离岸金融制度创新的法律思考①

摘 要 ：离岸金融是现代金融制度变迁史上的重要创新，但是国内离岸金融法律和制度层面的缺失已严重束缚了离岸金融业务的发展。由于政策性推动模式对离岸金融中心构建战略具有重大参考价值，而离岸金融市场环境对法治建设具有潜在巨大需求，因此离岸金融创新应该在国家成文法律框架之内，中国选取相应的区域加快对离岸金融关系的调整，包括离岸金融监管和离岸税收的各类法律法规，保障并维持未来我国离岸金融业务交易的繁荣，加强离岸金融监管从而防范金融风险，最终才能够形成政策稳定、发展格局良好的离岸金融环境，最终为提升国内实体经济增长和促进经济结构调整发挥应有的作用 。

关键词：离岸金融 离岸金融中心 金融创新 法律制度

中图分类号：F832 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2017）08（a）-028-03

离岸金融是当今经济全球化的最为典型的特征之一，其繁荣发展不仅意味着能够掌握对国际资本流动、定价、交易等的控制权，而且能够取得全球金融领域的主动权和话语权。过去两个世纪以来，无论是在发展本国经济还是世界经济，国际金融中心所发挥的作用举世瞩目。离岸金融业务的开展与国内一系列金融、税收相关法律密切关联，而囿于我国国家层面离岸法律体系的缺失，掣肘海南离岸金融业务的开展，使得离岸金融孤掌难鸣，因此亟需国内法规建设的突破。

1 创新离岸——金融立国的美景

在世界经济全球化的背景下，离岸金融中心作为国际金融中心的一种特殊形式，从诞生到演进经历了前所未有的快速发展。离岸金融更是现代金融制度变迁历史上的重要创新，诸多经济体不遗余力地培育和扶植国际金融市场，西方国家进入后工业时代更是提高了金融服务的价值。在离岸金融市场出现的初期，即20世纪50年代末期，离岸金融市场极具诱惑力的融资条件使得发展中国家为了发展民族经济吸引外资，最早以借款人的身份出现在离岸金融舞台上。60年代末，更多发展中经济体和司法管辖区逐渐改变只重视发展银行信用，却限制金融市场的错误战略，纷纷建立和开拓国内金融市场，提出了走“金融立国”之路，计划开发和建立离岸金融中心。

我國是一个资本资源相对比较紧缺的发展中国家，由于发展离岸金融市场乃至形成国际离岸金融中心具有对当地经济的正向作用，中国借助离岸金融中心参与国际资本运作，充分利用全球资本的流动性过剩，不仅能够发挥我国经济的后发优势，拉动新一轮经济增长，实现跨越式的经济金融发展，而且对加快国内的金融全球化，促进国内银行商业化改革，加快我国国际金融人才培养以及推动人民币国家化都具有非凡的意义。事实上，海外离岸金融中心如新加坡、英属维尔京群岛、开曼群岛等多年来雄踞对华投资主要来源地的前十位之内，对中国经济的影响举足轻重。因此构建我国离岸金融中心也已上升为国家战略，发展我国离岸金融业务已成为理论和实务界的共识。尤其是国内自2013年8月先后设立的上海、天津、广东和福建自由贸易试验区已经纷纷致力于金融创新，中国人民银行分别对4个自贸区出台的《关于金融支持中国自由贸易试验区建设的指导意见》（称为“金改30条”），明确提出了“支持自贸试验区建设，构建与自贸试验区跨境贸易和投资便利化相适应的金融服务体系，支持自贸试验区实体经济发展”的总体目标，金融制度创新和路径选择的顶层设计已然明确，理论突破下的创新性安排亟待落实。

2 政策推动——离岸与在岸的共赢

按照国际金融中心形成的理论，国际金融中心的产生与发展主要有两种模式——自然形成模式和国家建设模式。自然形成模式来自产业集聚理论的解释，金融机构缓慢集聚在一个或几个特定的地理区域，从而导致国际金融中心的最终形成。普遍看来，金融中心往往是经济发展状况较好的城市或者具有特殊优势的城市，而金融产业总是以金融企业的集群形式出现，同时由于金融中心具有自我保持的特点，越来越多的金融机构被吸引从而加强了金融中心的地位。国家建设模式也称为政策推动型。市场所在国政府依靠政府的力量，由政府主观主导或推动而形成，一般采取特殊的优惠政策，其目的是发展经济筹措资金，政策推动已成为世界各国离岸金融市场发展的有效途径，当代国际金融中心的发展趋势逐渐由自然形成型向政策推动型演变。

既有研究表明，金融部门的发展在一国的积极性政策支持下对经济增长发挥重要的推动作用，而离岸金融发展是提升诸多离岸金融中心福利效应的关键。在相当程度下，如果一个国家或地区实施了较为优惠的金融制度安排，离岸金融的制度创新业务就可以发挥减少交易成本，促进政府简政放权，从而促进微观企业活力的提升，挑战了传统离岸金融市场集中发展的模式。所在国经济实力强大与否并不影响离岸金融中心的形成和发展，只要能够保障非居民离岸资金具备较高的收益（优惠的税收政策以及监管的宽松是获得收益性的前提条件），为他们提供相应的便利性（完备健全并且富有效率的金融体系以及四通八达的通讯、交通等基础设施构成了便利性的要件），保障其足够的安全性（安全稳定的政治和经济社会氛围、稳健的法律体系是保护安全性的基础）。由于一国离岸金融发展和运行的市场环境属于公共产品，市场自发显然无法满足当事主体的需求，只能靠政府当局在各类管理制度中精心呵护与扶持。从离岸金融发展历程来看，在伦敦之后的现代离岸金融中心几乎无一例外地是东道国政府顺应经济、金融发展的客观要求推动形成的。美国银行设施（IBFs）就是一个成功的金融制度创新，其开创了一国通过在岸方式设立离岸金融中心从而扩大本国金融市场业务的先河，有效地满足了本国非居民的需求。其他如日本的离岸金融市场（JOM），遍布全球各大洲的海洋岛屿及沿海地区如加勒比岛屿群、马来西亚纳闽岛、泰国以及中国台湾等一批离岸金融中心的产生和发展中都能看到政府的积极身影，特别是近十年来一个重要的现象是所谓“中岸崛起”，即当代离岸金融中心地域演进中心正在从离岸向“中岸”转移，而被业界称为“中岸”的司法管辖区的是亚太的香港和新加坡，由于二者兼具低税收、保密性的离岸特征和市场成熟、人才储备丰富的金融中心的在岸优点，它们正在改变着世界离岸金融中心的版图，而香港离岸私人银行地位的日趋强大以及新加坡亚洲美元市场的后来居上都是各自政府当局精心策划、人为推动的结果。

随着现代宏观经济理论的兴起，政府干预的经济政策得到推崇。政策性推动模式不仅在我国某些重大经济国策方面得到应用，而且由于金融涉及一国经济安全，顶层设计和推动的思路对我国金融业的转型和金融部门的改革以及如何发展离岸金融和构建离岸金融中心等战略问题也提供了有益的启示。对于转轨中的中国而言，当今时代已经缺乏自然形成的气候和时间，也不必要无端浪费后发优势，建设政策推动型离岸金融市场是发展离岸金融业务的必然选择。但是，目前我国关于离岸金融中心的构建较多地融入了地方政府发展经济的意愿，因而政府在这方面应该尽早制定发展策略，特别是在我国仍由国有经济占主体，掌握经济命脉的前提之下，政府更应该时不我待。

事实上，我们可以从世界范围内的国际金融中心的演进历程中推断出如下结论，即无论是内外混合型的香港金融中心还是内外分离型的新加坡，包括美国和日本为了吸引海外的资金，在其各自国境内分别开设的美国国际银行设施（IBFs）和日本离岸市场（JOM），都无一例外依靠其离岸金融经营模式获得了巨大成功，从战略上可以说是这些国家和地区都对离岸金融实施了有效而稳健的监管，能够顺利地将离岸金融和在岸金融协调发展，使得它们互相配合统一步骤。

纵观全球，局部地区离岸金融市场的兴起和发展不仅给相邻的其他地区带来了竞争，还使得全球金融交易大大地增加了，因此我们可以得出结论，金融市场的发展最终必然是全球各方效率的共同提高和参与者的共赢，绝不是零和游戏，是离岸金融和在岸金融协调一致的共赢，而非单方的损失。因此国际金融命脉在少数发达经济体控制和掌握的之下，发展中国家的金融应该像自然界的诸多有机生物一样，体现出许多鲜明的特色和特点。离岸金融中心的私人银行业务将成为国际金融的一大亮点，尤其是离岸金融业务出现多元化格局以后，这些私人银行业务不仅能够淋漓尽致地发挥离岸金融当地的各种优惠，还能够利用离岸金融宽松监管，使得离岸金融的专业化成为后离岸金融时代各个当事主体的战略选择。

因此，我国可以借鉴国际离岸金融中心的成功运营模式，完善离岸经济金融税制，凭借我国资本管理的成熟经验，以上海、北京作为龙头，采用内外分离型的功能型模式。由于避税港型离岸金融市场通常在自身经济规模极小的小型国或地区，在一定的封闭海岛区域内采用这种模式将是一种有益的尝试。我国幅员辽阔，经济规模巨大，海洋区域广博，旅游度假胜地不胜枚举，完全可以以海南岛和舟山群岛作为试点，采取避税型的簿记式功能模式，发挥其“记账中心”的作用。只有这样建立多层次面向更多客户提供专业化服务的金融服务体系，才能够使得国际资金慕名而来更好地服务于我国经济，在我们放开业务的同时也促进我们的金融业走向全球化的监管。

3 法制障碍——离岸金融的紧箍咒

20世纪80～90年代，国际离岸金融的高涨形势传递到了我国，我国确立了深圳毗邻香港的离岸金融地位，揭开了我国开办离岸金融业务的序幕，近30年来离岸金融在我国演进经历了曲折复杂的过程，相比于我国在世界经济和世界金融体系的地位，离岸金融已经远远地被抛在了后面，业务量与我国经济体量相差甚远，其突出的表现在于离岸法律及其监管体系建设的滞后。截至目前，我国在离岸银行业务领域适用的法律法规只有数年前制定的为数不多的几个制度性文件：中国人民银行于1997年10月23日颁布的《离岸银行业务管理办法》以及国家外汇管理局于1998年1月1日起施行的《离岸银行业务管理办法实施细则》，中国银行业监督管理委员会于2006年1月12日颁布的《中资商业银行行政许可事项实施办法》以及《合作金融机构行政许可事项实施办法》。上述几部法规对从事离岸银行业务的条件以及离岸银行业务管理等几方面做了简单规定，构成了我国目前离岸金融市场监管的法律框架，与离岸金融业务在世界上的蓬勃发展极不相称。

（1）国内离岸金融政策和法规陈旧，缺乏创新。上述《离岸银行业务管理办法》及其实施细则，就离岸银行业务的性质、服务对象及业务范围的界定、申办办法和管理等方面作了明确的规定和解释，初步规范了我国商业银行开展离岸业务的程序和行为，为国内银行合规经营离岸银行业务创造了条件，但是业务仍然受到严格管制，规模难以突破，业务种类单一，演进速度缓慢，并没有达到预期的效果，显示了我国政府的推动力度还远远不够。同时，我国仅仅允许7家银行经营离岸金融业务，市场准入管制让很多中资银行无法进入离岸金融市场，限制了我国离岸业务的发展。法律体系的缺失一方面给监管部门实施宏观管理增加了难度；另一方面经营离岸业务的银行遇到实际问题时在政策规定方面难以把握。（2）法制建设滞后另一表现是与离岸金融相关的特殊政策无从落实，也是阻碍离岸金融中心建设的主要因素。例如，房地产市场法规不够完善可能会使离岸贷款产生很大风险；中介机构行为缺乏法律约束可能会误导银行对企业经营状况的判断，从而造成贷款损失；专门保密法规的缺乏会使离岸账户的保密性受到怀疑，从而减少离岸存款量。国内离岸金融业务失去了离岸金融的特色，法规的部分内容缺乏操作性，自然也丧失了自身的优势。因此，国际与国内经济形势已經发生天翻地覆的变化，国内法规急需修改与完善。（3）国内对待离岸金融市场谨慎探索的态度，究其原因是国内对离岸金融市场的特性认识不足。虽然离岸金融在我国较早提上了议程，但是中国的离岸业务一直处于试点实验阶段，没有完全放开，显示了管理层对发展离岸业务认识仍有疑虑，对离岸业务发展的态度也不明确，因此国内的政策法规也一直将离岸金融置于为国内经济发展的需要而服务，一些政策和法律法规没有配套落实，缺乏针对离岸金融发展的专门法律，因而在发展离岸金融业务上推动不到位，国内经营环境不宽松。

4 依法治市——离岸金融法的呼唤

市场经济就是法律经济，市场经济的环境产生了对法治的强烈需求。由于现代市场经济的契约精神体现在合同之中，健康司法体系的优越之处不仅体现在对于契约精神的保护，投资和财富得到其有力的保障，而且强有力的司法制度对企业和个人、对股东和投资者体现出一种平等的关系，而离岸法律体系的建立和实施对离岸金融中心的金融稳定的作用更是不言自明。离岸金融法是全面调整离岸金融关系的法律制度的总和，离岸金融关系包括离岸金融交易关系与离岸金融监管关系。为了保障离岸金融中心的正常运行和离岸金融业务的顺利实施，理论上来说，最理想的立法方式就是制定一部《离岸金融法》以确定相关法律原则。而其他一些相关的细节问题以及经常发生变化的问题，则可以由行政法规、司法解释、部门规章、地方法规以及规章来处理。在整个离岸金融关系中，由于离岸金融交易关系是最基本的内容，而离岸金融监管关系则是最值得关注的内容，二者之间相互影响相辅相成，只有一个国际金融市场的信息披露制度、各项金融监管达到国际标准，符合IMF、FATF、OECD、G20等的要求，离岸金融中心才能形成安全稳定的政局和良好的金融环境，这是离岸金融中心演进并且能够持续发展的必要条件。所以完整意义上的离岸金融法应该包括三大部分：离岸金融法基本原则、离岸金融交易法、离岸金融监管法。这一法律架构能够令离岸金融法既具有稳定性又具有先进性，并于离岸金融关系形成有利的互动。

我国在构建离岸金融中心时，对发生在其境内离岸市场上的离岸金融关系进行规制与协调的过程中，也需要依靠这三部分的法律制度作为规范交易和监管的标准。但是由于立法是一个长期的实践，故而在逐步法典化的过程中，可以先制定一些低层级的过渡性规范，待条件成熟时再统一清理。法律的实施还有利于银行拓展外汇业务，更好地发挥金融支持经济增长和促进结构调整的作用，有助于中外企业提高资金使用效率，保证资金安全，更好地促进贸易投资便利化。同时，通过规范管理，加强风险防范，也可有效防止境外机构境内外汇账户成为异常外汇资金流出入的渠道，切实维护国家金融安全。此外，离岸金融中心的主要特征是税收优惠，由国家统一制订的离岸银行业的税收法规乃是题中之义。因此，建议国家税务部门对离岸银行业务税收政策进行研究，参照国际通行做法，尽快制定离岸金融业的税收法规，把税收优惠政策以法律形式固定下来，以吸引国外银行来华设立离岸银行机构，扶持我国商业银行的离岸业务和离岸金融市场发展。

与其说构建离岸金融中心的设想是模式和区域的选择问题，不如说其背后是一个深层次的制度、体制改革的问题。事实证明，如果没有中国体制改革的深化，就不可能在中国创建一个比较健康的金融体系，也不可能构建区域或国际性离岸金融中心。在未来“地理终结论”的论调中，远程通信革命的爆发要求离岸金融中心也要与时俱进，现代的离岸金融中心在功能和组织上与过去相比已经有了很大区别，明天它们又将呈现出新的面孔，赋予新的内容，时代需要我们做出新的改变。

参考文献

[1] 王都富.基于国家战略的金融强国论[J].金融论坛，2012（6）.

[2] 王勇，宗文昊，王慧娜.离岸金融中心演进的经济效应分析[J].财经问题研究，2014（10）.

[3] 国家商务部网站.[EB/OL].http：//www.mofcom.gov. cn/article/tongjiziliao/v/200902/20090206021530. shtml，2016-12-20.

[4] 羅国强.论中国建立离岸金融中心的策略选择[J].经济界， 2009（01）.

①基金项目：国家自然科学基金（71663015）“制度嵌入视角下离岸金融发展的经济效应研究”；海南省哲学社会科学规划课题：“岛屿离岸金融发展的社会嵌入机制研究”（HBSK（ZC）15-46）。

作者简介：何帅（1985-），男，江西樟树人，海口农村商业银行股份有限公司南站支行，厦门大学硕士研究生，主要从事金融学方面的研究。