技术、构罪与证明——“互联网+”语境下诉讼的“+互联网”性

严义挺

技术、构罪与证明
——“互联网+”语境下诉讼的“+互联网”性

严义挺

“互联网+”语境下的刑事诉讼具有科技性、特殊性、复杂性等特点。证罪作为诉讼特别是庭审过程的主要任务，新语境下对技术与证罪之间关系的认识存在三重悖论：一是技术中立性带来技术的自然免责，二是技术的科技属性带来证罪的天然屏障，三是传统理论无法满足网络犯罪的证明需要。应当认识到，新语境对传统的证明理论并不具有颠覆性的作用，技术性诉讼的基本特征为“法律+技术”而非“技术+法律”，证明过程仍应坚持传统的证明路径。同时，新语境下的诉讼还须注重实体法与程序法的融合，加强对网络犯罪证据关联性的判断，规范电子数据证据的收集程序。

快播案；网络技术；法律事实；证明过程；“+互联网”性

作者：严义挺，福建省委政法委干部。

网络时代的到来为法律适用提供了新背景、新舞台，同时也提出了新挑战、新问题。众多网络犯罪案件的办理过程，向法律人展示了一项重要的时代课题：如何才能有效地促进传统法学理论与现代科学技术的结合，进而更好地为刑事司法特别是诉讼证明过程服务。以“快播案”为分析样本的实证研究表明，网络语境对传统诉讼证明理论并不具有颠覆性作用，技术性诉讼的本质仍然是以法律为基础的“法律+技术”性而非“技术+法律”性。

一、语境论与“互联网+”

语境研究始于语言表达和理解的需要，现已广泛存在于哲学、法学、社会学等多个领域。虽然各学科的研究侧重点有所不同，但语境研究一般都包含三个范畴：物理语境、话语语境和上下文语境。①参见孙佩婕：《Halliday与van Dijk语境模式对比研究》，《东北大学学报（社会科学版）》2012年第3期。法学领域，语境主要指话语语境，是话语存在的环境。语境具有“围绕我们所要理解的现象和适当阐释该现象提供方法的框架”的作用，②徐杰：《哲学中的“语境”——语境发展的三条路径及层面性分析》，《东北大学学报（社会科学版）》2011年第6期。在此意义上，语境同时也是理论研究的方法论。一方面，一个人类共同体在特定的环境下会形成特定的认知、交流习惯，并进一步外化为对特定时空下社会文化、历史传统等的理解，因此，语境并非泛时空的概念，语境论下的研究主张历史的视角；另一方面，由于语境不是一成不变的，人类的知识同样随着语境的变化而变化，语境的动态性决定了语境论的研究方法是辩证和发展的。从这一层面上讲，语境及其方法论有两点启示：一是语境为知识、认知提供一种场域，理论研究理应给予新语境应有的重视，注重新语境与传统理论的结合；二是作为一种场域或框架，新语境对原有的或传统的知识结构并不必然具有颠覆性作用，对新语境的认可和研究的关键，不在于全盘否定旧语境下的理论和应用模式，而在于结合新语境的特点去修正和改进传统理论。作为一门处于不断发展和实践中的部门法，刑事诉讼存在多个重叠并存的新语境，如审判中心语境、“互联网+”语境等，影响着既有的诉讼制度，并促使其革新以适应新语境。

根据中国互联网络信息中心（CNNIC）的统计，截至2016年12月，我国网民规模达7.31亿，互联网普及率为53.2%，①《第39次中国互联网络发展状况统计报告》，http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/201701/ P020170123364672657408.pdf，中国互联网络信息中心，2017年2月20日访问。是名符其实的网络大国。“互联网+”概念首见于2015年《政府工作报告》,按照官方表述，“互联网+”是把互联网的创新成果与经济社会各领域深度融合，推进技术进步、效率提升和组织变革，提升实体经济创新力和生产力，形成更广泛的以互联网为基础设施和创新要素的经济社会发展新形态。②《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》，http：//www.gov.cn/zhengce/content/2015-07/ 04/content_10002.htm，中国政府网，2016年5月25日访问。“互联网+”源于技术成果向生产力的转化，在带来巨大的市场、③以“快播公司”所在的网络视频播放领域为例，根据《第39次中国互联网络发展状况统计报告》发布的统计信息，截至2016年12月，全国网络视频用户规模达5.45亿，网民使用率达74.5%，市场规模之大可见一斑。促进经济发展的同时，各类犯罪行为也在网络空间内不断出现，使之成为刑事法律规制的新领域。网络空间及其技术的特殊性对法律适用提出了新挑战、新问题，如刑事诉讼中，网络技术一方面促进了侦查手段的快速进步，另一方面也引入了大量新形态的证据，如电子签名、系统文件、上网痕迹等，冲击了传统的证明活动。那么，“互联网+”语境为诉讼加了什么，带来了怎样的改变，根据语境论的分析，如果这种改变不是颠覆性的，在“互联网+”与诉讼的融合过程中，又应如何坚持传统的诉讼理论，如何处理二者间的关系。网络技术时代下，应当如何有效运用构罪理论、完善传统的证明方法方式以应对日益实质化的庭审？等等。基于回应这些问题的直接目的，笔者择取“互联网+”语境作为本文的研究场域，以“深圳快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利罪案”（以下简称“快播案”）庭审证明过程（指2016年1月的第一次庭审，④“快播案”简介：快播公司成立于2007年12月。2014年，公安部根据线索将快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利犯罪列为当年网络“扫黄”重点案件之一，先后将公司法定代表人王欣等人抓获归案，同年9月，海淀区公安分局向海淀区检察院移送审查起诉。公安机关通报称，2012年底以来，快播公司利用研发的快播软件，通过在全国多地建服务器、碎片化存储、远端维护管理、实现视频共享和绑定阅读等方式，在互联网上大量传播淫秽视频及侵权盗版作品，并通过收取会员费和广告费等牟利，非法获利数额巨大。2015年2月，海淀区检察院对本案提起公诉，2016年1月7日、8日，海淀区法院依法公开审理了本案。公诉机关指控称，快播公司自成立以来，基于流媒体播放技术，通过向互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序（简称QSI）和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。期间，被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举以牟利为目的，在明知上述QSI及播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下，仍予以放任，导致大量淫秽视频在互联网上传播。2013年11月18日，海淀区文化委员会从北京市某技术公司查获快播公司托管的服务器四台，公安机关从其中三台服务器里提取了29841个视频文件，经鉴定其中21251个为淫秽视频文件。2016年9月13日，一审法院判决认定快播公司及4名被告人构成传播淫秽物品牟利罪，判处4名被告人3年6个月到3年不等的有期徒刑。2016年12月15日，北京市第一中级人民法院二审维持原判。以区别于同年9月的第二次庭审）作为切入点，分析“互联网+”语境给刑事诉讼尤其是证明活动带来的影响和变化，探究回应新语境的有效路径。

二、从“快播案”庭审看互联网下的诉讼

刑事诉讼庭审的主要任务是证明案件事实，“案件事实作为诉讼客体，是证明的对象，在刑事诉讼中系被指控犯罪行为构成要件的事实”。①樊崇义：《刑事诉讼法学》，法律出版社2013年版，第243页。首先，从证明的事项上分析，证明可分为实体性证明和程序性证明。实体性证明是指围绕实体法上犯罪构成的证明，在此过程中体现证据的价值和功能，侧重于反映证据的证明力。刑法理论上，“犯罪=不法（=1.构成要件该当性+2.违法性）+3.罪责”，②林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第102页。构罪需满足犯罪阶层论的要求，据此，一个涉嫌传播淫秽物品牟利罪的行为，需通过从构成要件该当性（行为）到违法性再到有责性的三阶层的层层检验方能成立犯罪，这种检验的可视化过程体现为控方于庭审中运用证据对构罪进行证明。程序性证明主要包含两项子内容：一是对证据资格的证明，如取证主体是否有权、证据保存是否合法、是否对待证事实有实质性意义等；二是对诉讼程序性事项的证明，如诉讼起止时间、采取强制措施的情况等。在此分类的基础上，证明的过程是一个以实现证据的诉讼意义为手段的构建案件事实的过程。其次，从证明过程的参与主体上看，由于现代刑事司法对法官中立地位的应然要求，控辩双方构成证明过程中的平等对抗主体。作为控罪的发起者，根据《刑事诉讼法》第49条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”之规定，控方对证罪负有证明责任，并承受举证不能时的风险，辩方虽也通过举证增强其所主张的无罪、罪轻等意见的说服力，但行为的性质并非履行证明责任，“从整体上看，刑事诉讼中的证明责任是一个专属于控诉方的概念”。③同注①，第243页。故于证罪上，控方是攻方，辩方是守方，但这种角色可因庭审进程的不同阶段或不同的控辩策略而改变，如在法庭辩论环节，控方虽以发表公诉意见开启辩论，实践中却并不主张主动出击，而应守住举证环节所建立起的构罪证据体系，注意听取辩方的辩护意见，有针对性地进行反驳和说法释理，以此提高控罪的成功率。

因此，通过对庭审文字资料的整合，④一审法院通过网络直播了“快播案”庭审过程，形成了公开、较为全面的庭审文字资料，笔者对控辩双方证明情况和争议焦点的整理、分析均以此为基础。《快播涉嫌传播淫秽物品牟利罪庭审文字全版》，http://tech.sina. com.cn/i/2016-01-08/doc-ifxnkkux0980107.shtml，新浪网，2016年1月18日访问。还原庭审证明过程，有助于认识“快播案”控辩双方的争议焦点，并在此基础上归纳、理解网络技术背景下庭审证明的特殊性。按照公诉人当庭出示证据的先后顺序，可将控方的主要证明情况整理如表1所示。

从庭审过程来看，辩方在控方出示前4组和第6组证据时，并未提出较多的质证意见，庭审推进较快，耗时约2小时（2016年1月7日15:57-19:12，中间休庭近1小时），激烈的质证出现在第5组证据的出示过程中，并申请了鉴定人出庭作证，前后耗时约4小时（2016年1月7日19:12-20:47；2016年1月8日10:20-13:50，中间休庭约1小时）。辩方在举证环节并未提交新的影响构罪的实质性证据，其质证意见集中于对证据合法性的质疑上，可归纳如表2所示。

表1 控方庭审证明情况表

表2 辩方主要质证意见汇总表

经由表1、表2的梳理可以看出，尽管“快播案”的庭审过程看似复杂冗长，但辩方的主要辩护意见清晰、明确：主张案件所涉电子证据在收集、固定、保全、鉴定等方面均存在程序性缺陷，影响了其作为证罪关键证据的证据能力和证明力。电子证据的合法性问题是控辩双方在法庭调查阶段争议的焦点所在。电子证据和信息时代密不可分，其重要性在涉网络技术案件中表现得尤为明显，修改后的《刑事诉讼法》也确认了其作为独立证据种类的地位。需注意的是，作为本案关键证据之一的淫秽视频，兼具视听资料和电子证据的属性，前者是“可以重现案件原始声响、形象的录音录像资料和存储于科技设备用来证明案件情况的资料”，①樊崇义：《刑事诉讼法学》，法律出版社2013年版，第225页。后者是指“以电子形式存在的，可以用于证明案件事实的材料”。②同注①，第229页。在外延上，视听资料和电子数据存在交叉，可以说，证据法上对电子证据独立地位的认可，是由于信息技术的发展带来了存储设备和形态的多样性，使传统的视听资料已经无法涵盖新兴的电子证据。具体而言，一是电子证据存储设备的多样性，既有新型的智能手机、数码相机和传统的光盘、计算机、录音录像带等载体，也有虚拟的网络空间载体；二是电子证据存储形态的多样性，既有固定格式的音频、视频等既成形态，也有通过数字编码保存的静态的图、文和动态的视、听资料。

基于上述分析，可将互联网技术背景下诉讼的主要特征归结为以下三个方面：

第一，诉讼具有科技性。这一特征有两个直接表现：一是涉案人员知识化。有别于普通犯罪中行为人受教育程度相对较低的特点，一项专门针对互联网犯罪的实证研究发现，80%以上的行为人都受过高等教育。③参见文丰安：《当前大学生网络犯罪现象之理性审视》，《东北师范大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。二是涉案事实发生场域的虚拟性和发生时空的无界性。不同于有形化、可触摸的现实世界，网络环境下的人、财、物通过无形的光磁信号等路径发生交互关系，形成了“一种由屏幕与口令构成的新边界，将虚拟世界与原子构成的真实世界分离开来”。④[美]彼得·德恩里科：《法的门前》，邓子滨译，北京大学出版社2012年版，第395页。网络技术案件的出现与互联网科技的发展息息相关，科技性为其内在特征，也是下述其他特征存在的基础。

第二，网络电子证据的特殊性。一是证据形态的可转换性。传统的证据存在形态具有特定性、唯一性，如一把刀具、一份票据等，因此举证时以出示原件为原则，以出示复印件为例外，借以保障证据的真实性、可靠性。如美国《联邦证据规则》规定：“为证明文字、录音或照相的内容，要求提供该文书、录音或照相的原件，除非本证据规则或国会立法另有规定。”⑤《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1998年版，第153页。而网络电子证据的“原件”“以电磁或光信号等物理形式存在于各种存储介质上”，⑥樊崇义、李思远：《论我国刑事诉讼电子证据规则》，《证据科学》2015年第5期。“原件”本身不可视且读取形态多样，如“快播案”服务器上的源视频可以通过QVOD格式查看，也可转码成MP4格式。二是证据的可复原性。传统的证据一旦被破坏往往难以复原，网络电子证据则不同，理论上“数据只要在物理设备上存在过，那就有被恢复的可能性”。⑦李金月：《浅谈硬盘数据消失与恢复》，《电脑知识与技术》2015年第20期。这种特质源自证据的存储“源形态”为虚拟元素而非实体物件。以常见的误删文档恢复为例，文件被删除后，计算机系统内该文件数据和文件大小所在字节均未改变，通过找到文件开始簇，依照文件大小把其中的普通数据提取出来即可恢复被删文件。⑧同注⑦。在技术层面，即使存储介质如硬盘等被破坏，仍可通过修复硬盘、镜像文件或者开盘操作等方式进行复原。⑨同注⑥。电子证据的这种特殊性使其具有极强的稳定性与安全性，因此也被认为是“新一代的实话血清（效力最优的证据）”。①何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2013年版，第165页。

第三，诉讼的科技性和证据的特殊性决定了诉讼相对的复杂性。一是科技性带来了诉讼信息的广泛性、多元性。侦、控、辩、审等各方主体对案件情况的准确把握，不能仅限于认知传统的构罪、证明理论，也需知晓诸如“屏蔽系统”、“碎片化存储”、“缓存加速”等基本的技术术语，理解技术在涉罪行为中的作用原理。二是取证的特殊性。网络电子证据的特殊性决定了其封存、固定、提取等均有别于传统证据，对取证程序及侦查、检察人员的业务素质也提出了更高的要求。三是控辩对抗强度的增加。犯罪嫌疑人被告人）的知识化及其相比法律人在技术方面的专业优势增加了庭审对抗的变数和激烈化程度，选择发难技术性原理的入罪性和电子证据来源的合法性往往成为辩方寻求打破控方证据体系的主反驳点。

三、技术与证罪的三重悖论

（一）一重悖论：技术的中立性带来技术的自然免责

该主张认为，技术在用户使用过程中具有中立性，技术本身无法决定用户的使用方式和目的，因此不应受法律规制。在司法判例上，技术中立理论最早由1984年美国的知识产权判例“Universal City Studios v. Sony Corp. of American”一案所确认，只要对技术产品的利用为合理使用且具有“实质性非侵权用途”，技术方免于承担侵权责任。②参见王迁：《“索尼案”二十年祭——回顾、反思与启示》，《科技与法律》2004年第4期。1998年，美国《千禧年数字版权法案》（DMCA）第512条规定，网络服务提供方对用户利用其服务具体实施的行为和内容没有审查的义务，推定其对侵权行为的事实或情况不知情或没有意识，在接到权利人的通知后及时移除相关侵权链接或作品的，不承担责任。③参见张丽波：《避风港原则实用性研究及立法建议》，《图书情报知识》2013年第1期。以此设置了保护网络技术方的“通知+移除”规则即“避风港条款”。该规则在刑事构罪中的主要意义在于明确排除了网络技术方监控其服务是否被用于违法犯罪行为的义务，对那些客观上为犯罪活动提供信息网络技术支持（帮助）的行为提供了法律上的免责依据。④参见刘宪权：《论网络信息技术滥用行为的刑事责任》，《政法论坛》2015年第6期。刑法理论上，类似行为被称作“中性业务行为”，用以代称“自始至终基于实现法律所许可的且独立于犯罪或者犯罪人之外的业务活动目的而从事的业务行为或者交易行为。”⑤同注④。由于技术方与实行犯罪的第三方之间缺乏作为共犯核心要件的“共谋”，故其不属于刑法评价的范畴。一重悖论的实质在于通过主张技术免责来否定对技术行为证罪的必要性。

这一主张存在三方面的缺陷。首先，忽略了技术的革新性。互联网规制的传统理念认为，网络技术侵权行为“至多在间接侵权限度之内承担民事责任”，⑥张巍：《涉网络犯罪相关行为刑法规制研究》，法律出版社2015年版，第192页。然而“避风港条款”、“中性业务行为”等概念出现至今已近20年，在这段互联网技术发展的飞跃期内，新的技术原理早已取代了旧有的技术理论并表现出不同的技术化行为。以“快播案”为例，“QSI”（快播媒体服务器安装程序）工作原理为：视频发布者（第三方）下载安装QSI，通过QSI编辑视频、获取链接代码并将其发布到网站上，网民通过链接，可以并仅限于使用快播播放器观看视频。该技术系典型的P2P流媒体技术。①P2P全称“Peer-to-Peer”，是点对点传播的流媒体技术，其典型特征是把连续的音频、视频压缩后放到网络服务器上，用户可边下载边观看，而不必等待整个文件下载完成。流媒体技术的基础和最主要的组成部分在于流媒体服务器，主要功能是对流媒体内容进行采集、缓存、调度和传输播放，是运营商向用户提供视频服务的关键平台。参见百度百科.流媒体服务器，http://baike.baidu.com/link?url=-FfxhmUhlg2lLXvE9arny2VsUXacRfLx70LWxcx U5an5M9AQwG-wNN1Sh6nIcMiTDyI6Hd1omr6vpozEOWdUu_，2016年7月4日访问。快播公司在全国管理和维护有2000余台服务器，开发了视频自动存储技术，热门视频（如点击超过10次）会自动上传服务器以提供给更多人观看，并通过碎片化存储技术提升观看质量和规避信息合法性审查。利用此技术，尽管快播公司并非视频的制造源，却在客观上成为直接面向网民提供视频的“仓储源”、“供应源”。“作为一款可以播放各种视频信息的播放器软件，客观上为那些分享淫秽信息的用户提供了帮助和便利，这就是其涉嫌犯罪的事实基础。”②车浩：《谁应为互联网时代的中立行为买单》，《中国法律评论》2015年第1期。其次，忽略了技术的社会化。单纯的技术研发行为一般不属于法律的调整对象，但技术成果需向生产力转化，实现技术的社会化，才能带来社会技术化，加速技术创新和成果转化。因此，社会化的技术及其所影响的社会关系应然地归于法律评价的范畴。“技术无罪”辩护的背后是对“技术研发”与“技术运用”这对不同概念的偷换。再次，过度适用客观归责理论。“客观归责作为一种规范评价，它所要解决的是在具备事实因果关系的情况下，进一步从规范上考察，其结果是否可归责于行为主体。”③陈兴良：《从归因到归责：客观归责理论研究》，《法学研究》2006第2期。该理论由德国刑法学者Roxin奠基，认为将侵害行为归责给行为人须满足三项条件：一是行为制造了法所不容许的风险，二是不法风险在具体结果中实现，三是这个结果存在于构成要件效力范围之内。④参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第125页。传统上，因为技术无法决定运用领域和方式的合法性，故其本身不存在制造或增加风险的前提，因此客观归责成为阻却中立行为刑事责任的理论依据。但技术的革新性和社会化已经使技术行为的表征从“产品”演变为“具有可控性的直接的服务行为”，从而打破了其纯粹中立性的状态，使其失去了当然免责的前提并成为受法律规范直接评价的构成要件行为。实践中，可以综合“是否具有明显的法益侵害性、行为人主观上对犯罪是否有明确认识”等要素对技术行为是否构罪进行判断。⑤周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第235页。

（二）二重悖论：技术的科技属性带来证罪的天然屏障

相比第一重悖论中所主张的技术行为“不应证”的观点，第二重悖论的观点认为，法律与技术之间存在知识隔阂，证罪理论的社科性无法融合技术性犯罪的科技性，使得法律难以实施有效规制，进而产生“无法证”的司法困境。这种观念导致不少司法人员面对类似的新型案件时习惯性地存在畏难心理，先验地认为“不懂网络技术的法律人难以驾驭复杂的科技类案件”。对此，可以从两个角度回应这一悖论，走出认识上的误区。

第一，基于法律及其规范性评价属性面向上的可以证。法律作为“一种有意识和有目的的生成物”，①[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1997年版，第62页。面对互联网技术无节制的变异发展及司法实践中层出不穷的涉互联网案件，法律的自洽性及对权利保护、利益分配的可控性要求必然触发规范对技术行为的规制，以唤起业已乱象四起的互联网领域对法律精神应有的敬畏。从可操作性层面上讲，网络技术的科技性、复杂性并不排斥法律的专业性，两者共存的方式不是“ACB”的取代型模式，而是“A+B”的结合型模式（如图1所示）。以网络犯罪为例，法律规范不会将代码重组、播放器开发等科研行为列为规制对象，并通过保护技术成果及其知识产权以鼓励创新，只有那些借技术研发实行或帮助犯罪的行为才具备受评价的必要性，如利用碎片化存储技术规避网络信息审查以传播淫秽文件。规范评价的路径仍然为法律的专业化方式——审查涉罪技术行为是否符合三阶层构罪理论，且该方式并不因评价对象具有技术性特征而改变，即法律对技术的评价属性为以法律为基础的“法律+技术”性而非以技术为基础的“技术+法律”性。其实，这一评价属性非属“互联网+”时代所特有，而是网络科技尤为直观和显性的技术性特征使得“+技术”性被过分放大进而导致构罪的法律性被淡化并表现出主次颠倒的现象；网络科技仅为科学的分支领域之一，刑事法律所调整和规范的金融、证券、会计、医学、建筑等众多传统行业对知识需求的专业化程度并不亚于甚至高于互联网领域。可以说，关于技术构罪“无法证”认识的源头不在于技术或规范的事实问题，而是观念上对法律与技术共存方式的误解制造了证罪的思维屏障。

图1 法律与科技的结合型模式

第二，基于立法实践的实证法面向上的可以证。从发案情况来看，网络犯罪主要以利用网络侵财、危害社会管理秩序、危害信息安全为主。虽然理论上尚未就网络犯罪的概念形成统一的认识，但通过立法规制网络犯罪是世界各国的普遍做法。网络犯罪的法定化表明，“可以证”的程序法问题具备实体法上的构罪大前提。如美国1996年、1998年专门针对网络淫秽数据泛滥问题先后通过了《通讯端正法》（属于《电讯传播法案》的一部分）、《儿童在线保护法案》、《网络免税法案》等；德国1997年《为信息和电信服务确立基本规范的联邦法》是世界上第一部规范计算机网络服务和使用的单行法律；欧洲理事会于2001年通过了《网络犯罪公约》，成员国涵盖了欧盟及美、加、日、南非等国。②参见张巍：《涉网络犯罪相关行为刑法规制研究》，法律出版社2015年版，第45-51页；1983年TCP/IP协议的出现标志着真正意义上的互联网的诞生，参见互联网的起源，载http://news.xinhuanet.com/eworld/2010-05/ 27/c_12150220.htm，新华网，2016年7月6日访问。我国的互联网法律规制始于1996年《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，第一次出现了利用网络实施犯罪的提法；2000年，全国人大常委会通过《关于维护互联网安全的决定》，系我国第一个惩治网络犯罪的立法解释；2004年、2010年、2013年，“两高”先后就惩治利用网络传播淫秽电子信息等行为出台司法解释，①如《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）、（二），《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。将利用网络技术为犯罪提供帮助的行为纳入刑法评价，明确“网站建立者和管理者允许或放任他人在自己网站上发布、传播淫秽信息，就具备了传播淫秽物品的故意”；②车浩：《谁应为互联网时代的中立行为买单》，《中国法律评论》2015年第1期。2015年，《刑法修正案（九）》新增了“拒不履行信息网络安全义务罪”、“非法利用信息网络罪”、“帮助信息网络犯罪活动罪”等，③参见《刑法》第286条之一，第287条之一、之二。“从主客观相一致的角度建构信息网络技术支持、帮助这一中性业务行为的刑事责任体系。”④刘宪权：《论网络信息技术滥用行为的刑事责任》，《政法论坛》2015年第6期。

（三）三重悖论：传统的证罪理论无法满足网络技术案件的证明需要

第三重悖论的主张是于前述两种认识误区的进一步延伸。由于“互联网+”运用领域和受众的宽泛性，使得司法人员过分推崇“技术+”，导致在诉讼证明的过程中陷入为了说明技术而证明而非为了证罪而证明的本末倒置的现象，失去了同样专业化的法律证罪理论阵地，进而产生“不知证”的困惑。事实上，实体法评价技术行为时“+技术”性的特点已经表明并决定了涉互联网刑事案件的证罪理论同样应当遵循“+互联网”的诉讼属性。侦查取证、证据审查和庭审举证、质证、认证的诉讼证明过程的目的不在于阐释技术原理，而在于依照构罪的标准去实现证明罪或非罪的诉讼目的，如此，诉讼才能具有其应有的法律意义。从实证的角度来看，以“快播案”为例，尽管控方的庭审表现受多方诟病，⑤媒体形容控方在庭审中“显得有些难堪”、“应对稍显不足”，参见：《理性看待快播案庭审的“场面”》，http:/ /news.sina.com.cn/o/2016-01-11/doc-ifxnkkuv4322194.shtml，新浪网，2016年1月18日访问；《快播案庭审能否厘清事实真相》，http://tech.sina.com.cn/i/2016-01-12/doc-ifxnkvtn9810591.shtml，新浪网，2016年1月18日访问。但批评重点主要在于发言和辩论技巧上，如讯问和辩论缺乏针对性、反驳缺乏系统性、观点显得零散化等，而非认为控方的证据体系存在问题。前文表1的分析已经表明，控方在法庭调查环节所展示的证据，能够为庭审勾勒出一条清晰的证明被告人传播淫秽物品牟利罪成立的证罪主线——“明知网络用户利用其技术产品传播淫秽视频→基于公司盈利的目的→对传播淫秽物品的行为持放任态度”，所以说，沿循传统的构罪理论，控方完全可以有效完成网络犯罪的证明任务。

（四）一个简要的小结：三重悖论质疑的实质

在程序法意义上，对三重悖论的质疑有两个层面的意义：一是明确了庭审证明的实质是证“罪”而非证“技”，技术性因素在诉讼中的作用受诉讼证明理论的框架性约束，系庭审证明的影响性因素而非决定性因素，因此，“互联网+”语境下的诉讼应当秉持“法律+互联网”的专业性质。二是质疑过程的逻辑脉络，是在批判“不应证”、“无法证”、“不知证”观点的同时，对互联网犯罪“应当证”、“可以证”、“证什么”的具体问题进行了回应。可见，对三重悖论的三重质疑的中心均指向证明问题，其实质是诉讼证明的回归（如图2所示）。因此，在进一步论述网络时代诉讼特点和三重悖论质疑带给现代刑事诉讼的启示以及如何坚持诉讼的“+互联网”性之前，有必要对庭审证明的相关理论作一回顾。

图2 三重悖论与证明的关系图

四、证据裁判主义、法律事实与证明过程

以审判为中心的实质是以庭审为中心，在案件审理的过程中实现“事实证据调查、定罪量刑辩论、裁判结果形成”三个方面的“在法庭”。①蔡福华、严义挺：《走出中心之惑：理性对待以审判为中心》，《东南法学·2015年辑秋季卷》，东南大学出版社2015年版，第180页。调查、辩论、定罪主要均围绕证据展开，所以，庭审的中心是证明，证据则是中心的中心。证据制度作为证明制度的基础，其发展经历了从中世纪的神示证据制度到近现代的法定证据制度的转变，证明方式也由神明裁判转为依证据裁判。依据证据认定事实的原则，称为证据裁判主义，其下有两种含义：一是以强调证据运用来否定通过神的意志发现事实真相的方法，二是在规范性意义上提出了“事实”、“证据”等概念，否定了纠问主义中只强调发现真实事实、忽视证据能力（成为证据的资格）的观念。②参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第267页。在此概念项下，证据裁判主义主导下的诉讼证明包含三个具有普适性意义的内容，无论是传统案件还是涉网络、医学等具有技术关联性的案件，纳入诉讼范畴的任何类型的案件都应遵循该基础理论。首先，基于证据的存在与否，证明可分为积极的证明和消极的证明。前者为通过构建证明体系的控罪定罪等诉讼公权力行为（自诉案件为例外情况）；后者系因缺乏证据而作出的否定事实成立的过程，既有公权力行为，也包含辩护行为，主要为以主张证据缺陷或证据体系不成立为由的无罪或罪轻抗辩。其次，基于证据能力的存在与否，证明的过程包含了合法证据采纳过程和非法证据排除过程。再次，证据裁判主义立场下对诉讼事实的认识存在客观事实与法律事实的区分问题，前者是作为诉讼存在前提的业已发生、客观存在的事实，后者为经由证据证明后重塑的事实，理论上，“构成犯罪核心内容的事实应当是经过对具有证据能力的证据的调查之后认定的事实。”③同注②，第268页。

对案件事实的认知与司法证明的过程一样，很大程度上属于主观层面的诉讼活动，认知主体的立场、阅历、品格、专业素养等众多因素均会影响事实的还原状况。如“快播案”侦查终结时，公安部门发布消息称“依法查扣了服务器等涉案工具”、“犯罪嫌疑人对犯罪事实供认不讳”；媒体报道称被告人在接受采访时“几度哽咽认错”；“快播”软件于案发前是“网民心知肚明的寻找‘涉黄’视频的捷径”。①《快播涉嫌传播淫秽视频牟利案被依法移送审查起诉》，http://news.xinhuanet.com/2014-09/24/ c_1112612213.htm，新华网，2016年7月7日访问；《快播案移送审查起诉 CEO王欣哽咽认错》，http：//news. xinhuanet.com/info/2014-09/25/c_133670496.htm，新华网，2016年6月2日访问；《“快播案”罪与非罪还得回到证据之辩》，http://tech.sina.com.cn/i/2016-01-11/doc-ifxnkvtn9782715.shtml，新华网，2016年1月18日访问。以上非经诉讼化过程所形成的庭外事实，其内容多具有片段化、单方化和不利于被告人的特点，庭审所展示的案件情况显然推翻了“供认不讳”、“哽咽认错”等情节，查扣涉案工具的“依法”性也受到质疑。因此，法律事实的存在突出了通过证明途径认识案件事实的重要性，并至少包含两方面的积极意义：一是恪守了任何公民得不自证己罪的刑事诉讼公理性认识，②这一观念为世界各主要国家所认可，如美国联邦宪法增修条文第5条规定：“任何人于任何刑事案件中不得被强迫成为对自己不利的证人。”联合国《公民及政治权利国际公约》第14条“三、（庚）”项明确：凡受刑事控告者“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。我国新修后的《刑事诉讼法》亦增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。以此防止刑讯逼供，保护无辜被告人，维护公民权利与强大的公权力之间的相对平衡状态。二是赋予了探究事实的过程，一种看得见的实现司法正义的程序性仪式。通过“固定的”程序性仪式探究法律事实，可以有效约束在认知“不可回溯的”客观事实过程中“多变的”个体判断。当然，客观事实与法律事实的区分并不表明二者之间存在排斥性。客观事实相对于诉讼进程的“过去式”形态的存在是法律事实具有现实意义的前提，法律事实将抽象的客观事实具体化、实在化，因此，法律事实不能割裂与客观事实间的内在联系，过于侧重抽象的客观事实容易导致程序性正义的缺失，而“如果没有与真实相一致的司法事实认定，公民就会对司法程序的公正性和可靠的司法裁判以及有效的纠纷解决机制丧失信心”。③陈卫东：《刑事诉讼基础理论十四讲》，中国法制出版社2011年版，第381页。

基于上述理论，在网络犯罪案件中，运用证据准确分析行为人的主观状态和其所利用的技术手段的作用方式，向裁判方展示被告人的行为过程及其违法性，既是控方的法定义务，也是成功构造用于实现定罪量刑的法律事实的内在需要。该证明过程的基本结构体现在证明的路径选择上，不同于沿循构罪理论于实体法角度对三重悖论“证什么”的回应，证明路径是在程序法意义上关于“怎么证”的进一步阐释，对此可通过“快播案”的实例进行说明。在排除了“不应证”和“无法证”的误区之后，被告人的行为是否构罪，关键在于其主观上是否对传播淫秽物品具有故意，无论是“明知+逃避监管+传播”的直接故意抑或“明知+放任传播”的间接故意。理论上，证据存在直接证据和间接证据的区别，前者为直接证明主要事实的证据，后者为证明主要事实的间接事实的证据。④参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第268页。依此划分，可将证明路径概述为（基本结构如图3所示）：由以被告人供述和证人证言为主的直接证据对主观故意的证明，和以行政处罚记录、搁置网络信息监管平台、通过碎片化等技术手段逃避监管等间接证据形成对主观故意的证明。在此路径之下有两个问题需要予以说明。

图3 证明路径图

第一，间接证据的运用属于反证。这里的反证是指证明方法中推定意义上的反证，旨在通过行为分析对行为人的主观故意进行反向推导，而非证据学理分类中与本证相对应的反证。从行为人主体自身来看，反证成立的原理在于人的行为形成于主观见之客观的过程中，因此可以由客观反推主观。就主体外他者的视界而言，认知哲学中主体间性理论的研究认为，“人类的认知和行为会遵循普遍性的规范和秩序，自我与他者之间行为的相关性和关联性让不同的主体产生可相互检验性，”①林劲松：《证据真实性的回归——兼论证据的解释方法》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2014年第5期。此亦说明，作为“他者”的司法官依靠反证判断作为“自我”的行为人的主观故意具有可行性和可靠性。

第二，直接证据与间接证据之间以及各自所含具体证据之间在证明的过程中存在印证关系，这种关系将全案证据、证明与证明目标等要素连结为一整体。印证问题的核心是对证明标准的认识问题。证明标准存在多种定义，其实质是证明所应达到的程度。②参见刘金友：《证明标准研究》，中国政法大学出版社2009年版，第6页。诉讼中，司法官负有判断证明程度的职责，如法国《刑事诉讼法典》第353条规定，法官根据有罪证据和辩护理由，形成印象，作出判断；日本《刑事诉讼法》第318条规定，证据的证明力，由法官自由判断；③同注②，第104-105页。我国现行《刑事诉讼法》第53条也规定，认定证据确实、充分，应能排除合理怀疑。印证的功能在于帮助司法官对证明的程度作出判断。理论上，印证由于被认为存在“证明方式单一、加重口供中心主义”等不足而受到批评，④参见谢小剑：《我国刑事诉讼相互印证的证明模式》，《现代法学》2004年第6期；李勇：《坚守印证证明模式》，检察日报》2015年7月9日。此类观点将印证与自由心证等证明模式置于同一层面进行评判，值得商榷。首先，印证可以作为自由心证的方式之一而存在，不论持理性主义或是经验主义的认识论，自由心证的过程依赖于主体对外在元素的吸收、加工，形成对证据的体系化认识以排除合理怀疑进而达到作出裁判所需的内心确信。工具论下的印证强调避免盲目地依凭单一证据定罪，注重证明的体系性建构和对证据之间关系的演绎推理，以服务于自由心证的过程和形成判断的司法目的。其次，印证能够确认或提高印证对象特别是被告人供述等言词证据的证明价值，不应据此将印证与“强化口供中心主义”划等号。从证据运用上讲，经合法性确认的被告人供述具有较高的证明价值，即使在遵循当事人主义传统的美国，其联邦最高法院Harlan法官也曾指出：出于自由意思的自白，是法律上最有效的证明，也是最强有力的证据。①王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第247页。从作为证据合法性等性质的检验方式看，印证与当庭陈述等制度设计一样，并非且不应被视为完美无缺的证明方式，即使被称为“人们为探明事实所发明的最伟大的发动机”的交叉询问制度，也被评价为“在制造假象方面，也几乎是威力相当的”。②[美]米尔建·R·达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，何家弘审校，中国政法大学出版社2003年版，第109页。再次，从认证的功能上看，证据尤其是言词证据的准确判断依赖于体系化的证据基础，印证对证据多样性需求的特点对取证的系统性具有促进作用。最后，作为一种判断方式，印证并不当然地被采用于自由心证的过程，也不应当然地被排除于该过程。能够印证的证据更不当然地获得证明力或成为定案依据，而同样需要司法官综合全案予以判断，如常见的行贿案件中被告人供述与证人证言之间一对一的印证关系，需要其他证据方能排除合理怀疑。主张存在印证关系即可免除司法官判断的观点，一方面夸大了印证的作用，另一方面也粗放地将刑事诉讼视为“做饭、端饭、吃饭”的司法作业过程。

由此可见，网络犯罪的证明过程及其证明路径并未脱离、也不能脱离传统的证明理论，这也印证了语境论视野下新语境对传统知识结构并不具有当然的颠覆性作用的观点。同时，互联网时代带给诉讼的影响又是显见的，在坚守传统理论的前提下，有必要从更为微观、更具操作性的角度去探究坚持诉讼“+互联网”性时应予特别关注的要素，以更好地适应新语境的需要。

五、启示：适应“+互联网”性的三条路径

（一）注重程序法与实体法的结合

在此背景下，似无于此专段论述的必要，而之所以再提程序法与实体法的结合问题，主要基于以下两方面的考虑。

第一，关于证罪悖论的质疑和技术性案件的证明思路之中，均呈现出实体法与程序法交叉运用的特点，反映出二者在实现诉讼目的的过程中具有一体化特征。面对客观存在的“技术”，司法官（法律人）要在诉讼的程序性过程中关注与实体法密不可分的诉讼的目的问题，才能不被其“科学”的外衣所迷惑。理论上，程序法有两项直接功能：一是实体内容的实现，二是通过程序的正当化。①参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第8-9页。现代司法理念主张正当程序相比实体正义的实现具有优先性，实务界对此存在误读，将这种逻辑上的先后次序理解成正当程序对实体正义具有“理所当然的”而非“迫不得已的”排斥性。事实上，旨在“查明事实真相”的实体真实主义与正当程序优先说的区别只在于是否严格地理解正当程序，而实体真实主义本身并没有什么差异。②参见[日]田口守一：《刑事诉讼的目的》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2011年版，第47页。我国《刑事诉讼法》第1条明确规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”日本《刑事诉讼法》第1条也持类似观点：“本法对于刑事案件，以维护公共福祉和贯彻保障个人的基本人权，查明案件事实真相，正确而迅速地适用刑罚法令为目的。”③同注②，第45页。如果抛开诉讼的实体正义目标，一方面会导致证罪失去了构罪理论这一内核，另一方面，程序过程相比实体法适用更为突出的“司法技术性”特征如辩论、交叉询问、非法证据排除等），容易将诉讼的焦点引向“花俏的”、“更具观赏性的”对抗过程，而导致诉讼失去了证“罪”的主线，进而使诉讼的过程异化为在技术框架内评价法律，而不是在法律框架内审视技术，这一点在以“快播案”为代表的网络犯罪案件庭审中表现的尤为明显。

第二，关于证据关联性的判断，特别是网络犯罪证据关联性的展开需要结合案件在实体法上所涵盖的行为、特殊要素等进行分析，以此来判断证据是否与待证事实具有一定的联系，进而引申出适应诉讼“+互联网”性的第二条路径。

（二）加强对网络犯罪证据关联性的判断

证据的关联性是指“证据必须同案件事实存在某种联系，并因此对证明案情事实具有实际意义。”④樊崇义：《刑事诉讼法学》，法律出版社2013年版，第170页。美国《联邦证据规则》第402条将此表述为：“相关证据一般可以采纳，无相关证据不能采纳。”⑤《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1998年版，第121页。网络犯罪的虚拟性、跨地域性等特殊因素，使证据的关联性问题呈现出复杂的多重性，如“快播案”中，碎片化技术与被告人主观故意形态之间的关联性，流媒体技术与被告人实施传播淫秽视频之间的关联性，快播公司盈利模式与被告人牟利意图之间的关联性等。理论上认为，证据关联性侧重于两方面问题：一是证据相对于证明对象是否具有实质性，是否指向案件的待证事实；二是证据对于证明对象是否具有证明性，是否能够使实质性问题更为真实或不真实。⑥参见张建伟：《司法竞技主义》，北京大学出版社2005年版，第278页。基于此，准确判断网络犯罪证据的关联性可以从以下两个要素着手。

第一，对实质性要素的考量。该要素是案件中需要运用证据加以证明和证据所能证成的体现犯罪特点的要素，在网络犯罪案件中具体表现为证据对以下三个要素的证成上。一是网络技术要素，即相关证据应当能够反映指控的犯罪事实所运用的网络技术。网络犯罪案件中，相关的技术及其运用决定了被告人的基本行为方式，证成技术要素既回应了案件争点，也是构建法律事实的前提。根据《刑法修正案（九）》规范的立法语言表述，网络技术要素包括“互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道”等内容，①参见《刑法》第287条之二。当然，网络技术日新月异，适用法律的过程应当允许在罪刑法定原则精神的框架内对网络技术的范围作适当的扩大解释，②关于罪刑法定原则与扩大解释之间的关系，可参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第118-129页。如“快播案”中的流媒体播放技术，很难说可以完全归属于法条所列的具体技术。从案件情况来看，该技术并没有超出刑法用语所涵盖的呈动态发展的网络技术的范围，侵害了刑法所保护的法益并应受刑法评价，对该行为的规制符合立法精神。二是数据传输要素。严格来讲，数据传输属于网络技术要素范畴，但由于数据是网络信息流的基本载体，传输的过程可以反映案件当事人之间的信息交换情况、财物流转情况、信息影响力情况（特别是在网络诽谤行为中）等，因此，证据能否反映网络犯罪中的数据传输要素，直接影响到对案件犯罪数额、危害程度等的评价。三是网络平台要素。该要素一般存在于如“快播案”等有较大影响力的网络犯罪中，换句话说，网络平台是决定网络犯罪影响力的重要因素之一。不同于常规犯罪工具作用机理的单一性、有限性，网络平台是行为人用于实施网络犯罪的集软件、程序、数据开发与运用等于一体的集成式的工具，可以搭建用于实施传播淫秽物品、非法集资、金融诈骗等犯罪的平台，具有更大的危害性。证据对网络平台要素的证成不仅可以充分展示网络犯罪的特殊性，也将证明直接指向了犯罪行为的核心部分。

第二，对证明性要素的考量。应该说，网络犯罪案件实质性要素是待证事实的构成基础，把握住该要素，一般即可清晰地完成网络犯罪案件的证明。证明性要素通过证明网络犯罪中在该基础上所表现出的主要行为，以及行为间是否存在清晰的逻辑关系，进而反映待证事实的真实与否，是对实质性要素证明的补充。此过程可以解构为以下两部分：一是证明存在网络行为。网络行为的实质是虚拟空间内点、线、面（平台）之间相对零散的数据传输行为在网络技术的作用下所形成的系统的网络行为，比如编写程序、设立网络站点等。二是证明存在社会化行为。行为人是否将网络行为运用于产生社会危害性的犯罪行为中，如将程序用于破坏计算机系统、通过站点建立淫秽视频链接等。网络行为与社会化行为进行整合的结果即形成了网络犯罪案件中行为人所实施的犯罪行为。需注意的是，网络行为不等于单纯的技术性行为，其可以直接产生具有社会危害性的行为，如在网上散布虚假恐怖信息的行为等。

（三）规范电子数据证据的收集程序

针对“快播案”庭审过程的分析充分说明了电子证据在网络犯罪中的重要性。从概念上看，电子证据包含了通过信号的离散状态的各种可能组合所赋予各种数值或其他信息的方法，来承载信息内容的数字式证据和通过信息中的某些特征的具体数值或量来记载信息内容的模拟式电子证据。③参见何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2013年版，第162页。从外延上讲，电子证据涵盖了通过计算机技术、互联网技术、手机技术和其他信息技术所带来的证据。④参见何家弘：《刑事诉讼中科学证据的审查规则与采信标准》，中国人民公安大学出版社2014年版，第158页。因此，规范电子证据，首先应明确电子证据是网络证据、计算机证据等的上位概念，不能将它们划为等号。在规范层面上，电子证据问题涉及抽象的取证规则和具体的运用规则。鉴于本文基于案例而展开的分析思路和篇幅所限，这里主要讨论“快播案”中广受质疑的电子证据收集程序。

一是电子证据的查封。由于电子证据均以虚拟数据记载于特定的介质之上，因此，查封需遵循“介质优先原则”。①樊崇义、李思远：《论我国刑事诉讼电子证据规则》，《证据科学》2015年第5期。一方面，从执法部门的角度，查封应当以获取原始存储介质为原则，只有在出现原始存储介质不便封存的、原始存储介质位于境外等特殊情况时，才可直接提取电子数据。②参见《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（2014年7月），第14、15条。另一方面，从证据审查和辩护的角度，对原始介质的查封过程应当制作相应的查封笔录，形成反映查封过程符合程序性和查封介质的“原始”性的相关证据。二是电子证据的提取。不同于其他种类的证据，电子证据所表达的信息以虚拟状态存在，需经转化方可读取，在此转化过程中需保存好原始存储介质。对此主要有两方面的考虑：一方面是因为原始介质的独一无二性；另一方面，虽然司法解释规定侦查机关应当对数据的破解过程和方法作出说明，③同注②，第16条。但这一说明本身夹杂了人工智识加工的结果，难免存在缺陷并导致第三方对电子证据信息内容的质疑，此时，保存完好的原始存储介质的重要性不言而喻。因此，科技证据立法上普遍要求收集电子证据时应同步做好证据的复制，如日本《刑事诉讼法》规定：“应查封的记录媒体中所记录的电磁记录，复制、印刷或者转存到其他记录媒体上后，可以查封该记录媒体。”④[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010年版，第89页。我国司法解释也规定：收集、提取的原始存储介质或者电子证据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的复印件一并移送。”⑤同注②，第17条。其目的也在于保存好能够反映电子证据原貌、准确记载证据内容的原始信息源。

六、结 语

相比于其他类型的犯罪，网络犯罪最显著的特点在于互联网科技因素的融入，这一特点贯穿于犯罪行为和诉讼证据之中，进而对构罪判断和诉讼证明产生了尽管不是颠覆性但却显著的影响。人类认知科学证据的过程，经历了从早期适用“普遍接受法则”到后来改采“可信性法则”的过程，⑥参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第673页。最终将对科学证据的判断纳入法律科学的评价体系中。该过程表明，在技术性案件的办理过程中，司法人员既不能把认证、定罪的职权拱手让出，也不能固步自封地坚守法律阵地，而应在“互联网+”的刑事司法新语境中坚持诉讼“法律+互联网”而非“互联网+法律”的本质，并在积极回应新语境带来的新问题的过程中促进法律与科技的良好结合。

（责任编辑：丁亚秋）

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1674-9502(2017)03-097-16

程序法的关系问题是法学研究的传统对象，根据对中国知网（CNKI）学术期刊

总库相关文献的计量分析，可以得出以下判断：第一，对该问题的研究时间跨度较长，检索到的文献最早始于1957年，且从1980年至今，连续37年每年都有这一领域的学术产出。第二，学术产出量大，该项下一共检索到2392篇相关文献，这尚未包括辑刊、报纸、博硕论文等其它数据库以及以“关键词”等其它检索要素所能查阅到的相关文献。第三，密集的学术产出主要出现于2000年之后，尤其是2006至2015这10年之间的总产出达到1421篇，约占文献产出总数的60%，年均产出超过140篇/年，而这一数值在2000年之前普遍少于50篇/年甚至更低，反映出该问题在近年来的法学研究中受到持续性关注。