中资银行海外经营的法律风险及其对策研究

佟连发++涂永前

[摘要] 为了服务中国企业走出去、参与国际金融行业竞争以及人民币国际化等战略，中资银行需要不断拓展海外业务，通过参与市场竞争，提升国际化经营的水平，服务国家战略发展目标。然而，由于一系列原因，中资银行在海外的拓展并非一帆风顺，正在面临“成长的烦恼”。如何应对海外经营所面临的法律风险，提高风险防范意识，并进行有效的风险预防，除了应熟悉当地法律，依法进行合规经营，科学、高效地治理公司等内因尚需不断改进。中资企业海外经营会面临诸多风险，文中重点以中资国有银行在美国遭遇的各种法律诉讼困境为研究对象，力求为中资银行“走出去”提供一些有针对性的法律风险防范对策。

[关键词] 中资银行；海外经营；管辖权；主权豁免；长臂管辖

[中图分类号]DF438.1 [文献标识码）A [文章编号]1000 -4769 （2015） 03 -0077 -07

随着我国经济日益与世界经济融为一体，跨国贸易和跨国投资高速增长，中国企业“走出去”已是大势所趋。在这种情况下，“走出去”的企业迫切需要金融机构提供全方位的境外金融服务，比如境外融资需求、集团财务管理需求、降低财务成本需求、规避投资风险需求、投资中转需求以及参与境内外招投标需求等，中资银行的目标之一当然是满足这些企业跨国经营的金融服务需求，此为中资银行国际化的必然战略之首。其次，服务与客户的国际化、寻找新的业务增长点、分散风险与战略转型等诉求也推动了我国银行海外业务的拓展，由开展离岸业务发展到新设或并购海外分支机构，有选择地参与国际银行业竞争。商业银行的海外机构业务，会面临诸多商业或政治风险，其中在海外牵涉诉讼而可能蒙受的损失（法律风险）便是需要我们充分应对的问题之一。①美国是中国银行业最大的海外市场，也是涉诉最多的国家，故本文选取我国国有商业银行在美所涉法律诉讼为研究对象②，通过分析其中的法律问题，指出我国银行业拓展海外市场应特别注意的法律风险，并就这些风险的防范提出应对之策。

一、中资银行驻美机构业务发展历程概述

（一）中资银行驻美机构的设立

1981年，中国银行即在纽约开设了第一家国外分行，从此拉开了中资行走出去的序幕。改革开放以来，其他中资银行也逐步涉足海外业务，但海外业务在地位上是国内业务的附属。工商银行、建设银行和农业银行于1997年先后在纽约设立代表处，借此进行国际金融市场和金融法规调研，收集经济金融信息，与当地金融机构进行业务联络，为国内外客户提供咨询服务，安排人员培训，代表本行参加诉讼，筹备营业性机构等。

上世纪末本世纪初，中资银行曾呈现出第一波并购高潮，但步伐相对缓慢。2006年以来的第二波并购潮，陆续达成了11笔跨国并购交易，进入印尼、新加坡、南非、美国、澳大利亚等海外市场。2006年8月，中国建设银行以97.1亿港元收购美国银行旗下美国银行（亚洲）股份有限公司100%股权，成为中资银行近年大规模海外并购的第一例，随后多家银行确立国际化发展战略，海外扩展势头迅猛。2007年，中国工商银行收购印尼哈利姆银行（HALIM） 90%股权，为该行首度通过并购进军海外金融市场。真正意义上的中资行大跨步向外走是在金融危机前后。全球锒行业遭受了危机的重创，为受金融危机影响较小的中国银行业提供了良好的走出国门的机会。[1]

2007年4月工商银行向美国监管机构申请在纽约开设分行，工行与标准银行就股权交易和战略合作事宜达成协议，将支付约54.6亿美元，收购标准银行200/0的股权，成为该行第一大股东；工行纽约分行于2008年9月16日获得纽约州银行局颁发的营业执照，成为工商银行在美国开设的第一家营业性机构。建行纽约代表处于2009年2月升格为分行，该分行是建设银行在美洲设立的第一家分支机构，业务范围覆盖美洲地区。1997年5月14日，中国农业银行纽约代表处经美国联邦储备委员会批准正式成立，依据纽约州银行法的相关规定，代表处可在法律允许的范围内开展活动，根据中国农业银行的发展战略，正在推进纽约代表处升格为分行的工作。交通银行自1991年设立纽约分行以来，已在美国经营近20年，旧金山分行设立以后，交通银行在美国的业务范围将覆盖东西海岸，服务于中资企业的“走出去”战略，为中美经贸往来持续扩大提供一流的金融服务。2011年4月8日，美国联邦储备委员会正式批准交通银行在旧金山设立分行，经营批发性商业银行业务。交通银行旧金山分行是美联储自金融危机以来批准设立的第一家中资行在美机构，体现了美国监管当局对中国银行业近几年在境内外一体化稳健发展的认可。

（二）中资国有银行驻美经营业务范围

随着大多数中资银行在美设立分支机构，中国银行业在美业务呈现出国内机构和驻美机构协作共进的样态。在美经营业务而言，各中资银行按照美国银行监管法规，提供的银行服务产品类似。在此以中国银行纽约分行的业务为例进行观察。

1.个人业务

与国内业务类似，中国银行纽约分行按照纽约州监管法规，向个人客户提供多种金融服务。（1）支票服务。个人凭最低1000美元存款即可开立支票账户，用户可在该账户存款、在账户余额范围内取款、转账和签发支票。（2）储蓄业务。凭最低500美元存款即可在中国银行纽约分行开立个人储蓄账户，该账户有两种形式，存折储蓄账户和通知储蓄账户；中行纽约分行还向个人客户提供利率较高的“金融市场”储蓄账户和“存款证书”的定期储蓄账户。（3）转账服务。借助全球范围内上万家网点及众多合作银行，中国银行纽约分行为客户提供电汇、信汇和票汇三种形式的转账服务，并为转账业务增加了短信提醒、家庭成员间定期转账以及为长期居住在中国的美国公民定期收取退休金的“金龄转账服务”等新产品。（4）人民币业务。个人客户可以在中行纽约分行开立人民币账户，其开立条件与美元账户类似，但不提供人民币支票账户及服务，也不接受人民币现钞存人和支取。纽约分行提供双向人民币兑换业务，人民币汇率报价按国际惯例，以银行买卖价报价，与纽约分行目前的欧元、日元和澳元等外币报价方式一致。（5）银行卡业务。个人客户可向中国银行纽约分行提出申请，可以一卡多户，可关联普通个人支票账户、货币市场账户、可转让支付指令账户和活期储蓄对账单账户，客户方便勾连账户之间的转账，客户可以通过中行的A1M机，随时办理限额内的取款业务，免收手续费，在美国相应特约商户消费免收手续费。（6）旅行支票和留学生账户服务等。

2.企业客户

较之企业客户，中行纽约分行提供了更多的信贷与融资产品。（1）开立账户。企业凭最低3，000美元存款即可在中国银行纽约分行开立商业储蓄账户，开户后企业可在该账户存款、在账户余额范围内取款、转账和签发支票；类似于私人客户，中行针对企业客户还提供商业通知储蓄账户、利率较高的“金融市场”储蓄账户和“存款证书”的定期储蓄账户。（2）远程存款服务。纽约分行的远程存款业务为客户提供远程支票扫描成像并存人账户服务，整个过程按照21世纪支票法规定标准处理，使客户能够在远程扫描支票，并把支票的电子影像及相关信息传送到银行进行处理入账，然后提交出票人付款，节约支票存款成本并提高了效率。（3）企业人民币业务。在首先开立美元账户的基础上，公司客户可在中行纽约分行开立人民币活期存款账户、人民币支票账户（不提供人民币支票）和定期存款账户，开立账户后，客户可实现人民币汇款、无本金交割远期外汇交易、人民币即期外汇交易、贸易融资等业务。（4）转账服务。中行纽约分行为企业客户提供电汇、信汇和票汇等转账服务。（5）商业抵押贷款。为企业提供以居住、办公、零售、工业、仓储、酒店等商业不动产作为抵押的最高金额5000万美元、最长84个月的贷款。（6）商业借贷。中行纽约分行为各种规模的企业提供商业发展需要的资金，这些借贷产品包括中短期贷款、最高额贷款、分期或一次还本贷款和资产抵押借款等产品。（7）辛迪加金融服务。中行纽约分行积极培育与其他金融机构的关系，并与在美的大公司开展金融业务，提供包括循环贷款、定期贷款、备用信用证和过渡性贷款等辛迪加金融产品。（8）外汇业务。中行纽约分行积极参与美国外汇、现金和资本市场，提供包括外汇现货交易、期货和互惠信贷交易、本外币基金管理等产品。（9）贸易服务。中行纽约分行的信用证部提供全方位的贸易服务，包括福费廷、应收账款保理、出口信用证贴现、开立进口信用证、备用信用证、对内和对外的跟单托收等服务。（10）贸易融资。纽约分行提供授信开证、供应链融资、出口押汇、出口双保理、进口押汇、汇出汇款融资、提货担保、打包贷款、出口贴现、进口双保理、商业发票贴现等贸易融资业务。

3.同业服务

在服务个人和企业客户的同时，中行纽约分行还与关系银行维系着广泛的业务联系，特别是针对具有中国业务的银行，中国银行为他们及其客户提供了广泛的服务。（1）贸易服务。提供各种信用证产品、融资性及非融资性贸易服务及出口信用证融资。（2）转账服务。包括现金转账、外汇交易以及针对中国的支付业务。（3）托收服务。包括光票托收与跟单托收。（4）其他服务。包括项目融资、参与辛迪加贷款和外汇交易等。

尽管国有商业银行在美国机构和业务发展迅速，但是，商业银行驻美机构及其业务仍面临众多挑战：首先当然是如何顺利适应美国监管当局的审批和全新金融市场环境；其次，中资银行仍然面临着与花旗、大通等美国大型全功能银行，以及恒通、国宝、国泰等本地华资银行的竞争[2]；尽管发展势头迅猛，国有商业银行在美业务仍普遍存在业务相对单一、产品创新能力较弱、本地化程度低、国际化人才匮乏等问题。对上述挑战应对不力直接表现为商业银行在美被诉事件层出不穷，这些诉讼集中反映了国有商业银行进入美国市场后面临的突出问题，成为我们发现和研究商业银行海外扩张风险问题的直接途径。

二、商业银行驻美机构涉诉案件分析

自1950年中国银行首次因为政府继承问题在美国法院产生诉讼以来，中资国有银行因为业务范围窄等原因，被诉案件并不多见。但是随着近些年中资银行“走出去”，在美涉案量呈逐年增加之势。仅2010年一年，中国国有商业银行就在美国法院涉诉6起。①相关诉讼案件增多，说明一方面国有银行在美业务活动的增加，另一方面也在一定程度上反映出中资银行对东道国法律缺乏了解，尚未真正融入当地商业环境，需要通过进一步分析已有诉讼发现其中的问题。

（一）贷款担保纠纷。同国内贷款纠纷类似，国有商业银行在美涉及诉讼最多纠纷也是贷款担保纠纷，通常是贷款人在签订贷款合同时附有人或物的担保，但随后否认担保的效力或者为规避还款义务而申请破产保护。如1999年中国银行纽约起诉的一个案件中②，原告银行向被告贷款并以被告的发明专利和其他财产担保，债务人无法履行到期债务并申请破产。美国法院在审理中发现被告已经把发明专利转让给第三人，并声称其没有在这些财产上设定担保；法院同时发现债务人获得并保有设定银行为担保物权人的租赁物。故这些财产不能作为破产财产，而是由银行优先受偿。

（二）信用证纠纷。由于现行国际经贸实践仍以信用证为主要支付手段，信用证业务构成银行海外业务的主要部分。在与信用证相关的纠纷当中，商业银行多作为被告，被诉的理由也多为开证行拒付信用证项下货款。信用证拒付案件中的争议多发生在审单标准上，及是否存在“单证不符”或“单单不符”；另一个争议的焦点是欺诈例外，基础交易关系中的欺诈行为是否影响信用证独立性、何种欺诈才能否定信用证独立性是当事人争议最多的方面。如中国银行在1998年被诉的一个案件中①，中国银行认为，单据当中存在诸多拼写和技术错误；而法院却支持原告主张，认为从整体看单据与交易具备明显的联系，在此前提下仅有目的地拼写错误不构成拒付信用证的理由。

（三）贷款欺诈纠纷。国有银行在全新的信用环境中，也面临多种欺诈风险，已发生的多起案件中都出现当事人通过虚设公司、在关联公司之间伪造交易合同、违规开立信用证或申请银行守信等手段，骗取国有银行海外机构大量资金，如2001年中国银行在美国起诉的一个案件中，纽约分行被多位当事人诈骗资金超过3千万美元。②在该案中，被告违反贷款合同的约定，将借款转换成不同货币并存入其控制的不同企业当中，然后以这些企业的名义向借款人归还贸易债务，造成借款人经营状况良好和现金流充裕的假象，以此提高中国银行对其授信额度。被告人还以所借款项为担保，持续向银行借款。最后，被告还通过虚构交易和伪造交易单据向中国银行虚开信用证骗取资金。当然，欺诈的成功在一定程度上还有赖于向时任中行副经理Patrick Young的行贿行为。

（四）转账支付侵权。支付结算业务是商业银行的重要业务构成，特别是在大额跨境支付中，借助银行提供的各种支付手段几乎是交易人唯一可选的途径。在转账支付业务中，商业银行作为支付人的代理人，为其提供金融服务并收取手续费，支付的商业效果由支付人而非银行承担。但我国商业银行多次因为提供支付服务而在法庭被诉，如在KEREN ELMALIACH案中③，原告是2006 -2007年受到巴勒斯坦伊斯兰解放组织杰拉德和哈马斯攻击受伤人员，或遇难者家属或继承人，他们于2009年12月12日在纽约州高等法院起诉中国银行，声称根据《1968以色列民事侵权法案》（Israeli Civil Wrongs Ordi-nance）被告银行负有过失并违反法定义务，由于其向杰拉德和哈马斯提供银行服务“导致、强化和支持恐怖袭击”，因此应承担赔偿责任。纽约南区联邦地区法院裁定其对案件无管辖权而移送到州法院，若原告在纽约州继续起诉，则案件的后续结果还有待跟踪。

（五）协助执行法院判决纠纷。商业银行在不同国家都有协助司法机关查明案件事实、执行生效判决的义务，并因拒绝协助或不适当履行协助义务而承担相应责任。美国属普通法系国家，法院命令在辖区内具有极大权威，拒不执行法院命令可能构成藐视法庭，为银行职员招致刑事责任。在G&S Quality案中④，纽约郡高等法院于1995年6月2日命令被告中国银行向原告提供特定文件，同年10月13日又向被告发出命令（判决）认定被告拒不执行法院命令并罚款21，712美元，随后该法院又重新命令若中国银行拒不执行法院命令则逮捕有关职员并支付对方律师费1，500美元。

三、涉诉案件中集中出现的法律问题

综合国有商业银行在美涉诉案件，在处理过程中出现了许多法律问题，需要我们认真研究并应对，其中以管辖权、主权豁免等问题最为突出。

（一）管辖权。在美国进行跨国民事诉讼问题，通常涉及到三个方面的管辖权问题：属人管辖、事项管辖和审判地问题。

首先，属人管辖是决定美国法院的司法主权是否及于被告的问题。属人管辖权往往是当事人争议的第一步，此时被告负有证明法院属人管辖权的义务①，法院通常依据原告的陈述并对管辖权的疑点作有利于原告的推定，所以原告只需要初步证明管辖权依据存在即可。②若原告能证明存在下列依据，则属人管辖的主张往往会被法院接受：（1）案件符合法院地所在州长臂管辖法案的规定，如中资银行分支机构集中的纽约州《民事程序法规》 （CivilPractice Law and Rules）第§302（a）（3）（ii）规定非纽约州居民在州外实施侵权行为造成州内人员或财产损失，如果其合理期待这种后果并从跨州或跨国商业中获取实质利益，则应服从纽约州的属人管辖。（2）当事人之间存在管辖权选择条款，被选择的法院通常因之获得排他性管辖权。（3）被告是法院地居民或者在送达传票时实际出现在法院地等。如交通银行2010年在纽约起诉的一个案件中③，2001年4月1日，被告ODA是一家从事音像制品销售的加利福尼亚公司，该公司与交通银行签订贷款合同，到期未还。中国银行诉被告的案件正在审理期间，2004年6月24日，被告向第三人转让位于加州的仓库。在本案中，原被告在纽约州法院就550万美元的债务纠纷审理期间，第三人取得被告在加州的仓库，他们在交易时应合理预见到在纽约州的后果。因此符合纽约州长臂管辖的规定，第三人应服从纽约州的属人管辖。

其次，事项管辖权，处理的是美国境内州法院和联邦法院管辖权的分工。

第三，审判地。当审判地发生争议时，由原告负举证责任来证明法院地是合理的审判地。④根据《美国法典》第1391（a）条，跨州民事诉讼只能在（1）在所有被告居住在同一州时，任意被告居住地均可作为作为审判地；（2）引起诉讼的作为或不作为的主要事件发生地，或涉诉财产的主要部分位于该管辖区；（3）如果没有其他有管辖权的法院，诉讼开始时对任何被告有属人管辖权的法院。在前述交通银行案件中，原告主张第三人欺诈转让（仓库所有权）的行为主要发生在纽约。这种观点得到了法院的认可，法院认为尽管ODA在加利福尼亚州向第三人转让仓库，但纽约南区地区法院仍是听审原告关于欺诈转让诉讼的合适审判地。借贷合同和纽约法院的司法判决是银行债权的基础和它主张欺诈转让的基础，而前者恰恰都发生在纽约，因而可以说银行主张的关键事实主要发生在法院地，所以纽约南区是合适的审判地。

（二）主权豁免。在很长一段时间，外国主权国家在美国法院享有绝对的豁免。⑤20世纪50年代以来，限制豁免理论在美国司法实践逐渐盛行，根据这种理论，外国主权国家对公共或主权行为享有豁免，而对私人或商业活动则不享有豁免权。⑥美国国会在1976年制定《外国主权豁免法案》时也采纳了这种观点，此后该法案成了美国法院对外国国家拥有事项管辖权的唯一基础。⑦在中国银行被诉案（Voest Alpine Trading USA Corp.V.Bank of China，1998）中，原告并不否认被告中国银行具有外国政府机构的性质，这一结论也曾在先案中得到认定。⑧基于此，法院初步断定中国银行享有豁免权。然而，原告主张根据法案的商业活动例外⑨，被告应服从美国法院的事项管辖权。美国法学界大多都认为，商业活动例外是法案采纳限制豁免理论的核心。⑩在实践中有三个判断标准：（1）外 国政府在美国领土进行商业活动；（2）在美国实施与外国政府在美国以外的商业活动有关的行为；（3）在美国领土外实施与外国政府在美国以外的商业活动有关的行为，但行为的直接效果发生在美国。

在本案中，中国银行在中国的商业活动的直接效果显然发生在美国，因为它向犹他州的一家银行转移了40万美元的资金。法院曾经在前案中讨论过“直接效果”的认定标准，曾有原告主张被告的不作为造成美国公司利润损失，在法院看来不足以认定为“直接效果”。①然而在本案中，被告银行实施积极的行为并导致“效果”发生在美国，资金到达美国；并且这种效果是“直接”的，也就是，由于银行允许Yue从Wil-Bao的中国银行账户中未经授权而提取资金“直接导致”本案诉讼的发生。因此，美国联邦地区法院根据中国银行从中国向美国犹他州的银行账户的转账行为取得管辖权。

（三）诈骗与腐败组织法案。《欺诈与腐败组织法》是美国为扩大对犯罪组织刑事和民事处罚的联邦立法，该法被编入《美国法典》第1961 - 1968条。该法的目的最初是用于打击黑社会和其他有组织犯罪，如今它的适用范围已变得非常广泛，任何在10年内实施特定犯罪行为（一共35个罪名，包括27个联邦法和8个州法上的罪名）的组织的成员，都可以被认定为犯有诈骗罪，对每次诈骗行为可处罚25000美元和20年监禁。此外，诈骗人会被没收诈骗活动中取得的一切非法所得和收益。该法还允许受害人提起民事诉讼，在诉讼中他需要证明犯罪团伙的存在，行为人是犯罪团伙成员但不同于团伙本身，行为人与团伙有法律规定的特殊关系。一旦胜诉，受害人可获相当于实际损失3倍的赔偿。

在Rosner案中，中国银行向被告IFS提供金融服务，包括最初为IFS提供的电汇服务和向IFS的投资人从美国向澳门转移资金的电汇服务。特别是，中国银行的下列行为成为案件的焦点：（1） IFS的投资人向IFS公司提供资金，后者将资金从美国花旗银行的账户通过中行纽约分行最终到达Siu Lap在中国银行澳门分行的美元账户。中行澳门分行将资金在不同账户间转移，并将美元转化成港币。当每次转账资金到达澳门，Siu Lap就从中行澳门分行的港币账户中提取现金。在2002年1月到7月间共有38笔超过10万美元的资金通过这种方式变现。Rosn。，主张中国银行明知诈骗行为和它在其中的角色，故意利用它与美国银行间的代理关系协助转移赃款。

中国银行认为原告无法根据证明所谓“欺诈”符合该法规则Rule 9（b）要求的特定性，该条规定“所有关于欺诈或错误的指证中，构成欺诈或错误的事实必须明确地陈述”，所以根据推论得出的欺诈主张可以根据该条申请驳回。在本案的事实认定中，法院分为三个步骤来认定被告的欺诈责任，第一是有欺诈事实的存在；第二是被告中国银行明知而不是被推定知道欺诈的存在；第三，即使原告Rosner可以证明被告明知有欺诈事实，中国银行的行为也没有达到提供“实质性帮助”的程度。原告在起诉中，陈述了资金通过中国银行转移到澳门的过程，但没有任何证据可以证明中国银行提供了向普通客户正常银行业务以外的任何帮助，并且“欺诈行为的参与者，利用银行账户的事实本身并不构成实质帮助”。

（四）信用证欺诈例外

原告杰夫（ Jeffe）的信用证指定中国农业银行为受益人，并规定如果农业银行提交其向佛山公司提供借款的证明，则美国银行及时向其偿付。中国农业银行向佛山公司提供贷款以资助其建造游艇，杰夫的备用信用证作为该贷款的担保，这是中国农业银行向佛山公司提供的唯一一笔贷款，中国农业银行在此前与佛山公司没有任何业务关系。在贷款审查期间，中国农业银行职员考虑到船坞建造这艘游艇的能力，实际考察了佛山公司用于建造游艇的两个船坞。2006年7月，中国农业银行首次获悉佛山公司没有把贷款用于完成对游艇的建造，没有按规定用途使用贷款，中国农行的代表要求佛山公司立即还款。自农行请求以来，绝大部分贷款及利息仍未得到偿付。

信用证独立性的欺诈例外，必须做狭义解释，且基于合法和确定的事实②，原告负有证明欺诈的举证责任，他必须提供证明欺诈的优势证据。③根据佛罗里达州的法律规定，构成欺诈的要素包括：（1）虚假陈述事实；（2）被告陈述时明知； （3）陈述的目的是引诱原告的信赖；（4）原告的行为依赖于对陈述事实正确性的信赖，导致损害的发生，并且原告对陈述的依赖必须是合理的。④

在本案中原告主张中国农业银行参与欺诈是基于如下事实：（1）向佛山公司提供贷款，且不要求担保；（2）当它得知佛山公司没有建造游艇的能力仍向其贷款；（3）他请求议付信用证时，谎称他因建造游艇而向佛山公司负债。法院认为原告没有完成他的举证责任。针对前两项主张，庭审中确定的证据是中国农业银行职员在考察佛山公司的船坞时发现其确有能力制造游艇。并且，即使佛山公司没有建造游艇的能力，由于合同允许其将建造工作分包给其他公司这也不构成放贷的障碍，因此，杰夫根据合同有权安排代表随时查看和监督游艇的建造，但他从没有行使这项权利。针对第三个请求信用证，法律明确规定信用证依请求而议付完全独立于基础合同的履行与否。并且，各方当事人在庭审中都承认信用证并没有要求中国农业银行监督基础合同的履行。所以，没有证据可以支持对中国农业银行的欺诈主张。

（五）法律选择条款

在Elmer Yuen v.BoC案中，原告主张出售单元房是为了履行与中国银行达成的口头协议，在协议中当事人同意免除被告50万美元贷款的手续费和罚金。中国银行否认达成过任何此类协议，并请求被告支付50万美元。关于应当适用的实体法没有任何争议：当事人一致同意纽约州法要求书面和解协议，反而，新泽西州法承认口头和解协议。因此，主要的争议存在于应适用纽约法还是新泽西法。美国联邦地区法院认为应适用纽约州法，因为纽约州与诉讼有更大的利益、且有最密切联系。地区法院注意到，抵押合同和和解协议都是在纽约订立的，并且标的物也位于纽约。相反，新泽西与案件的唯一联系就是它是法院地。纽约州的政策意在保护法院和当事人免于平行诉讼，以提高判决的终局效力。尽管本案发生在新泽西州，纽约州依然对增进其政策享有利益，特别是诉讼起因于位于纽约州的不动产，并且从本案的诉讼历史看，被告显然在挑选法院。这也是决定法律选择时应当考虑的因素。

（六）协助美国法院取证的义务

在Milliken&Co.v.BoC案中，2003年7月31日，内华达州联邦地区法院做出了有利于Milliken的判决，由被告海马集团公司和威海第一地毯厂向其支付4，077，808. 20美元。由于债务人拒绝履行判决，Milliken在纽约州高等法院针对原债务人和中国银行提起执行之诉。中国银行被诉的原因是债务人在该行开立账户，但中国银行认为根据《海牙取证公约》他没有义务参与法庭的证据开示程序。《海牙取证公约》自1970年3月18日规定了一个成员国的司法机构请求取得在另一成员国的证据的程序。中国银行丧失主张证据开示程序应以公约程序的权利，因为它延迟向法院申请保护令。最终法院判定中国银行应提交原告请求的文件并在判决后2个星期内回答原告所有的询问。

四、中资国有银行海外经营的法律风险应对

针对以上国有商业银行海外拓展过程中出现的法律纠纷及疑难问题，笔者认为应对之前发生的案例进行认真总结研究。具体到可能出现法律纠纷的领域，对于中资国有银行来说，在海外拓展时除了要遵循上述总结的经验之外，还应该在以下方面要有更清晰的认识，方才能够采取适当的应对之策。第一，管辖权选择。根据所在国（州）的管辖权选择法律规范或判决先例，在诉讼开始前就对各种可能出现的管辖权问题进行研究探讨，因为管辖权问题是案件审判能否继续下去的先决问题，必须对所涉外国的管辖权理论和先例有深入的了解和理解，才可以根据不同案情有选择地、合理地规避不该适用的管辖权条款或规定。第二，在法律选择问题上，注意与交易行为有最密切联系国家（州）的法律规定之适用是否于法有据。第三，研究东道国的反洗钱审查标准，避免无谓的法律争端出现。第四，信用证操作中应注意各种可能涉及违规的技术性条款或环节。第五，对法院命令应积极应对，一味地躲避或者置之不理不是解决问题的对策；必要时要积极配合法院的各种诉讼行为。第六，合理运用主权豁免，密切关注主权豁免法庭适用中的新动态。

对于国内金融监管机构而言，根据《银行业监管法》之规定，我国银行业监管机构有权对我国金融机构在海外从事的业务及其海外分支机构的业务活动实施监管。因此，银行业金融机构违反谨慎经营原则的应当责令限期改正，而逾期未改的则一定要依法给予制裁。针对国有商业银行海外拓展过程中可能出现的问题要严密关注并制定相应的应对之策，具体而言：（1）制定并发布中资银行海外业务活动监管规章。（2）海外机构设立条件中要求对可能出现的法律风险有针对性的内控措施，在申请设立海外机构的可行性研究报告中强化对当地法律风险的应对措施要求。（3）对海外机构业务品种的审批或备案中，设立法律风险应对措施。（4）在现场和非现场检查中强化对法律风险的检查。根据巴塞尔委员会对跨国银行业金融机构制定的最低监督标准，对中资金融机构进行现场及非现场的检查。（5）建立海外机构或海外业务管理评级体系和风险预警机制。（6）建立海外机构突发事件发现、报告岗位责任制度。（7）编制海外业务和海外机构统计数据、报表，并按国家规定予以公布。

[参考文献]

[1]曹蓓，中资银行“走出去”小步变小跑专家就“出海”时机、模式展开论战[N].证券日报，2011 - 02 -15.

[2]李慧萍，中资银行的美国淘金路[J].首席财务官，2007 （7）：18-