干预中都有荷兰的参与，因此申请人的请求牵涉到荷兰的权益，荷兰的缺席将减损比利时的正当程序权利，因此仲裁庭应拒绝行使管辖权。

（二）平安公司对比利时五项管辖权异议的答辩

申请人平安公司对五点管辖权异议的答辩如下：1.比利时关于2009年BIT第8条的解释是不适当且狭隘的，并且与《维也纳条约法公约》确立的条约解释原则相违背。基于2009年BIT的过渡条款（transitional provision）并从2009年BIT的目的与宗旨整体来对第8条进行解读，无论该争议是否于2009年BIT生效前产生，仲裁庭都有权行使其管辖权。2.2009年BIT条款并没有以任何形式就关于违反2009年BIT产生的争议进行限制。根据上下文解释第8条，仲裁庭对于基于实质性标准而非仅存在于2009年BIT本身的标准而产生的争议是享有管辖权的，这些实质性标准包括1986年BIT所包含的标准以及国际习惯法和一般法律原则。相关仲裁实践同样支持这种广义的观点。3.就合意管辖权异议而言，申请人认为其关于争议的通知是及时充分详细的，满足2009年BIT第8条的规定，关于请求仲裁的时间也是完全吻合的。仲裁庭因此应有权裁决申请人的全部请求，包括与比利时所称的违反1986年BIT第3条第（2）款规定的充分持续的保护与安全和国际习惯法及一般法律原则中的不当得利。4.平安公司认为比利时方对于“表面纠纷”这一概念定性偏颇，他们有证据证明比利时违反了1986年BIT第3（1）条规定的公平公正待遇、未能给予其投资充分持续的保护和安全、未能支付与因征收该投资而产生的与市场价值相当的补偿（compensation）。5.针对比利时的第五项异议，申请人平安方认为该原则是国际法院在国家间的争端这一背景下发展而来的，应根据严格限制予以适用，在本案中涉及的是比利时自己违反了BIT的义务因此并不适用该原则。

三、涉及我国因素的ICSID投资案件的仲裁管辖权分析

（一）中外BIT关于ICSID管辖权的表述与评析

通过观察这12个重新签订的BIT中关于投资者-东道国间争端解决的规定可以看出，我国早期的BITs中关于投资争端解决的规定主要表现为两种形式：第一种为仅对缔约方间的投资争端予以规定，如1985年中-德BIT的第10条、1986年中-芬BIT的第9条；第二种为对缔约方间和缔约一方投资者与另一方间投资争端解决分条予以规定，如1985年中-法BIT的第8条规定缔约一方投资者与另一缔约方之间关于投资争议的解决和第10条规定缔约双方关于协定解释或适用的争端的解决。

（二）涉中国因素的典型案例管辖权问题之比较分析

我国于1990年2月9日签署《华盛顿公约》。自1993年2月6日正式生效以来，中国国籍投资者作为申请人诉至ICSID中心有5起案件，我国作为被申请人涉及2起案件，根据ICSID 公开的信息可知，涉诉案件中只有谢业深诉秘鲁共和国案和平安公司诉比利时案目前已决，以下主要对这两起案件的管辖权问题进行探讨。

谢业深诉秘鲁共和国案是首个基于我国投资协定、由中国籍投资者提起的案件，关于本案的管辖权的裁决于2009年6月19日作出，仲裁庭认为其有管辖权。很多学者认为本案仲裁庭实质扩大了管辖权。《ICSID公约》在其第25（1）条对中心对确立管辖权的条件进行了规定，即争端当事一方为公约缔约国、基于当事双方的同意且争端系直接因投资而产生。纵观仲裁庭对于管辖权的判定可知，扩大管辖权主要通过对“投资者”、“投资”、“同意”的解释来实现。

（三）平安案件中的管辖权问题

平安诉比利时案不同于之前支持扩大解释管辖权的案件。在平安诉比利时案中，涉及到当事双方关于投资签订的新旧协定之间的关系，以及争端条款的解释问题即上文中提到的相关条款的解释问题。本案不同于谢业深案，谢业深案涉及到“一国两制”下我国政府对外缔结的双边协定能否适用于香港特别行政区的问题；平安案涉及的是相同缔约主体间新旧BIT之间的关系问题。本案又与谢业深案一样具有重要地位，同为第一起诉至ICSID中心的案件。相比谢业深案，平安案作为我国大陆海外投资者的身份向中心提起仲裁请求在当前我国“走出去”及“一带一路”建设的背景下具有重要研究意义。

（四）BITs碎片化背景下我国的投资争议管辖权之选择

无论从宗旨还是便利角度考究，投资争端解决机制都可谓是保护投资者正当权利的一道重要屏障。纵观全球已经签订或正在筹备的区域协定中，投资章节对于投资者与东道国之间的争端解决都进行了规定，其中不乏创新之处值得我们借鉴。笔者认为，一方面，我国在今后签订新的投资协定、重新签订的投资协定以及未来可能出台的投资协定范本中，应该明确过渡条款的内容和新舊协定的关系。另一方面，针对相对缔约方区别接受ICSID的管辖权，对于是否将最惠国待遇条款适用于程序问题也要明确，避免重蹈阿根廷覆辙。具体到平安案件而言，在处理新旧协定关系时，关于“已经进入司法程序”和“已经履行通知义务但未进入司法程序”的情形应充分考虑，由于我国对外投资多是基础设施等风险周期较长的项目，因此为我国海外投资者提供充分的救济显得尤为重要，避免再次出现平安公司陷入仲裁“黑洞”的尴尬境地。

参考文献：

[1]赵秀文. 从斯里兰卡BOT项目看ICSID的管辖权[J]. 法学评论，2005.

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[4]漆彤. 论中国在ICSID被诉第一案中的仲裁管辖权问题[J]. 南京大学法律评论，2014.