反思与重构：民事诉讼调解规范论

李华武，刘彦

（1.广州大学松田学院，广东广州 510000；2.浙江京衡律师事务所，浙江杭州 310000）

反思与重构：民事诉讼调解规范论

李华武1，刘彦2

（1.广州大学松田学院，广东广州 510000；2.浙江京衡律师事务所，浙江杭州 310000）

诉讼调解具有判决不可比拟的诸多优势，它可以有效修复已经出现裂痕的各类社会关系、弥补成文法的缺陷与空白、降低涉诉涉法上访比例等。然而过度强调诉讼调解与规则之治存在明显张力。过分强调和推行诉讼调解，难以避免调解过程中的强制、诱导和非程序化，对降低司法成本、提高司法效率、推进审判队伍建设等诸多方面均具有不可忽视的负面作用，因而诉讼调解亟须规范化。

诉讼调解；规范化；规则之治

一、前言

随着市场经济体制改革的不断深入，我国的社会形态已从建立在计划经济之上的“熟人社会”向建立在市场经济之上的“市民社会”转型。社会转型导致大量权利边界不清、权属不明、新旧权利产生冲突，加上许多地方政府沿用计划经济思维，用行政手段强制改变权利状况（特别是土地权利状况），造成了社会矛盾不断加剧并显性化。作为制度设计上解决矛盾的终端机构，法院承受着越来越重的社会责任，一方面新类型、尖锐化的纠纷大量涌入法院，另一方面法院的自身建设还存在反复和定性不准的问题。在日趋复S的审判形势下，我国法院开始热衷挖掘本土法治资源来回应现实社会的司法需求，从“调解优先，调判结合”的司法政策到“能动司法和大调解”的司法口号，司法实践中出现了一种倾向压倒或掩盖另一种倾向的局面，很多地方的诉讼调解以“创新”之名呈现出绝对性的优势，大量的零判决法官、零判决法庭、零判决法院如雨后春笋般显现。这不禁引起了法律实务界的反思和理论界的批判，回归诉讼调解应然状态的呼声越来越强，对司法政策泛政治化和诉讼调解泛滥弊端的声讨也越来越激烈。在此背景下，对诉讼调解制度加以实证分析，做出模式选择和制度重构，具有重要的理论和实践价值。

二、方兴未艾的背后隐藏着对规则之治的冲击

1.一个图表与一张问卷：迫不得已的成绩。

表1中的数据反映了广州市两级法院系统近年来的调解情况，民商事案件的调撤率均保持在40%以上。以2014年为例，全市法院受理各类民商事案件157449件、审结130486件、解决诉讼标的306.81亿元，同比分别上升13.83%、12.11%和65.45%，其中通过调解方式结案52326件。调解结案数和调解率居高不下，这并非偶然，而是多种因素共同作用的结果。

表1 2012-2014年广州市两级人民法院民商事案件调解（撤诉）结案统计表①数据来源于广州市中级人民法院2013-2015年工作报告。

笔者对广东省某市从事民事审判工作的办案法官进行了调研，试图全面深入剖析法官在诉讼调解过程中及调解结案之后的心理活动，以期从中发掘问题和总结经验。此次调研共发放问卷75份，有效回收68份，通过系统分析，该市民事法官在调解案件时存在以下几个特点。一是民事法官热衷调解主要有两个因素：涉诉涉法上访和办案任务的压力，分别有35人（51%）和25人（37%）。当事人上访不仅增加了承办法官的工作量，而且严重影响法官的职务升迁和薪酬待遇，每年受理的民事案件数量较多，难免会有一些案件的当事人“击鼓鸣冤”，所以民事法官特别是基层法院的民事法官都竭尽所能地调解案件，尽可能减少上诉率和上访率。这又带来了第二个特点，有54名（79%）民事法官承认自己在调解案件的过程中采取过以压促调、以拖促调甚至欺骗当事人等不正当手段。在高强度的考核机制下，诉讼调解工作早已冲出了自愿和合法的束缚。法官在诉讼调解过程中会不自觉地衡量“轻微不合法手段”的成本与取得收益，这种手段并不必然对法官自身发展有不利影响，却能有效化解纠纷，避免案件被重大改判或发回重审。三是有46人（68%）承认对一些案件的调解有愧疚感或心存遗憾，而存在遗憾的最主要原因在于案件尽管以调解结案但并未实现最大的实体公正，相反，一些弱势群体因为法律知识匮乏，对司法权运行模式不了解，在调解的过程中吃亏较大。第四个特点让人欣慰，有45人（75%）认为调解不等于案结事了，有可能引发新的社会问题。这说明大部分民事法官对调解的功能有清醒的认识。访谈中一个有趣的现象值得思考，近年来法院队伍建设成绩显著，但同时仍有一大批未经正规法学教育的老法官工作在审判一线。老法官们大多对这样的调研感到莫名其妙，对诉讼调解过程中的拖延、利诱现象不以为然，对诉讼调解可能引发的后果估计不足、认识不清，这也许是新、旧法官群体司法理念上的差异。但整个法官群体对诉讼调解爱恨交织的复S情绪已经基本形成，这也是当前和今后一段相当长的时间内，法官必须面对的法律信仰与法治实践脱节的考验。

2.反省：未雨绸缪的忧思。

诉讼调解是我国民事司法权的运作方式之一，在“调解优先，调判结合”的官方语系下，这一方式在司法实践中长期受到青睐。但在学界的研究视域下，诉讼调解曾面临质疑和批判：“强调‘调解优先，调判结合’，将使审判权的运行偏离宪法的规定，从而破坏国家权力的分工。”[1](p96)“‘调解优先’无异于是‘调解为主’的翻版，既模糊是非，破坏规则之治，又违反了‘自愿、合法原则’，不能彻底解决纠纷，也无助于真正实现社会和谐。”[2](p54)“调解软化了程序法与实体法的约束，导致了法官行为失范、审判活动无序，调解结果的隐形违法和审判权的滥用。”[3](p11)虽然学界对调解的合理性存在提出了质疑甚至是激烈的批判，但从官方立场来看，由于调解符合我国社会的传统治理偏好、具有良好的民间基础且适应当前经济转型发展的需要而在司法制度中享有某种优越地位。但这些并不构成反驳学界质疑的理由，相反，官方体系中的司法人员对诉讼调解客观背离“规则之治”现实的默认，以及对此现象所表现出来的无奈与愧疚之态可见，诉讼调解确实存在学界所担忧的掣肘“规则之治”的问题。从这点来看，对诉讼调解的合理性所进行的批判，其现实意义依然是存在的。

司法的价值追求隐含了“使人类行为服从于规则之治”。[4](p52)因此，在司法的语境下，规则之治必然是其运行的固有逻辑，即法律规则应对所有诉讼参加人的诉讼行为以及在特定法律关系中的实体权利义务进行统治。然而，不能回避的是，人们经验认识的局限与法律的不周延性、模糊性与滞后性，导致固有的法律规则难以适应复S多变的社会发展与变迁，因此，司法在实现规则之治的过程中必须面对和克服这种天然障碍。西方的司法实践表明，通过法官“造法”或者强化法律解释可以在一定程度上缓解成文法固有维度与现实困惑之间的张力——而这一过程最终也是通过规则的形式表现出来的，这些方式可以视为“规则之治”的衍生形态。而在“东方经验”的光环下，我国所推崇的诉讼调解虽然也包含了消解或者革除规则自身弊病的因素，但这并不是诉讼调解勃兴的主要原因，而应归结于司法管理体制的驱动、发挥法院社会治理功能的现实要求、非同源基层法官纠纷解决理念的差异等诸多原因的叠加。并且，在讲究司法的政治功能与追求和谐治理的背景下，诉讼调解在实践中还有过度强调和推行的嫌疑。因此，我国推崇诉讼调解的主要逻辑，并不在于对法律规则的修正与补给，而是为兼容诸多非规则因素目标，然而，这与规则之治的司法本质存在重大区别。[5](p5)

实质上，诉讼调解率的高低与规则治理的水平并不挂钩，调解结案率最高的法域司法权运行并非一定是最佳的。相反，由于诉讼调解要求双方妥协让步及过程失范、法官调解水平与技巧欠缺，当前我国的诉讼调解对规则之治实际上具有不容忽视的负面作用，从短期来看，也许不容易显现，但长远来看，若不加以系统化改造，负面影响是深远的。

（1）忽视法治基本价值，影响社会走向。法律的至上性是法治的根本形式要件，缺少这一点就谈不上任何法治。正如拉伦茨所言：“法官的任务，是对具体案件作出裁判，并在裁判的过程中适用法律。……法官在适用法律时，必须从需要裁判的具体案情出发，不断地对法律中包含着的判断标准进行明确化、精确化和具体化。”[6](p14)调解以促成各方达成一致协议为追求，表现出对事实清楚、证据充分、适用实体法律正确等判决固有要素的弱化倾向，加之民诉法缺乏对诉讼调解保障性程序的规定，导致诉讼调解本身存在合法性风险。诉讼调解潜在的危险在于纠纷当事人只会追求自身利益的最大化而无视制定法的规定，因此，调解结案的结果可能会忽视体现在法治中的公共价值。如果法律的领域一再退缩，甚至在纠纷化解中不发挥作用，“人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具而加以依赖。他们将寻找其他的方法来解决他们的争端。他们将通过腐败的方式，例如政治恐吓或肉体威胁来解决他们的争端。一旦如此，法律将日益成为与社会和经济生活无关的事情，政府也会再次失去它的引导该社会的社会与经济发展最有效的手段。”[7](中文版序言，p2)特别是当前我国正处在“推进法治中国建设”的关键时期，也正处在一个矛盾的井喷期，亟须通过判决提高民众的法律素养，树立司法权威的形象，并把司法从疲于应对无休止的上访、发回中解脱出来。

（2）制约司法效率，虚耗有限的司法资源。法经济学中的效益分析法是我们判断和评价法律程序构建合理性的重要理论依据。一般而言，合理的程序应尽可能减少法律实施过程中的资源耗费，实现最佳诉讼效率。然而，诉讼调解在很大程度上表现出诉讼的不经济：其一，在我国民事诉讼法律制度中，诉讼调解与司法审判基本是穿插交替于整个案件的诉讼过程，因此，承办案件的法官需要根据程序推进情况适时地在审判与调解之间进行角色转化。这就意味着，除了在答辩期届满之前启动调解这一特殊阶段以外，承办法官不会因为诉讼调解而省略对案件事实、证据和法律规定等基本要素的查明与分析，相反，为了使案件审理与诉讼调解的转化更为顺畅，这些要素被认为是司法活动中的规定动作。而且，在诉讼调解过程中，法官一般还会就案件的事实、证据、法律等问题向当事人作详细的解释说明。这一过程在表象上与审判中对事实的认定、证据的分析、判决的理由等做出详尽阐述的过程并无明显差别，但相似行为下的动因却存在差异性：审判程序中对事实、证据和法律依据进行必要的公开与阐释是一种忠于法律的道德性表现，而诉讼调解中的类似行为，则是以说服当事人达成调解协议为目标的具有某种功利性的教育过程。因此，两相比较下，诉讼调解并不比司法审判具有程序简化的经济优势。其二，诉讼调解制度本身存在的不确定因素，可能导致成本“沉没”。诉讼调解中的“反悔权”以及当事人可以申请再审的制度安排表明，即使在“自愿合法”的条件下，当事人也可以种种理由将争议双方关系恢复到调解协议之前的初始状态。事实上，调解偏离经济效率轨道的情形并不鲜见，调解的高效优势也并非不能质疑。其三，诉讼调解耗费了大量额外的司法资源，而这在司法审判程序中基本上是不存在的成本。这主要体现为在很多情况下，法官需要耐心细致地辅之以大量的甚至是反复的思想工作，尤其是对一些法律关系复S或法律规定与当事人习惯认识不一致的案件。而且，在某些情形下，合议庭成员还会将调解的场地选择在当事人家里，以期通过“心理攻势”最大限度地促进调解协议的达成。

综上可见，在精力和时间的耗费上，说服当事人接受调解协议的这一过程并不比直接审判案件更经济，虽然不排除部分案件通过调解获得快速结案的效果，但多少具有某种偶合性——当事人基于一种诉讼冲动或者案件本身争议较小。本文所针对的是那些未对案件繁易做出有效甄别，而唯“调撤率”为指标追求的这一大环境下的诉讼调解行为。这类行为将导致司法资源的低效利用与无效耗费，进而拖延诉讼时间，乃至久调不决，这在民事案件逐年增加的背景下，更加剧了法院本来就存在的案多人少的矛盾，暴露出办案效率不高的弊端。并且，法官持续的调解工作会让当事人滋生法官是另一方的代言人的错觉，特别是部分当事人明确表示不同意调解，而法官仍“不厌其烦”地做思想工作，严重影响了司法公信力的树立。这是诉讼调解在实践运行中所产生的另一种不容忽视的后果。

（3）一定程度上阻碍了法官队伍审判水平的提高。

需要注意的是，过分强调诉讼调解对法院队伍建设同样存在消极影响。司法和调解从来都不只是知识和技能的问题，有时，调解能否成功，取决于主持调解的法官本人是否具有某些特质，包括年龄、性别、耐心、气质、社会阅历等，于是培养一批具备上述素质的法官非常重要。当前法院整体处于新老交替阶段，大量未受过正规法学教育，但长期从事一线审判工作的老法官即将退休，而通过公开招考的法官，大多刚从法学院毕业，理论扎实但阅历浅，做当事人思想工作的能力提升空间较大，让这些年轻法官放弃自身优势，去从事不太擅长的调解（暂不论年轻法官对诉讼调解的反感和抵制），显然不利于他们的成长。从长远看，也会严重制约审判人员的司法裁判水平。

三、诉讼调解应然状态的回归：模式选择与制度重构

在基本面上，诉讼调解存在的合理性问题已不是那么突兀，当前所面临的困惑主要集中于诉讼调解的实然状态与制度构建初衷及要求的背离。重提学界对诉讼调解的批判，并不意欲否定诉讼调解这一司法运行模式，而在于通过现实景象的印证以警惕诉讼调解发生批判中所指出的危险。

我国民事诉讼法对诉讼调解的应然状态提出了一个基本要求，即应当根据案件的实际情况，并充分尊重当事人的意愿对调解处理和裁判处置予以选择。因此，“自愿”而非“强制”是实现诉讼调解应然状态的基本原则。然而，在实践中由于促成调解已经成为一道强势命令,又或者在长期对调解委以重任的司法政策的教化与熏陶下所形成的惯性，法官往往会采取变相的强制以完成这一指令。调解主体和裁判主体的同一性使得这种强制变得更加容易，拟制的裁判结果成了一种裁判者与当事人讨价还价的砝码。[8](p24)可以认为，当前诉讼调解的实践样态存在一种非理性和曲解的状态，因此，理性回归已经成为制度重构的基本方向。

1.深入理解两个“不等式”。

（1）诉讼调解≠社会和谐。诉讼调解的勃兴在很大程度上是与和谐社会的理论发展紧密联系在一起的。在司法视域下，和谐社会所包含的“安定有序”的基本内涵隐含了“定分止争”的目标指向，应当说，无论是公正的司法判决抑或是遵循自愿与合法原则所进行的诉讼调解，都具有有效化解矛盾纠纷的功能。但是，自上而下的各司法权力运行层级似乎更倾向于这样一种认识：诉讼调解更符合这种和谐定义——这或许与调解结案可以避免上诉有关，因为通过成功调解可以固定纠纷解决的社会效果，在很大程度上达到稳定社会关系的预期，而不至于面临同判决相似的不稳定的法律效果。然而，这一推论的背后却忽视了公正审判可能会彻底性地化解矛盾的积极性，而且，过度迷恋调解可以显著降低其他救济程序的启动概率而达到“秩序安定”的效果，从而使调解演变成“强制”状态。实际上，和谐社会的构建有赖于善法与善治的实现，作为善治环节之一的司法，其促进社会和谐的关键在于公正的司法与权威的司法。[9](p19)因此，将法院受理案件调解结案率与和谐社会的建设目标进行挂钩，甚至将其作为法院参与和谐社会建设的指标是没有任何依据的。相反，以建设社会主义和谐社会为由，行强制调解之实，才是对社会和谐的破坏——冲破“自愿”与“合法”的约束将对“人”与“法”产生双重侵害，这与和谐社会的内核显然是矛盾的。从这个意义上来说，对法院在和谐社会构建体系中的作用评价，并不在于其司法运行方式的选择是司法裁判还是诉讼调解，而是实现法律化的道德程度。就诉讼调解而言，只有切实达到法律所要求的“自愿”与“合法”的基本尺度时，它才与促进社会和谐有了密切联系。

（2）法院判决≠涉诉上访。有调查和研究发现，民众“上访”的原因多与司法裁判有关，[10]而这类“涉诉”的案件又绝大多数是已经生效的判决。[9](p19)实际上，这种发现首先指向的是司法不公和司法不作为问题，除此之外，信访不正当利益驱动、唯官为上、法律意识淡薄等原因也在客观上助长了这一现象的产生。[11]我国基层法院在面对上访与司法之间的紧张关系时，并不回避司法本身的问题，并进而提出“提高办案质量，加强司法质量考核”的对策，但相比之下，更为看重的是“调解”机制在缓解紧张关系上的积极功效。可以说，我国基层法院长期以来都将调解视为减少、化解涉诉上访的重要对策，这在一些基层法院推行的制度中有所体现，如湖南省C市某区法院在其制定的《减少、化解涉诉上访工作规则》中明确将“增强调解意识，加大调解力度，提高案件调解率……调解率与目标管理考核挂钩”作为基本对策。可以认为，在司法语境下，当格外突出调解这一运行机制并从“量”上提出明确的考核标准时，实际上是对裁判空间进行收缩的间接引导——这恰好是在“法院判决等同于涉诉上访，或者至少是涉诉上访主要症结”这一认识的基础上所形成的社会反应。然而，涉诉上访的原因是多样态的，不排除立法、司法、文化、意识等各方面的因素叠加形成，因此，司法之内与司法之外的各相关因素都难以脱离干系。如果简单视法院判决这一形式为涉诉上访的原罪，显然过于偏激。而且，不能忽视的是，基层法院针对司法与调解做出“量”与“质”上的考核区别，极易诱导法官出于“显性业绩”的考虑而优先选择更易达到的“调解率”指标，在此利益驱动下，“强制调解”发生的概率也会提高。同时，还须指出的是，任何无理的缠诉缠访本质上是对法律的一种恶意挑战，不加甄别地将该因素纳入到司法质量的评价体系中，无疑是一种姑息养奸。“有时，公正就不允许司法求着当事人，而必须宣示国家或立法者的意志。”[12](p9)

2.诉讼调解模式的重新定位。

职权主义与当事人主义是区别两大法系诉讼制度模式的主要标准，是围绕代表国家公权力的法官与当事人主体之间的权限分配问题而建立的配置模式。由于诉讼调解具备相同的主体构造，以及在程序推进中同样面临权力分配问题，因此，这两种配置模式也可以用于探讨调解中的法官与当事人的权限分配问题。

在我国，诉讼调解具有融合“当事人主义”与“职权主义”的基本条件，而且从调解各阶段的基本运行情况来看，当事人主义与职权主义也确实处于交错适用的状态中。一方面，诉讼基本制度设定了调解的“自愿原则”——调解程序的启动、终止以及实体权利处分的决定权限归于当事人的制度安排契合当事人主义内涵；另一方面，以“调解优先”为指导思想，“调解率”为考核指标的司法政策，刺激了法院的职权主义倾向，加大了职权探知与干预的程度。因此，当前的诉讼调解制度实则属于当事人主义与职权主义相结合的协同模式（以下简称为协同模式）。而在民事诉讼过程中，片面强调当事人主义或者职权主义都会犯以偏概全的错误。[13](p207)故可以认为，诉讼调解的协同模式兼具应然性与实然性。

协同模式构建的核心在于对当事人主义与职权主义二元取向的合理配置。由于调解制度运行机理首先体现为对当事人处分权的尊重，因此，权（力）利分配的关键在于明确法官在诉讼调解中的参与限度或主动性问题。对此，本文认为诉讼调解的本质是当事人通过程序性权利的行使最终实现对实体权利的处分，调解制度构造的中心应在当事人之间定位，法官的职权探知或干预应总体表现为谦抑的品性。但是，由于职权主义在程序推进上具有积极的工具价值，因此，法官在下列情形下应当体现出适当的主动性：（1）在调解程序的启动必须满足“二重获得合意”的条件下，由法院发挥主导功能以引导当事人同意启动调解程序；（2）在尊重当事人意见表达与意思自治的基础上主动推进调解，避免“久调”减损程序效率或者变相为“强制调解”；（3）利用专业优势判断和指出争议焦点，促进信息交换，实现调解力量的集中与有效。总体来说，在协同模式下，当事人主义与职权主义的搭配运行仍然有主次之分，职权主义的发挥空间应主要限定在程序启动、推进的范畴内，并着眼于调解效率的改进，而对涉及当事人实体权利处分的事项应格外谨慎，避免越俎代庖而逾越“意思自治”的调解边界。

然而，实践中出现的直接或变相的“强制调解”在很大程度上反映了调解中浓重的“职权主义”色彩以及当事人主义受到抑制的现实。因此，协同过程中所面临的主要问题在于职权主义的不合理扩张，那么，合理抑制法官在诉讼调解中的主动性或者积极性便成为解决问题的关键。对此，本文提出以下几点意见：首先，保持法官的绝对中立性地位；其二，保持法官适当的积极性，即在有限的几类情形下（前文已作较为详细的分析）发挥主动性；其三，修正评价体系，调整调解率指标权重，作为评价司法（调解）业态的参考指标；其四，从法院公正形象塑造上降低当事人的不合理预期，激发当事人行使处分权的积极性。

3.调审合一模式的相对分离。

调解贯穿于诉讼全过程的制度设计是对私权利“自治”要求的正确回应，但是在现行法官考核制度下，调审合一存在弱化法院审判功能、加剧“强制调解”倾向的间接效果。因此，将调解职能从合一模式中进行适当分离不失为一种有益的试探。调审合一模式适度改革的关键在于主体多元化体系的构建，除了进一步整合司法资源，利用一切可以利用的内部资源外，还包括挖掘和引入外部丰富的社会资源。具体来说，包括如下两种路径。

其一，充分利用内部资源。一方面，利用基层法院派出法庭在调解上的传统优势，将其定位于分流基层法院审前诉讼调解的机构。从实践看，派出法庭大多地处偏僻乡镇，接近乡土社会，所受理的绝大部分为婚姻和继承纠纷、交通事故、宅基地和相邻关系、债务纠纷等简单的民事案件，且从结案方式上看，大多数派出法庭受理案件的调解率达到了60%。由其承担分流基层法院审前调解工作的任务，并对调解成功的案件制定调解书，既可以克服民间调解缺乏法律效力的痼疾，又可以免除派出法庭法官裁判文书制作欠缺而饱受公众诟病的风险，还可以充分发挥派出法庭法官善于做当事人思想工作的优势。另一方面，在立案庭内设专门机构负责调解，在功能上定位于解决纠纷。审前调解可以交由立案庭进行调解，并规定参与立案阶段调解的法官不能审理该案，这既可以让审判庭的法官专心案件的法律关系，节约调解的时间，还可以实现程序上的对接，弥补案件从接到诉状时间到法院受理时间的空白。此外，为更好地发挥法院各类型法官的特长与优势，可以将做当事人工作经验丰富，但法学理论知识相对欠缺的法官安排到立案庭调解法官的岗位，以提高调解质效。

其二，积极引入社会力量参与调解。在“大调解”运动和构建“诉调对接”机制的背景下，调审分离事实上已经成为一种现实景象。根据最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称为《若干意见》）第15条规定“经双方当事人同意，或者人民法院认为确有必要的，人民法院可以在立案后将民事案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织协助进行调解。……达成调解协议的，当事人可以申请撤诉、申请司法确认，或者由人民法院经过审查后制作调解书。调解不成的，人民法院应当及时审判。”虽然该规定强调委托调解人应以组织为主，但实践中还包括律师、人大代表等专业人士、政治精英、经济精英等个人，不过所占比例不大。[14]

总体来看，法院系统外部具有调解职能或者调解优势的组织或者个人通过委托调解制度，已经在不同程度上发挥了分担诉讼调解压力的积极作用，而且由于独立于承办法官开展调解，①以调解组织是否附设在法院内部为标准，可将委托调解分为附设型委托调解和独立型委托调解。附设型委托调解中调解组织有“人民调解窗口”、“人民调解工作室”、“矛盾纠纷调处中心”、“调解服务中心”、“驻庭工作室”、“驻院工作室”等称谓。当委托调解人为工会组织、妇联组织、青联组织、基层行政组织、消费者协会组织、村民委员会、居民委员会等有固定办公场所的组织时，一般采用独立型委托调解。根据委托调解人与法官在委托调解进行中的关系形态，无论是哪种类型的委托调解，委托调解人在调解过程中都表现出一定程度的独立性。也在一定程度上隔离了强制调解的实施条件。相比引入外部社会资源，法院系统内部资源的利用并以此实现调审的相对分离尚处于探索阶段。不过，派出法庭普遍具有的调解优势以及立案庭功能扩张的可行性，为这种基本构想提供了现实基础。此外还需强调的是，诉讼效率的价值追求是不允许在程序中尤其是庭审中频繁更换审判（调解）主体的，而且在民间调解兴盛的背景下仍然选择以诉讼方式解决纠纷，也在一定程度上表明了当事人对司法权力介入的期待。因此，调审的适当分离应首先遵循委托合意性的基本前提，即满足“双方当事人同意”的条件，否则难以摆脱“强制调解”的诟病。进一步来看，《若干意见》明确“法院认为确有必要”也可启动委托调解程序的规定，实际上授权法院可以避开当事人决定调解人的“自治”约束，但缺乏突破制度原则的法理阐释，而仅是以响应“勃兴多元化纠纷解决机制”的政治指令为动机的司法政策值得商榷。

4.明确调解适用的案件范围与界限。

“调停并不是低廉、快速地实现审判式的解决纠纷，而应该只是为当事人自主解决纠纷提供一种侧面的促进作用的制度装置。”[15](p54)因此，诉讼调解终归只是一种可供选择的纠纷解决方式。无论调解还是审判，在效率与“案结事了”效果的追求上，都不具有相较于对方的绝对优势，纠纷解决方式的配置与选择必须考虑其他合理因素——案件性质、调解可行性以及社会效果的追求应当涵盖在内。

（1）调解的绝对禁区。最高人民法院通过司法解释的方式划定了调解的绝对禁区。《民事诉讼法司法解释》第143条规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不得调解。由于该规定明确列举的这些案件所具备的某些特点（如缺乏诉讼结构或者诉讼空间，或因直接涉及社会道德伦理、公民基本政治权利、国家基本政治秩序的内容而禁止当事人合意处分）与调解机理难以兼容，因此被确认为不适用调解的案件对象。“其他根据案件性质不能进行调解的民事案件”这一兜底性规定虽然为实践探索预留了空间，但难以准确把握。不过，随着司法经验的积累以及认知的不断深化，某些没有明确规定的案件已经具备了被纳入排除性列举范围的条件，主要包括依照企业破产法而向法院提出破产申请的案件、形成之诉的案件、当事人无故不到庭的案件。其中，一方无故不到庭的案件，因不具备调解的实施条件当然不适用于调解程序。下面，重点分析另外两种性质的案件。

对依照企业破产法而向法院提出破产申请的案件，本文基于以下考虑认为其应定性为不能调解的案件。其一，法院处理企业破产申请的直接目标在于保障债权公平有序受偿，其关注的是“市场退出”的经济秩序问题而不在于纠纷解决，至于债权人能否让步以避免债务人破产并不在其主动追求之列，而是完全取决于债权债务双方的意愿（破产法专设“重整”与“和解”章节）。因此，法院在破产程序中所表现出的消极状态实际上是破产法的应有之义，而这恰好与法院在调解中的适当积极性的要求是对立的，如此看来，在破产程序中，法院缺乏进行调解的制度基础与目标指向。其二，2004年颁布实施的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条明确法院不能调解适用于破产还债程序的案件。可见，早前的制度已经对此做出了安排，而在案件性质并没有发生根本变化的情况下，承继原有规定的精神并无不妥。

所谓形成之诉（亦称变更之诉），是指法律在例外情况下考虑到某些形成权影响程度之大以及多数情况下影响及于第三人，进而要求必须通过权利人向法院提起诉讼的方式来行使并通过法院的判决来确定其效力——此类形成权被称为“形成诉权”。[16](p103-126)如民事行为(合同)的变更权和撤销权、债权人撤销权、增减违约金请求权等。该诉是在形成权具有自力效果的普遍情况之外所例外设置的一种必须借助于他力（司法）来实现变更效力的诉讼形态，其显著特质表现为只能通过法院判决以实现对现存法律关系的变更，因此，表示国家意志的判决是产生形成力的唯一方式，而以当事人双方合意让步自治解决为基石的调解自然在形成之诉中无从适用。[17](p69-70)需要注意的是，行使形成诉权的权利人在诉中与对方当事人以达成新的协议而终止诉讼，这种以调解为表象的行为实际上是行使形成权以外的行为，往往是权利人基于某种合意或者其他原因（如新的协议可以在一定程度上弥补权利人所受到的损失而被权利人所接受）而选择放弃行使形成权并接受已有的法律关系。因此，在这种情形下，权利人实际上动摇了变更现存法律关系的诉之初衷，调解目标与内容也就与形成之诉没有了直接关系。

学界在阐述禁止调解的法律规则时，还存在将涉及损害国家、集体、第三人和社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定的调解列为调解禁区的观点。实际上，这是混同了“禁止调解规则”与“调解的合法原则”。事实上，上述情形并不属于“性质”界定的范围，因为很难从一开始就能对其存在作出判断并排除在调解之外，相反，其往往是随着调解的推进甚至是在调解协议的形成后才被发现，如果调解所形成的契约损害了国家利益、社会公共利益等也最终会因“违法”而归于无效。因此，虽然这些情形也产生类似于“禁止调解”的评价效果，但它是通过另外一套程序——“合法审查程序”做出的，而非依据《民事诉讼法司法解释》第143条。

（2）调解的相对禁区。司法解释对不能进行调解的案件做出明确规定，也就意味着其他类型的民事案件在立案后均可以调解，但根据司法实践经验，某些情况下，当判决所取得的社会效果或者法律效果会优于调解时，法院应采取“判决优先、调解亦可”的策略。具体来说，主要包括以下几类情况：一是涉及家庭暴力的离婚案件。在这类案件中，施暴一方的目的通常不是离婚，而是控制受害人或者满足其心理上某种变态的需要，因此，在审理过程中常常出现这样的情况，即加害人虽然指责受害人种种不是才导致自己施暴，却坚决不同意离婚。而受害人则希望通过离婚达到摆脱家庭暴力的目的，法院的调解努力正好符合加害人的愿望，能帮助其继续控制受害人。所以，对此类案件应慎用调解。二是涉及建立规则、形成判例的案件。由于立法的迟滞和缺位，在审判实践中经常会碰到无法可依的情形，此时调解仅能在当事人之间形成类似于契约的约束力，而对当事人以外的第三人及其他类似纠纷难以建立一个可供参照的规则。因此，在建立“规则之治”方面诉讼调解难以与判决比拟。[18](p138)三是涉及重大社会影响，对社会核心价值的塑造有重大引导作用的案件。如对倡导契约精神、助人为乐风尚等具有引领社会价值观、产生巨大社会影响的典型案件，人民法院应敢于裁判“亮剑”。因为当案件影响已扩展至整个社会并可能对社会主体的行为选择产生示范效应时，调解效果的相对封闭性并不利于对社会关系的塑造，而判决的公开性以及表现为对国家意志的宣示，则可以在社会价值的引导上发挥积极作用。因此，对于该类案件，法院不应仅限于对个案本身“案结事了”的效果追求，还应着眼于整体社会效果。

四、结语

诉讼调解具有快速解决纠纷、缓解诉讼压力、弥补诉讼不足的功能，使其在经济快速发展、社会纠纷日益增多的情况下，显示出了强大的生命力。特别是在当前较为脆弱的司法环境下，诉讼调解所发挥的作用毋庸置疑。然而，由于司法政策对法官意识形态所施加的影响，以及基于考核驱动而产生的对调解率的功利性追求，诉讼调解的问题会长期存在。当前，我国已将“推进法治中国建设”、“全面推进依法治国”确立为新时期法治建设的新目标和全面深化改革的重大内容，明确法治思维和法治方式，是法治中国建设的新方法。因此，我们需要严格把握诉讼调解的应然界限，破除“调解万能论”等偏执观念，确保诉讼调解的适用规范化，避免司法的特有属性被扭曲和异化。

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责任编辑 王京

D915.14

A

1003-8477（2017）05-0150-08

李华武（1979—），男，法学博士，广州大学松田学院法政系讲师；刘彦（1982—），男，浙江京衡律师事务所律师。

2014年广州市社科规划项目“广州市商会与法院联动调解商事纠纷的法律问题研究”（14G61）；国家社科基金项目“商会调处商事纠纷法律问题研究”（13BFX100）。