论利用未公开信息交易罪的立法完善

张绍谦 颜 毅

论利用未公开信息交易罪的立法完善

张绍谦 颜 毅

在我国证券、期货市场的实践中，利用未公开信息交易十分常见。虽然《刑法修正案（七）》增设了利用未公开信息交易罪，然而从司法实践看，这一立法还存在一些问题及争议，有待进一步完善。主要从利用未公开信息交易罪的犯罪主体、规制领域、情节标准、法定刑4个方面进行探讨，提出了一些完善建议。

利用未公开信息交易罪；主体要件；定罪标准；法定刑

作者：张绍谦，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师，上海交通大学金融检察法治创新研究基地负责人；颜毅，上海交通大学刑法学专业博士研究生。

为了更好地保护证券、期货交易秩序，保护广大投资者的合法利益，《中华人民共和国刑法修正案（七）》中增设了利用未公开信息交易罪这一新的罪名，具体要求补充规定在《中华人民共和国刑法》第180条第4款中。从这几年施行情况看，该立法仍然存在一些需要继续完善之处。本文就此提出以下几点不成熟的意见和建议，以和同仁共同研究探讨。

一、利用未公开信息交易罪主体要件的适度扩张

根据《刑法》第180条第4款的规定，本罪主体限定为“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”，这意味着只有“金融机构”的从业人员才能构成本罪，“非金融机构”的从业人员不是利用未公开信息交易罪的犯罪主体。然而现实生活中非金融机构从业人员利用职务便利获悉内幕以外的未公开信息进行相关交易并非不可能。例如，从事证券法律业务、证券审计业务的律师、会计师等人员，完全可能在其从事相关金融证券服务业务过程中获知内幕以外的其他未公开信息，诸如证券公司集合资产管理计划、证券投资基金募集、证券投资基金审计报告等信息，他们也完全可能会利用此类信息进行证券交易，损害其他投资人的利益，其行为的危害性质和危害程度，与那些金融机构从业人员利用未公开信息交易的行为并无本质区别，理应纳入刑法规制的范围。因此，利用未公开信息交易罪主体范围的设置不宜局限于金融机构的从业人员，可以考虑根据金融行业中各类相关机构以及从业人员的业务性质、可能与未公开信息的接触程度，以及能否利用职务、业务便利接触未公开信息来确定。凡是因业务需要、职务利用能够接触证券期货业务的相关未公开信息，并利用这些信息进行相关交易的人员，都可以构成利用未公开信息交易罪。

此外，我国《刑法》第180条第1款规定内幕交易、泄露内幕信息罪的主体为“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。根据此规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体不仅包含通过正常渠道获取相关信息的人员，还包括通过非法渠道获得内幕信息的一切人员。后者指除通过正常渠道获取内幕信息的那些人员以外，可以凭借与发行人或上述内幕人员的特殊关系而非法获得内幕信息，或者利用非法手段，例如黑客侵入、盗窃偷听等，取得内幕信息的人员。

相比较之下，《刑法修正案（七）》对利用未公开信息交易罪只将通过正常渠道获取未公开信息的人员规定为犯罪主体，没有将非法获取未公开信息的人员纳入其中。有学者认为这样立法的主要原因是，立法者认为未公开信息对证券、期货市场比内幕信息的影响小，刑法没有必要像保护内幕信息那样给予同样的保护。①参见浙江省丽水市人民检察院课题组：《利用未公开信息交易罪疑难问题探析》，《河北法学》2011年第5期。笔者认为这种见解值得商榷。一般来说，证券的价格首先是由公司的经营状况和经营业绩等自身因素所决定。不过在当前信息化时代，证券价格的变动除了内在价值外，在很大程度上还会受到诸多外在因素的影响，例如国内外经济形势、国家相关产业政策、投资者的心理预期等方面。此外，受价值规律的指导，证券的市场价格还会与市场的供求关系存在密切联系，当市场某个时期大量资金集中投资于某一证券，致该证券供求关系紧张时，就会导致该证券价格上涨；反之将资金集中从某一证券退出时，又会导致该证券价格下跌。而这种能将影响证券价格的资金集中进出的信息，这属于能够决定证券价格、影响证券交易的未公开信息。本罪中未公开信息范围广泛，既涵盖了金融机构的投资经营信息，也包括了国家调控政策等方面的信息，这些未公开信息对证券、期货价格的影响，特别是某一特定时期对于某一特定证券价格的影响，绝不亚于内幕信息的影响力，因此不应该将未公开信息划入到比内幕信息低一层次的位置进行保护，我国刑事立法对利用未公开信息交易罪的法定刑规定的是援引内幕交易罪的法定刑，这也说明两罪的危害程度并没有区别。有的学者认为对于非法获取未公开信息的人员不必动用未公开信息交易罪对其定罪处罚，直接按照其他罪名（如侵犯商业秘密罪）将其定罪即可，实际上也是认为“未公开信息影响力比内幕信息小”，因而理由并不充分。何况并非所有这些非法获取行为都能够符合侵犯商业秘密罪的要件，特别是此类案件的危害后果是很难确定的，而侵犯商业秘密罪是结果犯，要求必须给权利人带来重大损失才能构成犯罪，因此，如果将非法获取他人未公开信息的行为定性为侵犯商业秘密，势必导致刑法事实上无法介入规制，因而使此类危害严重的行为得不到有效的刑事制裁和预防。而且，即使个别行为构成了侵犯商业秘密罪，由于刑法对于侵犯商业秘密罪的处罚明显低于利用未公开信息交易罪，而非法获取未公开信息进行交易的行为危害性通常会很大，至少不会比非法获取内幕信息从事交易行为的危害性小，对之仅以侵犯商业秘密罪处罚，无法做到罪责刑相适应。因此笔者认为，刑法应当参考对内幕交易罪、泄露内幕信息罪主体的规定，来设定利用未公开信息交易罪的犯罪主体，将非法获得未公开信息的人员也纳入到本罪的主体范围，把未公开信息放置于与内幕信息同等重要的地位进行保护。

二、利用未公开信息交易罪规制领域的适度延伸

以商品、证券、期货等为基础资产的衍生品交易已经成为金融市场非常重要的组成部分。根据中期协统计数据，我国期货市场成交额从1993年的5521.99亿元增长到2015年的554.23万亿元，增长了1003.67倍，期货成交量从1993的890.69万手增长到2015年的35.78亿手，增长了401.71倍。同时，我国金融衍生品市场的国际影响力显著增强，逐渐成长为全球最大的商品期货交易市场和第一大农产品期货交易市场，并在螺纹钢、白银、铜、黄金、动力煤、股指期货以及众多农产品等品种上保持较高的国际影响力。

图1 1993年至2015年期货市场成交情况①数据来源：据中国期货业协会网统计分析数据汇总。

除了以常见的商品期货为代表的金融衍生品品种不断丰富外，“邮币卡电子盘交易”这一新型的金融衍生品也被人所熟知。邮币卡是对邮票、纪念币、电话卡的合称，通常被邮币卡爱好者作为收藏品或者储值资产。邮币卡电子盘采取实物挂牌、实物提取的方式，将原本分散在现货市场的邮票钱币等收藏品集中分类、托管上市、定价发行。据统计，目前全国共有85家邮币卡交易平台（主要是各大文交所），邮币卡品种一共3841件，其中包括获得地方政府批准设立的文化产权交易所和大宗商品交易平台。相对于其他金融投资行业的不景气，邮币卡电子盘在过去一年中的成绩引人注目，根据全国27家典型邮币卡电子交易平台数据统计，2015年全年累计成交额1.4万亿元，其中，成交金额超过100亿元的电子交易平台就有14家。而今年一季度邮币卡电子盘成交额就超过5.6千亿，全年有望赶超2015年成交额。②《邮币卡电子盘2015年全年累计成交额1.4万亿元》，http://www.xianhuozhijia.com/20160414/72672. html，现货之家网，2016年11月访问。但是，对于快速发展的邮币卡交易市场来说，现在可谓是乱象丛生。此前就有媒体报道，电子交易平台先天不足，对庄家操纵价格的行为是不能管更不愿管。对于目前文交所这种公司制模式下还没有成熟的市场来说，特别容易出现操纵邮币卡电子交易的情况，庄家为了获利，大肆炒作，拉高价格，成功诱多后出货，中小投资者成为“接盘侠”。更有甚者，文交所可能“监守自盗”，甚至与庄家合谋，那么邮币卡交易市场便成为了“出老千”的“赌场”。曾经火爆一时的邮币卡交易，随着2016年8月15日天津文化产权交易所邮币卡交易中心的临时停盘整顿，背后的风险开始露出狰狞一角。这是2015年底邮币卡虚拟电子交易风险暴露以来，由政府批准的文化产权交易所首次宣布暂停邮币卡交易。根据《21世纪经济报道》记者的消息，本次天交所暂停邮币卡交易，有可能就是借贷交易模式涉嫌违规，从事非法证券活动。

“中港事件”是近期邮币卡电子盘行业最火爆的话题。沈阳中港大宗商品交易市场以下简称中港）于2014年1月成立，2015年6月开业运营。中港推出“零跌政策”，“零跌”就是指下跌的幅度为零，这就意味着，市场公告出台的享有零跌政策的交易物在达到目标价格前，只涨不跌。心动的投资者纷纷重金投入中港，然而买进后，商品价格还没达到目标价格就不再上涨了。2015年9月16号，中港市场的网络交易突然出现了异常波动乃至横盘（即没有交易）。这意味着，所有参与交易的人，从市场里一分钱都拿不回来。①《中港事件波及甚广，第三方受牵连》，http://bbs.tianya.cn/post-free-5338482-1.shtml，全球华人网，2016年11月访问。据事后调查，中港事件涉案金额高达58亿元，涉及投资者数以万计。目前，此案正在进一步调查处理中。据知情者透露，中港事件中所涉及的违法活动主要包括以下几个方面：1.违法违规开展大宗商品交易活动。2.涉嫌违法凭空发行新票。3.涉嫌违规自己做庄。4.虚假发布公告。5.违背市场交易规律，随意设置涨跌幅。②《传沈阳中港涉及金融诈骗 邮币卡市场监管匮乏》，http://www.huobaole.com/a/zimeiti/yejie/2015/ 1118/1203.html，火爆资讯网，2016年11月访问。邮币卡电子盘作为新兴产业，极大地推动了社会资本的良性运作，随着近年来近乎疯狂的扩张，其缺乏监管和法律制约的问题也日益突出。

不仅是邮币卡交易，在大宗交易行业，目前正上演着另一场火爆的大戏，那就是“微交易”。作为一种金融投资方式，微交易是新生事物。微交易就是二元期权，是固定收益期权的一种，预测标的资产未来行情的走向，只需看涨或看跌的方向，无需考虑涨跌的幅度，在规定的时间内（1分钟、5分钟、15分钟等），根据收盘价格高于或低于入场价格的结果来决定是否获得收益。

除了邮币卡交易，微交易，云交易等新型的金融衍生品也进入了投资者的视野。面对当今层出不穷的金融衍生品的现状，我国缺乏有效的监管和法律的制约。从我国金融犯罪立法现状来看，市场操纵、内幕交易、利用未公开信息交易等资本市场方面的相关犯罪长期被限定于证券、期货领域，而涉及金融衍生品非法交易领域的严重违法行为则不受刑法调整。但是我们认为，利用未公开信息交易罪的规制领域理应包括金融衍生品交易，原因主要有以下三点：

1.邮币卡等新型金融衍生品的交易行为与证券、期货交易的行为模式本质并无二致详见表1），在证券、期货交易过程中发生的利用未公开信息交易行为同样会在金融衍生品市场中产生，而且作为新生事物，普通投资者对其不甚了解，具有某些信息优势的人员更容易通过金融衍生品交易谋取巨额利润。

表1 邮币卡与股票交易主要差异点

2.微交易等金融衍生品的风险类似于传统金融产品，但是其风险程度远高于传统金融产品。以微交易举例来说，参与者最短可以在1分钟的周期内判断标的资产的涨跌，若判断对获得75%-85%的收益，判断错则本金全无，风险程度很高，隐蔽性更强。如果行为人利用未公开信息进行证券、期货交易的严重违法行为都需要用刑法进行制裁，那么利用未公开信息进行获利或避损更多的金融衍生品交易的违法行为更应受刑法的惩治。

3.纵观境外成熟资本市场，均将金融衍生品纳入利用未公开信息交易罪的规制范围。《美国法典》第7章第13条d项和e项规定，①United States Code 13 §（d），（e）以下利用未公开信息交易行为构成重罪：（1）任何登记注册的经营实体、期货行业协会、期货公司的雇员、董事等，违反证券交易法、证监会监管规则，利用职责形成的特殊条件获取实质性未公开信息，蓄意地或者心照不宣地以本人账户或者他人账户从事与该未公开信息相关的远期期货合约、期权交易，或者蓄意地或者心照不宣地泄露该未公开信息；（2）明知是登记注册的经营实体、期货行业协会、期货公司的雇员、董事等违反规定，利用职责形成的特殊条件获取实质性未公开信息，蓄意地或者心照不宣地以本人账户或者他人账户从事与该未公开信息相关的远期期货合约、期权交易。根据日本《金融商品交易法》第157条第1项的规定，使用不正当手段、阴谋、技巧从事证券或者衍生品交易的，构成证券欺诈，单处或并处10年以下惩役、1000万日元以下罚金。②《金融商品取引法》（昭和23年4月13日法律第25号）第157条不正行为的禁止。从以上可看出，将期权等金融衍生品纳入刑法的规制，既是发达国家的实然状态，更应是我国保护和发展资本市场的应然追求。

我国证券期货犯罪刑事立法确实已经在客观上落后于金融实务中严重违法行为存在的治理现实。根据国外的治理经验观察，国家立法机关目前完全能够预见金融衍生品市场可能会出现利用未公开信息交易等新的危害行为类型。遗憾的是，我国刑法规定的未公开信息交易罪并没有涵盖相关衍生品市场中的利用未公开信息交易行为，这不能说不是一种遗漏。有学者已经明确指出，我国当前金融犯罪立法缺乏超前性和预见性。③参见卢勤忠：《论我国金融犯罪的刑事立法政策——以刑法修正案为视角》，《上海公安高等专科学校学报》2009年第1期。

刑法是国家用于防控各种社会风险的重要手段，面对金融衍生品交易市场中已经将要失控利用未公开信息交易行为所带来的巨大风险，立法机关需要采取积极的应对措施。应当积极总结归纳以证券、期货为基础资产的金融衍生品交易中的主要特点和行为方式，先行在证券、期货行政法律法规中确认利用未公开信息进行金融衍生品违法交易的法律责任，然后在对刑法中证券、期货犯罪有关条文进行修正时，将金融衍生品市场中利用未公开信息交易等严重危害相关金融市场秩序，危害其他相关人员合法权益的行为纳入金融市场刑法规制范畴。正如一些学者所言，相较于传统型经济犯罪而言，证券期货违法犯罪行为发生在具有高度创新特质的金融实务领域，立法需要进行一定程度的超前性、预防性、宣示性立法，为尚未在金融实践中完整凸显、暂时未被法律理论充分解释的危害行为预留规范评价空间。这不仅能够确保证券期货犯罪刑法规范在较长的期限内维持稳定，而且有利于缩减频繁修改证券期货犯罪的法律修正成本。①参见刘宪权、谢杰：《证券、期货犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年版，第84页。

三、利用未公开信息交易罪定罪标准的合理构建

根据我国《刑法》第180条第4款的规定，金融机构从业人员、有关监管部门及行业协会工作人员利用未公开信息交易，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。因此，情节标准对利用未公开信息交易案件的定罪量刑具有重要的意义。2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称“《追诉标准二》”）第36条为利用未公开信息交易罪“情节严重”设置了认定标准：（1）证券交易成交额累计在50万元以上的；2）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（3）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（4）多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的；（5）其他情节严重的情形。《追诉标准二》虽然为司法实践提供了可供操作的明确标准，但是其中“情节严重”的定罪标准严重脱离社会实际，办案机关无法严格按照此标准定罪，因而导致“情节严重”的标准实际上被虚置，降低了刑法规范的权威性，也进而影响到刑法对预防此类犯罪应有的作用。

司法解释对于利用未公开信息交易罪“情节严重”的认定标准基本参照了内幕交易罪的追诉标准。但是，从内幕交易犯罪理论研究来看，长期以来“情节严重”标准过低颇为各界所诟病。②参见顾肖荣、张国炎：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第416页。从近些年证券监管部门查处内幕交易情况看，案件的成交额、获利数额通常都大大超出这些追诉标准，然而大多数案件最终根本没有进入刑事追诉程序。与此相应，利用未公开信息交易案件的处理，无疑也难逃这一结局。究其原因，就在于《追诉标准二》所设定的“情节严重”这一定罪标准过低，司法实践中难以按如此低的数额标准进行操作。③同注①，第85页。有不少达到这一标准的案件，事实上并没有被定罪处刑，而是被行政处罚。

例如，根据证监会的调查，张鹏于2008年12月至2012年3月，在任申万菱信新动力股票基金的基金经理期间，申万菱信新动力基金在买入或卖出股票后，张鹏操作“刘某秀”证券账户同步或稍晚买卖新动力基金买卖的股票，总盈利达44.85万元。其中，趋同交易沪市股票16只，成交金额1515.26万元，盈利24.08万元；趋同交易深市股票20只，成交金额1655.44万元，盈利20.77万元。如果按照追诉标准，此案显然已经构成犯罪。然而最后证监会认为，张鹏在担任新动力基金经理期间，利用掌握的未公开信息，操作“刘某秀”证券账户，违反了证券法关于基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员“不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”的规定。因此，对张鹏采取5年市场禁入措施。在禁入期间内，不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。①《中国证监会市场禁入决定书》（2016年2号），http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/ 201602/t20160219_291457.htm，中国证券监督管理委员会网，2016年11月18日访问。

较低的入罪数额标准也容易导致构成犯罪的案件在量刑时严重失衡，数额大小明显区别的案件量刑结果差不多，甚至可能出现数额与量刑结果倒挂的现象，明显有违罪责刑相适应的原则。这从以下图表所示就可以看出来（见表2）。

表2 已判决的“老鼠仓”案件及处罚情况②数据来源：据中国裁判文书网法律文件统计。

具体来看，将证券交易成交额50万元以上、期货保证金30万元以上、获利或避损额15万元以上等作为情节严重的定罪标准，这已经严重脱离我国证券、期货交易市场的社会现实情况，数额标准明显过低。根据《股指期货投资者适当性制度实施办法（试行）》的第1节第4条对可用资金的要求：期货公司会员为投资者向交易所申请开立交易编码，应当确认该投资者前一交易日日终保证金账户可用资金余额不低于人民币50万元。由此可知，刑法中利用未公开信息交易罪定罪数额起点标准中，期货交易占用保证金累计30万元以上这一标准，竟然还达不到股指期货最低的开户保证金额要求，这在逻辑上是根本无法说得通的。此外，追诉标准中入罪标准的其他规定也存在过于模糊，难以掌握，以至司法操作困难的问题。例如关于“多次利用未公开信息交易”是指多次利用不同信息，还是利用同一信息进行多次交易？再如，“其他情节严重”情况，实践中也同样难以准确把握。利用未公开信息交易罪刑事追诉标准过低，给司法适用带来很多副作用。如果严格按照此标准适用，会导致大量案件进入刑事程序，因而使刑法打击面过宽，入罪太多，有违刑法谦抑精神，不利于和谐社会的建设。而且对于利用未公开信息交易行为，证监会对其也有行政处罚权，本罪“情节严重”标准过低还会导致犯罪圈过大，模糊行政违法与刑事犯罪的界限，削弱行政法对证券市场的规制机能，违背刑法二次规范的原理。如果由办案机关根据需要擅自提高定罪标准，不但导致司法解释所明定的定罪标准虚置而使刑法成了摆设，大大削弱刑法规范在社会公众中的尊严，也削弱了其应有的评价、引导和威慑功能，而且还必然使办案机关掌握着相当大的定罪与不定罪的自由裁量权，因而完全可能根据自己的好恶和需要选择性地办案，随意出入人罪，从而严重破坏刑法的公正、公平价值。因此，适当提高“情节严重”的标准，有利于科学地厘清违法与犯罪的界限，约束办案机关出入罪的自由裁量权，减少刑事司法实践的随意性，从根本上强化对证券期货犯罪的惩治力度。

笔者认为，有必要重新制定和完善证券期货犯罪司法解释，科学界定犯罪的定罪标准，适当提高定罪数额起点。通过对利用未公开信息交易、内幕交易、操纵证券、期货市场等行政处罚案件进行数据统计和分析，分析此类非法证券、期货交易中成交资金额、占用保证金数额、获利数额、避损数额等数据信息，将各个主要项目的数额平均值设定为刑事追诉标准的下限。①参见刘宪权、谢杰：《证券、期货犯罪刑法理论与实务》，上海人民出版社2012年版，第269页。具体定罪数额起点可以考虑作出如下规定：（1）证券交易成交额累计在200万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额累计在120万元以上的；（3）获利或者避免损失数额累计在60万元以上的。将以上数额的起刑点调整为现行数额4倍，是因为《证券法》（修订草案）规定利用未公开信息交易责同内幕交易。《证券法》对于内幕交易者没有违法所得或者违法所得不足3万元的，要求处以3万元以上60万元以下的罚款。而利用未公开信息交易罪罚金刑的规定是违法所得1倍以上5倍以下的罚金。把获利或避损金额定为60万元，可以使《刑法》中的罚金刑与《证券法》中的罚款做到良好的衔接，且符合经济社会发展变化和证券期货案件的实际情况。同时，相应的同比例调整证券交易额和期货保证金额的定罪起点，从而做到数额标准的一致。

此外，有必要将“多次交易”、“其他情节严重的情形”等泛化的指标具体化、实质化。“多次交易”可以是行为人利用同一种未公开信息进行多次交易，也可以是行为人多次利用不同种未公开信息进行交易。“其他情节严重的情形”包括而不限于：利用未公开信息交易行为导致证券或期货交易价格波动幅度为5%-10%，或交易量超过前5个交易日平均交易量的30%-50%；侵犯投资人权益导致大规模证券集团诉讼、引发群体性事件；导致投资人或其他相关利益人自杀身亡、精神失常的等。此外，还需充分挖掘股票期货市场丰富的实践素材，积累大量的现实案例，从中寻找规律，结合本罪交易隐蔽性、快速性、频繁性等特点，总结本罪其他的典型危害特征，为更科学、合理地制定本罪的定罪起点标准奠定基础。

四、利用未公开信息交易罪法定刑的合理配置

刑法条文对于本罪的刑罚配置为：“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。从中可见，刑法对于本罪法定刑规定，其中自由刑的量刑幅度明显低于一些严重的侵犯人身权利、财产权利以及较轻的危害国家安全、公共安全的犯罪。据此，有学者认为本罪有着严重的社会危害性，在立法和司法实践中，本罪的刑罚都过于轻缓。但笔者认为，本罪与其他经济犯罪的自由刑设置基本相同，且证券期货犯罪有着自身贪利性特点，在刑法对经济犯罪处置谦抑的时代背景下，我国现有的对利用未公开信息交易罪设置的自由刑是有其合理性的。

纵观世界，除了美国之外，其他各国对内线交易的处罚一般都不超过10年监禁。如德国《证券交易法》对内线交易的法定最高刑为5年，英国《刑事司法法》、《金融服务与市场法》规定为7年，《日本金融商品交易法》规定为5年，美国《2002年萨班斯—奥克斯利法》把证券欺诈等一系列财务、证券、金融犯罪的刑罚由10年统一升格为20年监禁，也是具有其特殊的时代背景的：2001年以来的安然事件、世通事件等一连串财务丑闻，以及互联网泡沫的迅速破裂，严重动摇了公众对证券期货领域法律规范对于保护投资者权益的信心，因此，美国将证券期货犯罪的自由刑最高刑设置为20年。由此看出，除了对证券期货刑事处罚畸高的美国，我国刑法对于本罪法定自由刑的规定与世界各国的规定还是相当的。就世界各国刑法发展的趋势来看，轻刑化能为证券、期货市场的发展提供宽松的法治环境。从根本上说，对证券、期货等资本市场的监管应当主要通过行政法规来解决，刑法只能在少数情况下用于惩治危害十分严重、确有惩罚必要的违法行为。过分严苛的刑罚处罚也不一定利于资本市场的发展。

虽然我国刑法对于利用未公开信息交易罪所配置的自由刑总体情况还是适当的，但是有关本罪罚金的规定，却存在着一些问题。毫无疑问，和其他证券、期货犯罪一样，此类犯罪者的犯罪动机绝大多数都是贪财图利，因此，从刑罚个别化角度来说，对于此类犯罪当然应当重视财产刑的适用，我国刑法对于本罪相应地配置罚金刑是完全正确的。不过，本罪中有关罚金刑规定的主要问题在于设置的罚金刑数额与相关行政法规对此类违法行为所规定的罚款数额不协调。例如，根据我国《刑法》180条第4款的规定，构成利用未公开信息交易罪，情节严重的，罚金刑为并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，罚金刑为并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。但是在利用未公开信息交易犯罪的司法实践中，有很多犯罪行为实际上并没有违法所得，甚至有的行为人出现了大量亏损情况。对此，按现行的本罪的罚金刑配置情况，显然无法处以罚金。而对于是同样没有违法所得的情况，我国《证券法》则规定，没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上60万元以下的罚款。这两者显然明显不协调。由此导致处理结果上的不合理性，在“亏钱老鼠仓’黄林一案中表现得非常明显。证监会调查的结果显示，黄林于2007年3月至2009年4月，在任国海富兰克林中国收益基金的基金经理期间，操作其控制的荆某账户，先于或同步于自己管理的中国收益基金买入并先于或同步于该基金卖出相同个股，涉及宁波华翔等8只股票，亏损5.4万元。黄林也因此被市场禁入、取消从业资格、处以30万元罚款，同时10年内不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。①《黄林（国海富兰克林原基金经理）》，http://baike.baidu.com/link?url=MKAzn1Ba66Y3Igq7lx lFxW1ktZ4pbb-uZf669DN_HJx6ViVJBPzSWG7XUhdxBVtTUsMmcHE2ahynJhqSWGK39mnt8BUobk_vEivenMzkyu，百度百科，2016年11月访问。然而如果类似案件构成犯罪，依照刑法进行处理是无法判处罚金刑的。但罚金是针对犯罪者图利动机而施加遏制其犯罪动机的一种刑事制裁，以实现刑罚预防犯罪的上次。而如果只根据犯罪分子违法所得数额决定是否罚金以及罚金数量，就会导致对于虽然逐利动机恶劣，行为危害巨大，但由于某种原因而最后并未实际获利甚至亏损的行为，无法适用罚金刑，这显然是无法实现罚金刑立法目的的。

证券犯罪多数都是典型的贪财图利型犯罪，因而毫无疑问罚金刑几乎可以适用于所有证券犯罪。纵观目前世界各国的证券刑事法律规范，对此类犯罪充分考虑罚金的适用，也是十分普遍的现象。欧洲、日本、美国，无不如此。因此，我们认为，应当根据我国当前证券犯罪存在的现实情况，对利用未公开信息交易罪中的罚金刑规定进行必要的完善，完善的主要内容是调整本罪罚金刑的强度，增加限额罚金制，与行政处罚中的罚款强度相协调。

现行刑法中，对利用未公开信息交易罪适用罚金刑的方式为倍比制，同时将“违法所得”作为倍比的基数。而由于“违法所得”在司法实践中往往具有不确定性，本罪虽然有时没有违法所得或者违法所得很少，但如果行为人股票、基金成交资金数额、占用保证金数额很大，其社会危害性会相当大，只用“违法所得”作为判处罚金的基数，就会导致无法对行为人处以罚金的情况出现。例如，在“钟小婧”案中，汇丰晋信的基金经理钟小婧，其使用自己账户及其具有部分控制权的张某账户，同步于或者略晚于汇丰晋信各基金买入同一公司股票，共交易12支，累计买入金额320多万元，亏损8万多元。此时，仅以违法所得为基础的倍比罚金制进行处罚，确实难以实现刑罚效果或者根本无法予以实际适用。可能也是因此原因，虽然钟小婧买卖股票成交金额高达320余万元，远超证券成交金额累计50万元的追诉标准，但其只受到取消基金从业资格，罚款20万元的行政处罚，并未受到刑事制裁。此种情况下，本应受到刑法制裁的证券犯罪行为因罚金刑设置的不合理性退而要用证券、期货行政法规对其规制的现状，极大地损害了刑法尊严，动摇了刑法在法律体系中的地位。因而，笔者认为，对本罪适用罚金刑比较合理的做法是采取倍比罚金制与限额罚金制相结合的方式，在原有法定刑的基础之上明确规定，没有违法所得的，规定一个最高罚金。加强本罪罚金刑的强度既可以剥夺利用未公开信息交易犯罪人部分或全部财产，作为对其恶行的惩罚，也可以在某种程度上弥补因犯罪所造成的各类经济损失，增加国库收入。而且，本罪罚金刑的强度也与行政处罚中的罚款强度相协调。

（责任编辑：丁亚秋）

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