以股权转让方式转让土地使用权的法律效力及风险分析

摘 要：最近几年，我国经济增长速度有所放缓，房地产市场备受打击，针对以股权转让方式转让土地使用权行为的法律效力及其面临的风险进行研究，能够最大限度的发挥这种土地转让模式优化配置土地资源、盘活土地存量的作用。

关键词：房地市场；股权转让；土地使用权

中图分类号：D922.33 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0208-02

作者简介：孙亚男（1986-），女，江苏东恒律师事务所，研究方向：民商法学。

近年来，房地产市场跌宕起伏，因资金短缺、商业风险等因素，个别房地产为了生存而纷纷将自己名下的土地使用权转让出去。采用这种模式，无需办理土地权属变更登记等手续，可以回避获取土地的限制性条件，且可以规避相关税费。

然而，当前我国法律、法规并未就该种模式进行明确规定，司法实践中对该模式是否有效尚存争议，全国各地的做法也不尽相同。笔者认为，我国相关法律并未明确规定不得以股权转让的方式转让土地，因此这种土地转让形式是具有可操作性的。

一、以股权转让方式转让土地使用权的合法性分析

（一）我国现行法律并未明确否定以股权转让方式转让土地使用权的合法性

1.关于股权转让的相关法律规定

《公司法》第二十七条股权转让作出了明确的规定，即“有限责任公司的股东只有在1/2以上股东同意转的情况下，才能将股权转让给股东以外的人；而股东之间则可以相互转让部分或全部股份。……”

涉外股权转让更为复杂，需要考虑到现行外商优惠政策、企业当前性质、外商投资主管部门职责以及外商投资领域等因素。

因此，除涉及国有或外资的股权转让之外，我国法律并未限制股权在公司股东之间的流转作出相关规定；但是若没有公司1/2以上股东的同意，股权无法被转让给股东以外的人。严格来说，这只是一种程序性要求，并非实体限制。

2.关于土地使用权转让的相关法律规定

《城市房地产管理法》第三十七条、三十八条分别就禁止转让土地使用权的情形，以及转让土地使用权应满足的条件分别作出了规定。前者规定，存在本法第三十八条规定之情形的，以及土地使用权通过出让所获得的房地产都无法转让；后者规定，对房地产进行转让时，若土地使用权是通过出让获得的，那么需达到如下要求：（一）所支付的土地使用权出让金金额与出让合同规定的金额相符，且获得了土地使用权证书；（二）根据出让合同规定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或其他建设用地条件。……”

因此，认为以股权转让方式实现转让土地使用权目的无效的理由通常是：当事人的真实意思表示是转让土地使用权，但因法律的强制性规定而无法以土地使用权交易的方式实现，因此当事双方以股权转让之名行土地转让之实，属于《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”，股权转让行为应被认定为无效。此外，换个角度来看，这种行为本身就违背了税法和房地产法的立法精神，理应视为无效的。

3.股权转让与土地使用权转让彼此独立，以股权转让方式转让土地使用权的行为应当有效

根据前述相关法律的规定，股权转让与土地使用权转让应属两个不同层面上的法律关系，受不同的法律规范调整。股东以《公司法》相关条款为依据，处分股权，但土地使用权并不会因股权的转让而改变的情形就属于股权转让，转让后，土地使用权仍归属公司；公司以《城市房地产管理法》为依据处分公司名下土地使用权（属于物权）的情形则属于土地使用权的转让。由此不难看出，二者是两个截然不同的概念，需加以区分。此外，我国税法制度为当事人提供了若干“合法避税”的机会和条件，故而，该行为是有效的。

（二）法院判例并未否定以股权转让方式转让土地使用权的合法性①

1.不能将房地产公司全部股权的转让等同于变相转让，并根据此判定股权转让合同无效（最高人民法院〔2012〕民二终字第23号）。

裁判要旨：本案争议双方股权前后转让了两次，原属于标的公司建设用地使用权在出让方将公司所有股份转让给受让方之后依然为公司资产，登记在公司名下，换言之，流转的只是股权而非建设用地使用权。

2.当事人直接转让土地使用权与其通过出让股权的方式获得土地使用权有着本质的区别，因为股权转让合同是否具备效力并不能以标的公司所拥有的土地使用权在开发投资总额中的占比有无达到25%为判断标准（最高人民法院〔2011〕民二终字第2号民事调解书）。

调解要旨：（1）《城市房地产管理法》是典型的管理性规范，因为本条款要求土地转让时的投资在开发投资总额中的占比应该达到25%，这是一种于物权变动时对土地使用权转让合同标的的物的设定的限制条件，是合同标的的物的瑕疵。（2）当事人直接转让土地使用权与其通过出让股权的方式获得土地使用权有着本质的区别，股权转让合同是否具备效力并不能以标的公司所拥有的土地使用权在开发投资总额中的占比有无达到25%为判断标准。

二、以股权转让方式转让土地使用权的法律风险分析

以股权转让方式转让土地使用权的操作模式涉及到公司与房地产两大领域的法律问题，法律风险较大。但实际操作中，在这种模式合法的前提下，当事双方面临的风险与普通股权转让并无太大的不同。主要包括以下三个方面的问题：

（一）股权转让行为是否合法有效？

股权转让活动中，应避免以下导致股权转让无效的因素：转让主体不适格、违反法定程序或公司章程的约定、未按法律规定的手续登记、国有股权转让或涉外股权转让未按照相关特别法律规定进行等。

（二）标的公司债务如何承担？

股权受让方对于公司原有的债务不能以股东变更或与公司原股东签订的合同对外拒绝债务的履行。所以，在转让股权时，公司已知或未知的债务，以及追偿债务失败就成为了受让方面临的最大风险。

（三）股权转让合同能否诚信履行？

股权转让合同签订后，股权受让方只有在收到股权转让款后依法到工商部门登记之后才享有合法的股东身份，若股权转让方在收到股权转让款后拖延办理相关手续，受让方将面临着极大的风险，且受让方仅能根据合同约定得到债权层面的保护。

三、以股权转让方式转让土地使用权的风险防范措施

各律师可以在实践中通过以下措施尽可能的规避以股权转让方式实现土地使用权转让的潜在风险：

（一）全面审查股权转让各阶段的潜在风险

在股权转让期间，应就当事双方的资格、资质、资信、审批手续、用地条件、土地使用权是否存在他物权、拆迁补偿是否完成、标的公司的历史法律纠纷、尚未履行完毕的合同、债权、债务等情况进行全面审查。

（二）确立股权转让程序

在股权转让实施之前，应当明确所转让的股份是否含有外资、国有成分，以此确立合法的股权转让程序。

（三）制定详尽规范的股权转让文件

房地产项目的开发建设受到多方面因素的制约，因此，制定详尽规范的股权转让文件并约定出现不同情况的补救措施显得尤为重要。同时，有必要在股权转让合同中明确各阶段的关键节点及相应的违约责任，并约定分期支付股权转让价款，以促使股权转让方积极办理相关手续。

（四）全程跟进股权转让合同的履行

股权转让合同签订后，应当继续跟进当事双方的履约行为，并在合同履行过程中做好合同文件的保管，结合项目的进展，对于履行过程中发生的具体问题做出书面补充文件，力争当事双方实现完美履约。

综上，以股权转让方式转让土地使用权的行为应当认定为合法有效。但就我国法律制度的现状而言，最具可操作性和有效性的土地使用权转让方式当属股权转让模式。

[ 注 释 ]

①最高院司法观点：股权转让纠纷案件裁判规则36例（2015）[EB/OL].http：//www.acla.org.cn/html/lilunyanjiu/20151119/23564.html，2016-1-10.

[ 参 考 文 献 ]

[1]张启.有限责任公司股权转让协议的效力分析[J].海南金融，2015（08）.

[2]赵新.转让的究竟是“股权”还是“土地”[J].涉外税务，2014（02）.