有限责任公司股东优先购买权救济问题的研究

谭萌　魏京京

摘 要 《公司法》第71条对于优先购买权的行使问题规定的不够详尽，缺乏具体可操作性，在行使优先购买权的条件、优先购买权对于股权转让协议效力的影响等有缺失。在解决这些问题时应当立足于转让股东、其他股东以及受让第三人的利益衡量，明确优先购买权并不优先于股东股权的转让利益受到保护。本文将结合实证研究的方式，明确《公司法》的价值取向，提出解决优先购买权行使若干问题的解决方案。

关键词 优先购买权 股权转让 股东

作者简介：谭萌、魏京京，吉林大学法学院。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.335

一、案例分析汇总

为研究优先购买权的救济问题，共收集2005年至2016年间的396个相关案例 。在396个案例中，涉及优先购买权救济之案件共70件。侵权的形式主要有：第一，未切实履行通知义务（54件），转让股东在通知其他股东转让事宜，以便其他股东决定是否行使优先购买权时，通知的内容不全面，以至于同等条件未成就，无法决定是否行权；第二，转让股东限制答复期限（3件），转让股东在通知其他股东行权时要求其他股东在一定期限（短于30日）内做出答复，否则视为同意转让，违背公司法规定的股东应当在30日内作出答复，未答复视为同意转让的规定；第三，其他股东意思表示瑕疵（19件），其他股东在收到通知后做出的答复系非下次的意思表示，是代签、受欺诈或者胁迫做出的；第四，违反同等条件的内容（26件），对外转让协议系恶意串通，主张转让股东告知其他股东的转让条件高于实际的对外转让的条件；第五，违反法律的强制性规定（29件）。 而对违反优先购买权进行救济，法院往往把救济优先购买权，判定转让无效和转让协议无效相等同。主要存在以下几种形式：1.转让协议不成立（2件）；2.转让协议效力待定（2件）；3.转让协议可撤销（12件）；4.转让协议无效（54件）。对转让协议无效判定主要是基于以下几种情况：被确认无效的主要原因有以合法形式掩盖非法目的、恶意串通，以及违反强制性规定。

二、问题的总结与分析

在对优先购买权的侵权与救济上，现存的问题是对于《公司法》第71条的射程范围不清晰。学术界对此有五种观点：第一种“附法定条件说”，在满足取得其他股东过半数同意的条件后，转让人可与第三人签订股权转让合同，但该合同必须以其他股东放弃优先购买权为法定停止条件，在满足该法定条件的情况下合同开始生效。第二种“无效说”，《公司法》第72条有关满足其他股东优先购买权的规定属于强制性规定，违反强制性规定、侵犯其他股东优先购买权的合同理当无效。第三种“效力待定说”，侵害优先购买权转让股权与共有财产中个别所有人在没有经过其他共有人同意而处分共同财产的情况类比，此刻合同效力当属于待定。第四种“可撤销说”，此种股权转让违反了公司法有关出让股东行使处分权的法定限制条款，侵害了老股东的法定优先购买权，但由于老股东是否具有财力行使优先购买权并不确定，界定为可撤销合同比较适合。第五种“有效说”，《公司法》第72条有关股东优先购买权的规定不属效力性规范，即使违反也并不无效，并且股权转让合同生效也并不意味着股权变动的实现，没有满足其他股东优先购买权的股权转让合同以有效为妥当，可以让受让人根据请求选择救济途径即使股权转让生效，转让股权的股东也可以对其他股东承担违约赔偿责任。

细分析司法实践中的情况和学界的争论，实践中，“违反强制性规定（特殊）”这一项（29件）是采用的“无效说”，认为《公司法》第71条有关满足其他股东优先购買权的规定属于强制性规定，违反相应规定的合同为无效合同；可撤销说12件；效力待定说1件， “以合法形式掩盖非法目的”，“恶意串通”，以及“违反强制性规定（普通）”几项一共25件，则是按照《合同法》第52条的规定判定合同无效，采取的是有效说。且由于以上数据是站在其他股东的角度，在优先购买权受到侵犯给予救济，判定合同的效力，站在转让股东的角度的救济，及时侵犯了优先购买权，合同仍属有效的有7件，即持“有效说”观点的共有32件。如下：

对于侵犯优先购买权的转让合同的效力，司法实践最通行的是“有效说”和“无效说”。“无效说”认为只要优先购买权受到侵害，对外转让合同因违反《公司法》关于优先购买权的有关规定而无效，显然更有利于维护公司的“人合性”。但是这样的做法是不经济，低效率的：如果侵害优先购买权的股权转让已经实际履行，经过足够长的期限而具有了可保护的必要，一刀切的认定股权转让协议无效不利于保护现存的关系和公司稳定；主张优先购买权受到侵害的股东仅主张合同无效，而不主张行使优先购买权，法院认定转让合同因侵害优先购买权而无效，使得转让股权的归属被“置空”，权属不明，也不利于《公司法》所追求的效率，忽略了受让第三方的利益。而采取“有效说”，则可以避免上述问题，但在特殊情况下，如其他股东因欺诈或者被胁迫做出不真实的意思表示，此时根据《合同法》相关内容，不能认定转让协议无效，则可能无法保障转让股东的权利。若是认定转让协议有效，同时保障其他股东的权利，就需说明转让协议的效力和股权转让之间的关系。“有效说”相比“无效说”更倾向于转让股东和第三方受让人的保护。相较而言，有效说更符合实际，但仍需要进行弥补解释。

三、问题的应对

关于侵害优先购买权的法律后果以及救济方法，我们主张“有效说”的观点，股权转让协议的效力应当根据《合同法》的有关内容进行认定，而股权是否对外转让，应当结合《公司法》71条的内容加以认定。

（一）采用有效说的合理性

1. 保护优先购买权与判定股权转让协议效力之间的关系

从《公司法》第71条的内容来看，《公司法》第71条保护的是股东优先购买的权利，保护的方式是当优先购买权受到侵害不能行使时，回复优先购买权（认定转让无效，由其他股东以同等条件受让），而不能从法律条文的规定推知转让协议无效或者属于强制性规定）。即《公司法》第71条的射程范围仅在保护其他股东购买的利益，而不是阻却股权转让。救济购买利益的方式是把股权转让回复到还未转让的状态，使得股东可以行使优先购买权。“回复”到可以行权的状态固然要判定股权转让还未生效，但股权转让未生效与转让协议无效并不是等价的。股权转让生效应当考虑“转让协议的效力”，“股东过半数同意，其他股东放弃优先购买权”或者“虽未过半数同意，但其他股东未在30天内答复”等要件，但“转让协议有效”只是其中的一个要件，二者不可等视之。故“无效说”与《公司法》的内容不相符合，不能把第71条之规定视为强制性条款，判定转让协议无效。

2. 利益衡量和立法目的的适当性

在《公司法》所保护的内容中，对公司人合性的保护不能优先于股东未转让利益，也不能优先于效率这一价值。优先购买权是出于保护有限责任公司的“人合性”而设立，但并不意味着股东在转让股权时需要做出利益让步。另一个角度上来说，优先购买权并不是其他股东享有的一种权利，而是为了保护公司的“人合性”，由法律授予股东的一种“职能”，其他股东在股权对外转让时，在同等条件下享有优先购买权，但转让股东以及第三方受让人并不是这一权利的客体。所以当优先购买权的行使侵害了转让股东的转让利益四，优先购买权的保护应当滞后。

《公司法》第71条规定股权对外转让时股东的优先购买权，目的在于维护有限责任公司的“人合性”，且这一目的是在同等条件的限制下予以保护的。即《公司法》无意以转让股东的转让利益为代价来保障公司的人合性，也无意于未股权转让设置诸多限制，优先购买权不过是为保护公司人合性而在立法上给予有限责任公司的一种参照（有限责任公司完全可以在章程中约定予以排除），是为保护公司“人合性”而不得不设置的一种牺牲。那么在侵犯优先购买权是，应当给予的救济，其目的也应当遵循保护公司“人合性”的目的。如仅主张侵害优先购买权，转让协议无效，而不主张在同等条件下行使优先购买权，则不符合维护公司人合性的目的，不应当支持。

（二）以优先购买权保护的必要性予以补充

在陈龙等诉罗水生等股东资格确认纠纷案 中，法院最终认定了其他股东做出的同意转让的签字系代签，意思表示存在瑕疵，但其他股东在该案中并未主张行权。法院判决转让协议系转让股东与第三方的真实意思表示，合同内容真实有效，协商一致，满足《合同法》关于合同成立的有效要件，转让协议有效。转让行为违反了《公司法》第71条的规定，侵害了优先购买权，但协议不能因侵害优先购买权而无效，只能是转让行为无效。判定转让行为无效的目的在于回复股东可以行使优先购买权的法律状态，但未主张行使优先购买权，则转让行为有效。此种情况下，采用了有效说，且明确了优先购买权设立的目的，在具有优先购买权保护的必要时才予以救济，而不过多干涉股权转让。

当优先购买权已经经过有效期，股权对外转让生效已久，此时已经形成了新的股东关系，此时优先购买权也无救济必要，不应予以救济。

四、总结

优先购买权被设定为一种权利使得我们产生了一种错觉，转让股东和受让第三人沦为权利的客体，要配合其他股东优先购买，而实际上，不论是从法律条文本身还是立法目的上看，优先购买权的救济都不能妨害到转让股东的利益，优先购买权牺牲的是受让方在同等条件下只要其他股东主张购买，就丧失購买的顺序利益。这一权利本身也不能导致转让无效，对于转让股东来说知识转让对象的变更可能还涉及转让股东与受让人的违约责任。故在实务中必须把握这一分寸。

注释：

数据来源：中国裁判文书网、聚法案例、威科先行等案例检索网站。

此处的案件数量可能存在重复计算，即同一案件在通知义务、答复期限、其他股东的意思表示、同等条件等方面均存在争议，同一案件计入4次。

违反普通强制性规定是指违反《公司法》71条的强行性规定，如未通知，通知内容不符合同等条件的内容，未给予适当的考虑期等等；特殊的强制性规定是指由于公司的特殊性（国有或外资），在转让股权时必须履行特定的审批程序或者以特定形式确定转让价款而未履行相应的程序导致转让协议无效）。

曹兴权.股东优先购买权对股权转让合同效力的影响.检察官学院报.2012，20（5）.

陈龙等诉罗水生等股东资格确认纠纷案，（2014）益法民二终字第36号。