“法治方式”的定位及塑造

陈金钊 杨铜铜

[摘要]摘要 “用法治方式化解社会矛盾”是正确的政治决定，人们非常重视诠释它的政治意义。然而，仅关注法治方式的政治意义是不够的，还需要重视法治方式的法学、法律意义。因为，“社会矛盾”在执法、司法领域表现为“具体矛盾”，具体矛盾的解决需要倚重法律方法或法律思维规则。在缺乏法治启蒙的背景下，需要改造政治社会学意义上的法治方式；塑造教义学法学意义上的法治方式。教义学法学意义上的法治方式以社会主义核心价值为指导，以法治中国建设为目标，以遵守法律规定为前提，强调尊重执法、司法的规律，反对权力的绝对化，倡导行为主体要像律师那样思考，并在此基础上不断拓展法治。

[关键词]关键词 法治方式；法治思维；法律方法；法律思维；法治拓展

[中图分类号]中图分类号 D9205[文献标志码]A[文章编号]16724917（2017）02008511

“用法治思维和法治方式化解社会矛盾”是实现国家治理法治化的重要路径。对于其中的“法治思维”，学界进行了反复的论证，但有关化解社会矛盾的“法治方式”论述不是很多。很多人认为法治思维与法治方式关联密切，只要明确了法治思维，法治方式的含义则会不言自明。然而，这一问题与法治思维一样，也是一个需要认真定位的概念。法治方式是与政治方式、行政手段不一样的管理手段，是法治原则和理念在国家和社会治理过程的具体方式。与“法治方式”近似的概念过去叫做法律手段。但法律手段与法治方式在国家治理过程中的地位是不一样的。回忆“法律手段”在中国话语系统中的使用情况，我们会发现它的重点含义是区别于行政手段和经济手段。法律手段只是权力运行方式的一种，而不是限制权力的治理方式。在计划经济年代，政治、经济、社会、文化生活中法律缺乏应有的权威，并且关于“法律手段”的说辞，只在法理学教科书中偶尔才能看到。因为建构于计划经济基础上的权力政治基本不需要法律方法。在以压服为主的权力运行方式中，法律手段的作用空间很小。无论是政治矛盾、社会矛盾还是经济矛盾，几乎都是靠行政权力、政党权力的运行（也称为管理方式）来解决。政党、政府的管理方式不是没有任何法律，而是对权力没有体制和机制的约束。权力的行使没有法律规范或者很少有法律规范予以限制。仅有的法律也只是摆设，权力的任意性主要靠政策来进行约束。由于政策多是授权性的，规范结构中缺少权力行使的规范和程序，因而造成了不受限制的绝对权力。国家和社会的运行方式基本依靠政治动员和权力压服。这种由军事管理体制演变而来的模式，形成了权力的绝对化趋势。以政治权力为核心的管理方式，对社会矛盾的化解简便易行，在短期内就能成效显著。然而简单粗暴的权力压服带出了很多后遗症，出现了治标不治本的情况。带着对这些问题的反思，出现了对“法治方式”的诉求。执政党意识到需要转变执政方式，用法治思维和法治方式化解社会矛盾。然而，在较为普遍地接受宏观意义的法治观念以后，人们对于什么是法治方式依然有不同的、甚至相互排斥的理解。这会导致法治裹足不前，甚至会在具体行动中毁掉法治。法治建设需要塑造最低共識的法治方式。

一、“法治方式”的不同定位

尽管人们对法治方式寄予厚望，但它并不是化解社会矛盾的唯一方式。与法治方式并行的还有政治方式、行政方式、道德方式、人治方式、政策方式、宗教方式等。这些行为方式都能在一定程度上化解社会矛盾。虽然国家和社会的治理需要运用综合手段，但法治方式应该起引领作用。中国共产党在十八大以后确定了法治中国战略，选择了法治作为治国理政的基本方式，要用法治思维和法治方式化解社会矛盾。自此以后法治话语成了主流话语，许多人对法治的看法也发生了变化。其中最为明显的是法治成了政治范畴。然而，由于政治意义上法治方式可以吸收道德规范、纪律规范等多种管理、治理的模式，因而出现了法治名义下的“混合治理模式”。对于这种混合模式过去叫做德主刑辅，现在称之为法主德辅。这种现象的出现，一方面是因为法律原本就不是孤立存在的，法律就是社会关系中的法律，法律规范原本就与其他规范有密切的联系；另一方面，这种想法，与中国传统的整合性思维方式具有一致性。整合性的思维倾向使得“法治方式”不断扩容，政策、道德、习惯、民间法等涌进广义“法律”范畴，以至于在塑造法治方式的过程中，法律、法治与各种规范的结合论纷至沓来，各自表述的法治方式充斥在媒体和学术研究的作品中。为了使思维方式和行为方式逐步接近法治，我们尝试把法治方式分为政治社会学和教义学法学意义的法治方式。这样可以使我们进一步清楚政治社会学的法治方式存在的问题以及教义学意义上的法治方式如何塑造。这也许是今后进一步拓展法治的逻辑起点。

（一）政治社会学意义上的法治方式

之所以把法治方式分为两种：一是因为法治方式本身就具有政治、法治双重属性；二是很多人言说的“法治方式”大多可以纳入到这两种主要的分类之中；三是这两种法治方式对法治中国建设有不同的意义。政治社会学意义上的法治方式，是一种从整体意义上确定的关于法治的战略设想；认为用法治方式化解社会矛盾是政治决定，突出的是法治方式的政治意义，强调的是用法治方式对管理、治理的政治功能。政治社会学意义上的法治方式要求科学立法、严格执法、公正司法、普遍守法，以促成法律秩序的实现；要求国家和社会管理的机制、体制、规范制度建设等都应该符合法治的要求；通过构建平等的对话机制将社会矛盾消解在商谈之中；要求行为者在解决社会矛盾的时候，要以社会控制为目标，在方法上强调化解，而非压制；从原则上要求人们通过理性对话、有效协商予以化解矛盾。作为政治社会学意义上的法治方式能对社会控制发挥重要作用。原因在于，现在多数社会成员的政治文化等素质有了全面的提升，对法律制度的认同度会不断提高；社会各个群体之间相互依存度越来越高，这对运用法治方式进行控制提供了客观条件；理性意识及宽容意识普遍化，使得人们能够接受并运用法治方式化解社会矛盾。

政治社会学意义上的法治方式属于新型的政治方式。运用法治方式化解社会矛盾需要改变传统的权力压服方式，应该在法治机制中注重讲法说理，注意总结解决社会矛盾法治方式的特征及规律，注重预防社会矛盾的发生。我们看到，“在传统社会里，由于社会的各个部分是分散和孤立的，信息和变迁是缓慢的，因此，应对即使是大规模的社会危机，也主要是在危机爆发后，依靠国家暴力与行政机器的力量，强制性地恢复或维持秩序。”[1]但在现代社会，信息交流、获取与传递之快缩短了社会矛盾的发生时间，它需要更为迅捷的协调能力、动员能力及实践能力来予以化解。通常社会矛盾一旦以最终的形式展现出来往往意味着社会冲突，极端化社会矛盾则冲击着社会秩序。社会学意义上的法治方式不在于控制已然发生的社会矛盾，而在于能够造就针对这些社会矛盾进行预防及作出迅速反应的社会机制。这对国家治理来说无疑是有积极意义的。但我们需要看到，社会矛盾的化解，既需要整体管控意义的法治方式，也需要针对具体矛盾化解的法治方式。在处理具体矛盾的时候，政治、整体意义的立法方式就可能会力不从心。

政治社会学意义上的法治方式包括解决社会矛盾的思维方式和应对机制，与传统的政治方式有明显的区别。与以往阶级斗争理论指导下的化解社会矛盾方式相比，政治社会学意义上的法治方式更加注重将法律、法规作为解决社会矛盾的前提，关注法治思维在化解社会矛盾中的作用；认为化解社会矛盾思考的前提是既存法律规范；在化解社会矛盾过程中的公众参与，不仅可以防止暗箱操作及潜规则的发生，适当的参与形式还能在一定程度上起到监督作用；公众基于既定思维前提及理性的参与；在结果上既能实现合法性，又能实现可接受性。但我们需要看到，这仅仅是从宏观理论的角度强调了化解社会矛盾的程序意义。社会矛盾的整体性、阶层性及普遍性使得在司法执法过程中，处理具体矛盾的时候法治方式难以展开。除了立法方式以外，用法律方法化解社会矛盾，无法根据矛盾的整体性、阶级性、普遍性纳入到对个案问题的处理。政治社会学意义上的法治方式所处理的是整体性社会矛盾，而不是针对具体矛盾的处理方式。因而，我们不能把政治社会意义上的法治方式与法学意义上的法治方式混同起来，那样的话就等于还是用政治处理具体矛盾。

政治社会学意义上的法治方式与传统的政治管理方式不同。传统社会中的社会控制的主要方式是压制，多采用政策等行政命令的形式管理社会，尤其重视制裁的作用；是从社会控制的领域实施法治，强调国家和社会治理机关都需要用法治思维和法治方式来化解社会矛盾。这种法治方式想用法治方式取代传统政治方式。然而，由于人们过度强调了政治对法治的引领，只注重战略设想，因而在很多领域中只具有宏观指导的意义，只做到了政治正确，缺乏具体的操作方法。在处理具体问题的时候，往往又回到了传统的方式。从政治管理的角度看，既需要处理社会矛盾的法治方式，也需要处理具体矛盾的法治方式。现在存在的问题是：有些人经常把处理社会矛盾的法治方式当成处理具体矛盾的法治方式。政治社会学意义上的法治方式的特征在于通过法治进行国家和社会的治理；在各种机制中通过法律手段对个人和集团的行为进行约束，从而达到维持社会秩序、保持社会和谐稳定、避免社会解体危险的目的。[1]庞德认为，社会控制的手段有法律、宗教与道德，不同社会形态的主要控制手段不同。现代社会，法律成为最主要的社会控制方式，“是依照一批在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门化的社会控制”。[2]22与其他控制手段相比，法律的稳定性、程序性、平等性及形式性是确保社会秩序形成的基础。从社会控制的角度看，法治方式是管理者或统治者运用法律解决社会矛盾的一种行为方式，是通过对个别行为的直接控制所产生的张力进而达到对普遍行为的间接控制的目的。[3]运用法治方式实现社会控制是构建社会秩序的重要环节。

（二）教义学法学意义上的法治方式

教义学法学意义上的法治方式有三层含义，一是根据法律处理具体问题，遵守法律的一般性、体系性原则处理具体案件，而不是把认识论上的具体问题具体分析当成方法；二是在一般情况下运用独立性、自主性的法律处理问题，以法律为前提的演绎推理主导思维方向，不受道德、伦理、宗教、政治等因素的影响；三是在特殊情况下需要改变的意义需要法律方法的运用，即使遇到需要根据情势变通法律的情形，亦需要在法治精神指导之下，运用法律价值进行衡量，以法律论证来限制权力的任意行使。[5]法治方式具有规则性、程序性、公正性、方法性等特征。教义学法学意义上的法治方式强调化解社会矛盾需要倚重法律思维“规律”。在中国法学界对于法治思维和法治方式的使用，存在着违背同一律的问题。即不同的人虽然都是在使用法治思维和法治方式，但其含义是不一样的。解决具体的案件的法治方式，需要的是根据法律进行思考的法治思维。而解决社会矛盾的法治方式则需要平衡法律规范与其他社会规范的关系，纳入更多的政治社会因素实施综合治理。因而我们在谈论法治方式化解社会矛盾的时候，需要区分法治方式的不同意義。把这两者混淆起来则可能出现法治原则、法律规则难以贯彻的现象。

如果把教义学法学立场的法治方式与政治社会学立场的法治方式混同起来，在很多情况下则可能会丧失起码的法治立场。建立在法律方法基础上的法治方式只能化解具体矛盾，难以直接化解具有普遍性、整体性的社会矛盾。然而，社会矛盾的解决离不开教义学法学意义上的法治方式。当下社会矛盾云集需要一个个解决，这就为教义学法学意义上的法治方式发挥作用提供了用武之地。因而我们不能把政治社会学意义上的法治方式直接运用到具体案件的处理上。司法、执法都有自己的“规律性”，这些规律主要是法律实践所形成的各种法律思维规则，包括法律发现、法律解释、法律推理、法律论证等规则系统。司法执法意义上法治思维和法治方式带有明显的就事论事的特点。尽管每一个具体矛盾都可以从社会学的角度看成是社会矛盾，但是执法者和司法者在一般情况下不能把具体矛盾当成社会矛盾来解决。

政治社会学意义上的法治方式要想在现实政治、经济等生活中真切地发挥作用，需要借助教义学法学意义上的法治方式。从法治的要求来看，法治方式就是在法律框架内解决纠纷。但由法律框架内也不能完全消除纷争，因而解决问题的方式、方法问题就显得特别重要。现在存在的问题是，我们很多人在论述化解社会矛盾的时候，往往把立法方式与司法执法方式混同起来使用，不加区分地强调应该如何如何。比如在司法、执法过程中过度强调非法律因素对法治方式的渗透，这样一方面使司法者或执法者成了立法者，可以随便改变法律的意义；另一方面则会减弱法治方式的意义。现在人们总是喜欢在宏观层面上论述法治方式，很少涉及法治方式所需法律方法；我们谈论政治社会学意义上的法治方式太多，而对教义学法学意义上的法治方式认同较少。并且，经常不符条件地要求在具体审案过程中，用政治社会学意义上的法治方式替代教义学法学意义上的法治方式。这会造成法治思维和法治方式的混乱。政治社会意义上的法治方式包括了对立法方式、司法方式和执法方式的要求，属于广义的法治方式。而教义学法学意义上的法治方式主要是指司法、执法方式。立法方式是将具体的社会事件通过总结的方法抽象为具体规则用于约束人们行为规范。在具体立法实践中，虽然也有法学的技术性要求，比如立法语言要简明化，要让公众能够理解立法语言，涉及的具体编章节条款项也应该层次清晰，方便人们理解与查找等等，但总的来说，立法方式是一种政治决策行为。而执法、司法过程中的法治方式主要是把具体法律规范运用到社会具体的事件当中的行为，涉及对法律法规的理解解释等问题。

政治社会学意义上的法治方式主要用于化解社会矛盾，而教义学法学意义上的法治方式主要在司法和执法领域发挥作用，面对的都是具体的案件，所能化解的也都是具体矛盾。因而，在司法、执法领域中思考用法治方式化解社会矛盾的时候，就需要把社会矛盾和具体矛盾作一区分。政治社会学意义上的法治方式只是一种原则，缺少针对具体案件的操作方法。从逻辑推论的角度看，教义学法学意义上的法治方式不能直接化解社会矛盾，因为执法、司法所面对的是具体矛盾，因而需要有不同的化解方法。诸如贫富差距、城乡差距、脑力劳动与体力劳动差别等诸如此类的社会矛盾，属于更深层的社会制度、体制等方面的问题，不可能在具体的司法、执法活动中进行整体性的化解。这些宏观层面的问题都不是建构于法律方法根基上的法治方式所能够解决的问题。比如，司法方式只能解决社会矛盾中具体的个案问题，司法方式所能解决的是权责明确的具体矛盾，它无法改变不同社会阶层资源分配问题，它只能就个案问题进行资源再分配。还有像信仰问题、宗教问题所引发的社会矛盾，司法执法过程中也只能进行引导，强行推行法治方式可能起到副作用。

政治社会学意义上的法治方式与教义学法学意义上的法治方式的区别在于：第一，从主体上看，教义学法学意义上的法治方式主要是指在根据法律思考的基础上依法行为和决策，主要包括法律人的个体执法、司法行为；[6]而政治社会学意义上的法治方式是政治治理策略，包含了立法方式（包括行政机关的立法）在内的政治决策等，行为涉及参与治理的多元主体。所以这一意义上的法治方式的涉及面很宽，要求政党、政府、市场、社会等多元主体都应该注意行为决策的法治方式，应将法律作为思维及行为依据，注重规则的程序及理性化意义，提升制度构建、凝聚改革共识、化解社会矛盾、引领治理话语权等方面的治理能力。[7]第二，从所要达到的目标来看，政治社会学意义上的法治方式的目标不仅在于化解社会矛盾，还在于改进国家治理体系；而教义学法学意义上的法治方式的主要目的在于解决纠纷化解具体矛盾。第三，教义学法学意义上的法治方式所能化解的矛盾更多的是具有针对性，是那些具体化的社会矛盾，即只有社会矛盾以具体的冲突形式展现出来之后，法治方式才能发挥具体作用，而对于引发社会矛盾的根源性原因则很难发挥作用。政治社会学意义上的法治方式会以制度、机制、体制等方式直面社会矛盾。

（三）根据“法治方式”拓展法治

在全面推进法治中國建设的过程中亟需法治方式拓展法治。法治拓展需要在立法、执法、司法等各个领域展开。

立法作为国家制度供给，在立法时也需要遵守宪法及相关法律的规定，立法权的行使也需要遵守法律规则的限制，不能随意进行立法活动。特别是在赋予设区的市拥有立法权之后，更应该谨慎进行立法活动。因为在公法领域应遵守“法无授权即禁止”，越来越多的立法活动，意味着越来越多的社会控制，多种方式的社会控制意味着公民自由活动的空间就会受到更多的限制。法治方式限制公权力保障私权利的核心内涵要求立法活动应该严格进行。社会改革所产生的阶层调整与变动是时代不可规避的问题。在这其中，存在着因身份制所带来的社会问题，尽管不能称之为社会矛盾，但它可能是社会矛盾产生的原因。中国在改革过程中所产生的城乡二元结构带来了身份制问题，这种身份制不仅在资源分配、社会保障、公共产品供给等方面带来了不平等，更对法治社会建设带来阻力。诸如此类的制度性风险只能通过立法方式进行调整，而司法及行政等方式只能在制度创设以后才能发挥作用。

在行政执法领域，因主体不平等性要求行政执法更加遵守规则，符合行政执法合理、合法、合比例等原则。对于违规执法、越权执法、无权执法等行为也应该依照法治方式进行处理。法治方式受益群体不仅指普通公众，对于国家工作人员来讲，其在出现违法行为时也需要以法治方式予以保护。行政调解、行政复议等方式也应该按照法律法规等要求依法进行，行政调解、复议等手段也是化解社会矛盾的法治方式。在社会从管理走向治理过程中，公众对政府管理的惯性思维还很难发生转变，一方面当公众的利益受到损失或威胁时，公众的心理和行动的惯性希望政府来化解；另一方面政府对于民众承担了大量的、无所不在的，甚至难以胜任的无限责任，为化解社会矛盾，政府只能干预到社会矛盾之中，一旦政府处理不当、化解不力，那么公众则会将矛头直指政府。[8]原本不同社会群体之间的矛盾便会转化为官民之间的冲突。比如因拆迁所引发的社会矛盾。公众与开发商因拆迁补偿问题难以达成协议，即便是在达成协议的情况下，又因反悔漫无边际的要价，使本来平等双方当事人因公众权利张扬出现分歧进而引发双方之间的矛盾。政府为保障公众权利而强行干预到矛盾当中，又会产生新的不平等。公众对政府的期望与实际结果之间的反差使公众对政府产生了失望与对立情绪，使本来拆迁双方的矛盾转为被拆迁方与政府之间的矛盾。对于执法方式来讲，其不仅需要在严格解释法律规范的同时注意行政行为的合理性，更要倾向于作出有利于行政相对人的解释结果，从而保障权利限制权力。

对于司法方式来讲，它需要更为复杂的法律方法系统，不仅需要解释方法，还需要法律发现、推理、论证及修辞等方法，在法律向判决转化的过程中需要各种法律方法的综合运用。参与法治建设的主体需要懂得法治的基本原则、理念和行为方式，法治素质就要尊重法律及法律思维的基本规律。“所有与素质有关的恶劣、低俗和浅薄，其本质原因都与逻辑有关，是缺乏逻辑的基本知识，缺乏逻辑的基本能力，缺乏逻辑的思维方式的表现。”[9]目前缺乏对逻辑规则和法律思维规则的尊重是一种流行的病症。无论在生活领域、学术研究，还是在政治活动领域，逻辑的紊乱经常发生。而法治中国建设需要消除对逻辑和法律思维规则的轻视。逻辑和法律思维的规则可以帮助我们清晰高效地认识法律。虽然法律思维的规律或规则最近才被提起，但它对法治的作用是基础性的。没有对法律思维规律的尊重，法治只能被政治绑架，在各种社会因素的裹挟之下，法律的作用得不到有效的发挥。

二、政治社会学意义上的“法治方式”之改造

政治社会学意义上的法治方式是一种国家和社会的治理方式，是指公职人员运用法治思维、方法处理和解决问题。其方式主要是通过制定、执行法律法规规章，运用法律法规规章创制的制度、机制、设施、程序处理各种经济社会问题，解决各种社会矛盾、争议，促進经济社会发展的措施、方法、手段。[10]在当下应对社会转型风险和困难的过程中，这种法治思维和法治方式就成为施政合法性和维稳机制重建的根本途径。[11]必须承认，政治社会学意义上的法治方式有极其重要的作用，但是，也出现了两个值得注意的问题：一是运用法治方式化解社会矛盾被赋予政治社会学意义之后，各自理解的法治方式包括了更为宽泛的规范、以及更为灵活的机制，加上我们的体制还需要根据法治的要求进一步改革，“法治方式”向传统的回归可能就是一个严重的问题。二是很多人以为只要在政治社会学意义上的法治方式中加上以宪法法律为依据，以公民权利和自由保障为基本目标，按照法律原则、法律程序并运用法律手段来施政和处理利益关系，就能化解矛盾、促进社会稳定和维护社会秩序。然而，这种想法在目前的社会环境中是有问题的，其存在的根本问题就是高扬的权力难以被抑制，各种法律思维规则或者说执法和司法的规律被淹没在权力的任意行使之中。本文试图解决的问题是，要想实现法治中国就需要对权力主体所认定的“法治方式”进行改造。

（一）像律师那样思考、像公民那样行为，实现主体思维的去权力化

法治的核心要义在于限制权力的任意行使，所以法治方式不仅是依法行使权力的问题，还包括权力主体的思维方式去权力化的问题。行使权力的主体首先要审核自己的权力，即主体是否有资格运用法治方式。主体不合格其实就不存在法治方式的问题。这里的主体包括所有的行为主体。当今中国法治建设遇到的最大的问题就是打着依法的旗帜进行权力扩张的问题，其主要方式就是通过各种制度设置解释权，扩张自己的权力，而限缩公民的权利。当权力扩张、不尊重法律被理解成法治方式的时候，法治就不会有任何进步。因而当人们仅仅认为，“法治方式就是运用法治各项要件处理和解决问题的方式”[12]的时候，我们还需要注意：在尊重法律规则和程序的前提下要放下权力的傲慢，在行为方式上要进行去权力化的努力。如果不改变权力绝对化思维或权力优越的思想，放不下“权力”所衍生的利益，“法治方式”就不会以公平正义、权利的实现为目标，所谓法治方式依然只是方便管理的工具。

在以主体为标准的法律思维分类中，包括了法官思维、检察官思维、律师思维等。其中最为典型的法治思维就是律师思维。要想改造传统思维和行为方式，各种权力主体都应该像律师那样思考。因为，律师是法律人中最没有权力的主体，只能把根据法律进行思考当成职业思维。研究揭示“像律师那样思考”的意义，关键就是谁应该像律师那样思考。这里“像”的意义也包括政治战略意蕴和专业方法两个方面。全面推进的法治中国建设至少包括三个领域：即在政治权力层面实现法治国家、公共管理领域实现法治政府和在社会生活领域实现法治社会。“像律师那样思考”意味着法律思维向政治、社会生活的延展，即法治要求政治人等也应该像律师那样思考，信奉政治在法治之下、权力在法律之下的法治原则，主要运用法律思维和法治方式化解政治和社会矛盾。

律师思维是一种职业思维，在一般中国人的思维形式中，法律思维作用的典型范围主要是司法领域。“像律师那样思考”是想把法律职业思维推广到政治、管理和社会生活的各个领域。这意味着法律思维范围的扩大和使用人群的增多。从法治发展的历史来看，司法领域的“法律思维”是各领域的“法治思维”的楷模，是政治人等对律师思维和行为方式的模仿。根据上述推论可以界定，法治思维是法治能力的前提，它的重要功能在于把法律知识转变成法律能力。法治能力不仅要在处理具体案件中发挥作用，而且还要求政治人等按照法治方式行为。没有政治人对律师思维模式的模仿，在政治领域中实现法治是不可能的。现在法治难以全面推进，就是因为很多政治人不愿意放弃以权力为抓手的思维方式。如果掌权者都能够像没有权力的律师那样思考，法治就能在思维转变中实现。

当然，笔者也注意到：“律师的语言不仅受法律制约，也受到他们所处环境正在流行语言制约”[13]，并且很多律师还存在着过分追逐利益等问题。但笔者更看重的是，在我们所强调的律师思维之中，不是对利益的追逐，也不是指律师存在的职业缺陷和思维弊端，而是说律师思维方式的主要依据是法律。“像”在这里的含义仅仅在于“像”，而不是完全一样。如果政治人完全等同于律师，那也会出现角色的错位。因为政治家、行政管理者、法官、检察官等主体毕竟不是律师。比如政治家需要站在比律师更高的战略高度来治理国家。“像”仅仅是强调了律师思维方式对法治实现的战略意义。“像”仅仅意味着模仿，而不是把政治活动、商业活动、社会活动都当成打官司。要想全面推进法治中国建设，首先需要实现法治的关键少数——领导干部法律思维的转变，而转变的基本标志就是领导干部也能“像律师那样思考”。“像律师那样思考”就是要把手中的权力看淡一些，使法律能够成为权威性规范。

（二）根据法律思考，达致行为的合法性

根据法律进行思考，并在此基础上塑造行为方式，是法治方式的行为要素。在法治方式问题上，如何做到“像”法律人那样思考？这是一个在行为方式上的构成问题。在法治思维成为法治话语的核心概念以后，我们不仅不能抛弃法律思维，反而需要强化法律思维对法治行为决策的影响。从这个角度看，我们需要捍卫法治的法学意义，而不仅仅是法治的政治功能。“像律师那样思考”意味着思维方式的转换，意味着法治方式需要依法行为、依法办事。然而，在这一问题上，我们也存在思维方式的问题。受政治决定一切的影响，我国法学长期奉行的是立法中心主义立场。本来立法者已经为人们的行为决策提供了规则和程序，大家根据法律进行思考决策就行了。然而，很多司法者、执法者在实施法律的时候，并不是这样做，而是要重新回到立法立场，替立法者着想，以完善立法为落脚点。他们没有意识到，多数法律人的任务就是根据法律，哪怕是残缺不全的法律解决当下的案件，只有这样才能在运用法律的过程中树立法治的权威。法律人思维的基本特点就是根据法律讲法说理。

根据法律进行思考强调的是无论做什么决策，都需要把法律放置到最重要的位置，奉行规范选择的法律至上[14]，尊重法律思维规则予以构建的法律理由，从而实现由压服向说服方式的转变。我们不要把管理、治理仅仅看成解决问题，而是要把化解社会矛盾、实现社会公平正义当成行为决策的重要目标。如果仅仅是问题得到了有效处理，而矛盾没有得到化解，甚至因问题的处理引发了更多的社会矛盾，那就枉费了管理和治理的政治意义。法律人思考问题比较注重使用语言的严谨性、专业性，追求表达的准确性，且法律方法在法治思维中占据重要的地位。“遇事找法解决问题靠法”意味着解决问题的法治方式主要是基于法律的说服，而不是依靠权力的压服。实施法治意味着各类主体都应该根据法律进行思考，尤其是政治人更应该像法律人那样思考。法律人与政治人所要解决的问题及立场是不一样的，且在思维方式上，“像律师那样思考”所排斥的是“像政治人那样思考”，用更加温和理性的方式处理社会矛盾，因此倡导用法治思维和法治方式化解社会矛盾，把法律思维贯彻到政治、经济、社会等领域。

法律的主要内容是权利，虽然权利的行使也不能绝对化，但法治的主要目标是限制权力，只有权力的任意行使受到法律规则和程序的有效遏制，才意味着法治方式发挥了作用。在权力与权利的关系中，符合法治要求的价值追求是权利本位，而不是权力本位，实施法治就是为了把权力圈在法律的笼子里面。由此可以断定，法治思维的形式目标不是捍卫权力，而是要求政治人等权力主体模仿律师的思维方式，通过有效限权，实现公正、自由、权利等法律内在价值。解决政治问题的法治思维和法律思维都必须使用相同的法律方法，遵循共同的法律思维规则。法律更多描述的是规则和程序，是一种制度性存在，而法治则是法律的实现，是一种秩序存在。虽然法治与法律不一样，法治带有较强的政治治理的色彩，但法律思维与法治思维在目标上是一致的。法律思维来自于法律职业思维，带有较强法律专业色彩，法治思维是一种对政治行为的法律化、法治化要求。

从近些年纠纷解决的实践来看，一味强调行政手段的作用，不仅影响到行政功能的发挥，背离依法解决纠纷矛盾的初衷，而且最终会损害法治的权威和尊严。解决社会矛盾主要的领域应该回归到理性的司法程序，需要运用法治方式化解矛盾。可以说，法治方式是司法方式在各个领域的推广，转变执政方式就是放弃专权的人治或以压服为主的行政方式。[15]法治方式便是坚持在法律的框架范围内，通过法律设定的路线，化解矛盾，判断是非，进而息事宁人。这种解决问题的体制，建立在各级司法机关均依法独立处理矛盾与争议的基础上，法官除了法律没有上级。[16]这种对法治方式的认识是建立于严格司法制度之上，试图将社会纠纷或矛盾都用法治方式予以化解，其强调的是法律手段作用与意义，以此实现矛盾解决的公开透明、公平正义性。法治方式相比人治、德治等方式，具有更为独特的思维形式、具体的实践方法、宽泛的价值内涵。

（三）完善立法方式提升制度供给能力

福山指出：“社会制度的存在，就是为了控制和转移暴力。政治制度最重要的功能之一，就是调控暴力出现的层面。”[17]法治社会之所以被人们接受的原因之一在于它为社会提供了一套预测、引导、约束、奖励及惩罚的完整的社会控制制度，它要求社会行为应该在制度框架内活动，越轨行为也应该在制度内予以化解。“有些社会对立会导致政治的冲突。然而，这种冲突并非变得日益诉诸暴力和日益具有破坏性，而是通过各种组织和机构得到抑制，通过组织和机构，冲突可以在宪法制度之内得到表现。”[18]制度化水平成为衡量现代国家政治文明高低的重要指标。尽管制度能够吸纳及解决大量的社会矛盾，但也有许多社会矛盾产生的根源性原因在于制度不完善。由于缺乏与现在社会相匹配的分配机制、利益协调机制及救助补偿机制等，致使城乡差异、贫富差距等社会矛盾成为制约社会稳定与发展的风险因素。“各种给社会带来风险的社会事件是风险型社会矛盾的具体表现形式，而其折射出来的制度关系则是其存在根源。”[19]对于因制度因素所导致的社会矛盾，司法方式及行政方式等只能化解具体的社会矛盾，它们无法在源头上进行根治。因而解决社会矛盾我们还必须重视立法活动，需要通过完善立法方式提升制度的供给能力。

之所以要完善立法方式原因在于：第一，很多社会矛盾都是由于制度的不公正造成的。因而化解这方面的社会矛盾只能用改变法律来解决。通过立法化解矛盾源，把不公正回归到公正，把过于严苛的限制回归到自由，从而消减因制度本身的问题所带来的矛盾。第二，當具体的矛盾已经成为社会矛盾的时候，只能用立法方式予以解决。法律的概括性、一般性决定了立法要解决的是社会矛盾。只有在执法和司法领域，法律才会面对具体矛盾。立法为社会矛盾的化解提供标准和尺度。只是我们需要清楚，立法方式是需要谨慎使用的方式。这是因为法律必须满足稳定性要求，才能有权威；立法方式耗时太长，很多矛盾需要及时解决。如果不是面积较大、冲突严重的矛盾，一般来说不宜采取立法的方式来解决，而是需要用法律解释来解决。立法者在其权力范围内改变法律，对法律进行废、立、改、释属于法治方式。这是立法权性质使然。但立法者确立法律以后就需要尊重法律的权威，应该按照教义学所揭示的法律思维规则来塑造法治方式。

制度实际上就是社会中的一些游戏规则，或者，更正式地说，制度是人类设计出来调节人类相互关系的一些约束条件。[20]但这些游戏规则不是随意确定的，随意确定制度的社会仍是一个权力不受约束的人治、野蛮的社会；法治社会要求，制度产生必须要有法律依据和严格的论证程序。立法方式是制度产生的合法性、权威性形式。立法不仅为社会管理提供法律法规供给，它还建立一套将法律法规贯彻执行的行政与司法制度。它不仅能为社会提供利益分配制度、权力限制制度、权利保障制度，在一定层面上还能引导社会意识形态的建构。因此，立法方式不能狭义的被认为是法律法规的产生机制，它一方面指用立法的形式为制度的产生提供法律依据；另一方面制度的运行必须要有保障机制及约束程序，而这些也只能以立法的形式产出。从制度层面化解社会矛盾的存在根源，必须把重点放在直接规定社会成员的权利地位、利益分配、收入差距、机会平等、生活保障、价值信念和风俗习惯等相对具体的制度层面上，而不是停留在作为社会宏观政治体制意义的制度层面上，如封建主义制度、资本主义制度或社会主义制度等。[19]换句话说，要想用立法方式化解社会矛盾，必须抓住社会矛盾产生的制度性根源，就应该对制度进行革新与完善。立法方式为制度的革新与完善提供法律依据，并为制度的运行提供可操作的规则与程序。

三、教义学法学意义上之“法治方式”的塑造

现阶段我国社会矛盾主要表现为官与官、官与民、民与民之间的矛盾。其中官与官之间的矛盾主要集中在权力分配问题，主要涉及政党与政府之间的关系，官与民之间矛盾主要指涉权利保障问题，主要涉及政府与公众之间的关系，民与民之间的矛盾则多为利益关系。[21]为解决权力与权力、权力与权利，及权利与权利之间出现的矛盾，政治社会学意义上的法治方式有极其重要的意义，因为这种意义上的法治方式是一种法治的战略，它为法治解决三种主要矛盾提供了制度规范、行为标准、以及机制、体制的平台，使法治方式能够整体性地发挥作用。这一断定当然不是说，我国政治社会学意义上的法治方式已经很完善，实际上我国在这一领域需要拓展的空间非常大。我们只是说，在法治方式上的思维，没有把政治社会学意义上的法治方式与教义学法学意义上的法治方式分开。必须注意到，关于法治方式的战略设计，仅仅注意社会意义上的法治方式完善还不够，还需要找到实现战略战术意图的法治方式。没有法学意义上的法治方式，宏观的法治战略难以实现。[22] 因而，教义学意义上的法治方式需要塑造。其中主要包括：

（一）尊重法律思维规则，达致决策方式的专业化

法治话语是为社会主义核心价值观的实现服务的。要实现法治中国就需要改变以权力为核心的话语系统，接受法治限权，实现法治的公平正义理念。在思维层面上要想排除权力的绝对性，就要做到“像律师那样思考”。尽管像律师那样思考改变不了体制机制的架构，但对限制权力、讲法说理的法治方式有重要意义。律师思维与法官思维具有相似性，都应该根据法律进行思考。这里的“法律”至少包括了三项内容：一是遵守以法律规定为核心内容的规则、程序，尊重立法者的权威。二是在法律实施过程中追求法律的价值目标，排除机械司法、机械执法等。三是在理解、解释和运用法律的过程中，尊重司法、执法的规律，正确运用各种法律思维规则。主要包括，运用法律发现的规则正确地检索法律；利用法律解释规则全面、恰当地诠释法律；运用法律推理规则避免错误地使用法律；运用法律论辩规则形成最优的法律判断；运用法律修辞规则找到最有说服力的裁判理由。

法治方式的行为主体并不限于国家工作人员，也包括社会组织和公民。各种行为主体在进行重大决策的时候都应该遵守法律思维规则。像律师那样思考的主体也应该包括社会组织，因为要想建成法治中国，就要在各个领域中推行法治方式。而推行法治方式就需要在国家权力机关、行政机关和社会组织中全面提升法治思维和法治方式。这种法治思维和法治方式需要尊重法律思维的规律。这意味着全民的法治思维水平需要提升，领导干部需要具备较高的法治能力。在当下中国语境中，人们对法律思维的规律把握不够，即使是在法律专业领域，对法律思维规则或者法律行为规律的研究也不足，以至于我们还需要用权力推进的方式提高法治能力。

这主要是因为，我们思维方式和执政方式还处在转型过程中，传统的国家和社会管理、控制模式还没有得到根本的改变。许耀桐教授指出，我国国家治理路径大体上可以概括为：管制—管理—治理。[23]其中管制主要存在于计划经济时代，为配合整个社会体制的选择，我国在资源分配、社会调控和组织管理三个方面建立了单位体制，构成了整个社会调控的基层体制。[24]单位成了国家行政组织的延伸之地，单位成为行政机构的内部组织形式，单位为社会管理机构，国家意志由单位传达到全社会。[3]而社会管理的形式主要出现在改革开放时期，为发展市场经济，实现改革开放，国家开始实行放权政策，不断减少行政管理对市场秩序的干预，减少公权力对整个社会的压制，实现有限度、有范围的管理模式。

（二）在司法中塑造法治方式的典范

从社会控制的角度讲，“作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，是建构在政治组织社会的权力或强力之上的。但是法律决不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西。”[2]26法律实践活动在塑造社会意识形态，保障社会秩序等方面起着不可替代的作用。托克维尔在论述美国民主时深刻的指出：“在美国，几乎所有的政治问题迟早都要变为司法问题。”然而在中国语境中，由于信访制度的存在，所有的社会问题最终都可能变为政治问题。法治中国的建设宗旨在于将社会问题纳入到法治治理的射程中，将社会矛盾等较强冲突性问题纳入到法律关系中，用法治思维和法治方式予以化解，以减少以往管理方式所产生的压制及反叛效果，提升法律在解决社会矛盾中的话语权。但社会矛盾的普遍性决定了司法方式只能通过个案的形式化解社会具体纠纷，必须要有明确的权利义务主张。教义学意义上的法治方式可以解决像医疗事故所引发的具体矛盾，但无法解决像贫富差距这样的社会矛盾。

尽管法院不能以法无规定拒绝审判，但是法院却可以以没有明确被告、不屬于法院主管的工作范围等理由驳回起诉。尽管现阶段的司法改革将立案审查制变为立案登记制，但从实质上讲依然没有改变法院实际受案范围。随着环境污染等问题纳入司法程序之中，人们看到了公益诉讼的希望，从诉讼的主体来讲，环境污染问题有明确的被告及具体的诉讼请求，因此容易纳入到司法程序。而对于一些诉讼主体不明、诉讼理由不清的社会矛盾依然无法进入司法程序。因此，司法方式所能化解的社会矛盾范围依然有限。有学者建议，应该修改民事、刑事及行政诉讼法，进一步扩大法院的受案范围。[15]此外，从司法权的角度讲，我国法官在具体审判过程中遇到具体法律规定需要进行解释，但司法解释权只属于最高法院及检察院，不允许法官解释法律，对于一些在法理上本应纳入司法程序的案件，因为没有具体的司法解释而被排除在受案范围之外，严重制约了司法权本质属性。

我们需要看到，司法方式能够引领社会矛盾化解。原因在于，当社会矛盾以具体的个案形式进入到司法程序当中，司法可以有效地衡量诉求双方的权利义务关系，通过恰当的法律解释、有效推理论证形式明确双方权利义务关系，通过明确的判决形式引导同类案件的审判。特别是涉及官民之间的社会矛盾，在法官适用法律时，为保障权利、限制公权力，应该在解释法律时，坚持有利于行政相对人的解释原则，在遵守法律规范的核心内涵的前提下，进行有效的限缩或扩张。比如最高法院颁布的一系列指导性案例的目的就在于指导各级法院在审理相似案件时，能够参照指导性案例的裁判理由达成同案同判的社会效果，保证司法的形式正义。与行政方式不同，司法方式不仅关注案件的形式合理性，它还注重判决的实质合理性。司法判决实质上就是一个说理论证的过程，要想实现判决的可接受性，判决必须要有说理的过程。司法判决并不是按照三段论推理直接获得结论，它还需要恰当的修辞用于说服的过程，判决不是僵硬的，它是讲究法理兼顾情理的过程。社会矛盾难以化解可能与法律规定的僵硬有关，依照法律规定可能带来荒谬、不正义的审判结果，因此司法过程应允许法官对法律适当背离，通过法律原则、法治理念及精神，修正、放弃法律规定，以此实现裁判的可接受性。可以讲，司法方式是通过对相似案件裁判理由的遵守来引领同类社会矛盾的化解。

（三）在“行政方式”中强化论证思维

在法治中国建设过程中，行政行为法治化需要强化。在由管理向治理的转化过程中，我们需要把过去的行政方式改造为法治方式，从而在行政领域实现用法治方式化解社会矛盾。现阶段，社会矛盾一个明显特征是矛盾的焦点往往直接或间接集中到政府，地方政府往往首当其冲，不得不站在第一线。[25]政府公共管理及公共产品供给的属性决定了政府为公众提供福利的本质。社会矛盾之所以发生的根源性原因在于利益分配格局的变动，政府所采取的管理形式往往压制公众利益诉求的表达，以政策及行政命令为依据的强制干预形式进行资源的再分配。这种强权性管理形式非但无法化解社会矛盾，反而会增添公众的社会剥夺感，公众维权手段会过激，社会冲突则在所难免。通常情况下认为，政府职能失调的原因在于政府在进行社会管理时，往往采用管理的形式进行，这种强制性权力过于僵硬且缺乏限制，权力成为政府与民争利的工具，政府的合法性受到信任危机。特别是因一些群体性事件所引发的社会矛盾，政府最常采用的是压服方式，以最有效、最快捷的形式恢复社会秩序。强大的社会动员能力是保证社会秩序稳定最主要的手段，但是以权力建构的社会往往压制社会利益。

从服务型政府向法治型政府的转向，意味着政府作为社会矛盾化解的排头兵需要在管理方式上进行变革，公共管理活动应该更加遵守规则、注重程序限制，发挥法治理性精神。目前行政方式的困境在于即便政府在化解社会矛盾时以法律法规为决策前提，仍然无法实现社会矛盾合理化解的结局。法律规定的限度与公众愿望之间难以产生对等，难以满足的公众欲求反过来制约着行政方式的施行。行政领域的法治方式要求政府行为遵守规则、讲究逻辑、注重论证、重视程序。行政方式发挥作用的场景有三，一是社会矛盾的利益属性决定了行政方式应以保障公民权利、限制政府权力为要，严防政府与民争利的现象发生；二是社会矛盾的阶层与冲突属性决定了行政方式化解社会矛盾时应该以保障社会秩序为要，公民权利的诉求也应该在法律法规的限度之内，超越法律法规的诉求应该得到限制；三是行政方式本身功能的发挥也应该有所限制，行政方式的实施必须要有法律法规的授权与限制。通常情况下，我们把目光集中在政府与民争利之上，强调官民之间的冲突原因在于政府权力边界无法限制，对政府而言，公众始终处在弱势群体地位，他们对权力的憎恨与厌恶滋生了不满情绪，为社会矛盾产生提供了心理基础。为缓解官民之间的矛盾，政府在解决矛盾时候的充分论证就成为必须。通过充分论证的决策，就会在社会矛盾消解的过程中遏制权力的张扬。政府既是为了保障社会稳定也不可能无限度的满足所有的利益诉求。因而公民与政府的讨价还价必定会存在，但在这时候权力的压服不能过度使用，因而在决策过程中需要充分的论证，政府应该尽量避免因为压服而削弱自身的权威。

结语

法治方式的运用者需要掌握更为广阔的法律知识，讲究行为逻辑，尊重规则程序，善用法治经验、理性来处理问题。尤其是法治方式在限制权力、保障权利的核心内涵，能够在变革社会中稳定社会秩序；通过有效的制度、机制、程序来化解社会矛盾，避免因快速的社会变革导致利益分配问题引发的革命。[5]要想真正理解法治方式，需要借助中国语境运用本土化解释理论加以认知。用法治方式化解社会矛盾，无疑是想在解决社会矛盾时，加入法治因素，运用法治的理性、规则及程序实现公平正义，以此减少以往化解社会矛盾所采用的行政压制方式，改变以往以言带法、以权压法的形式，将法治要义融入到国家治理当中，用以减少群众对权力的敌视、抵触情绪，进而用法律形式保障公民的权利，实现国家治理的合法性，保证社会稳定的秩序。

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The Orientation and Shape of the “Mode of Rule of Law”

CHEN Jinzhao，YANG Tongtong

（Legal Method Institute， East China University of Political Science and Law， Shanghai 201620， China）

Abstract： To use the mode of the rule of law to resolve social contradictions is a right political decision. we have attached great importance to interpret its political significance. However， mere attention to its political significance is not enough. We also need to attach importance to its rule of law and legal significance. Because social contradictions in the field of law enforcement and judicial performance are concrete， the solution to the problem needs to rely on legal methods or legal thinking. In the absence of the rule of law under the background of the enlightenment， it is necessary to reform political sociology in the sense of the mode of rule of law and to shape legal dogmatic and legal sense of the rule of law. Legal dogmatics in the sense of the mode of rule of law is guided by the socialist core value， according to the construction of Chinas rule of law as the goal， on the premise of abiding by the laws and regulations， and with an emphasis on the respect for the rule of law enforcement and judicial. It is opposed to the absolute power， and advocates behavior main body to think like lawyers on the basis of expanding the rule of law.

Key words： mode of the rule of law； thinking of rule of law； legal methods； legal thinking； expanding of the rule of law