政府购买公共服务合同的性质探析

李 昂，傅士成

(南开大学 法学院，天津 300050)

政府购买公共服务合同的性质探析

李 昂，傅士成

(南开大学 法学院，天津 300050)

现行公共服务购买规则体系将政府购买公共服务合同定性为民事合同，但是在民事合同框架下，公共服务受众的权益无法得到有效保障。从法律关系角度看，政府购买公共服务是购买主体履行公共服务职能的过程，购买主体与私人提供主体之间存在公法关系，其实质是公共事务的委托，公共服务购买合同定性为行政合同具备理论可行性。将公共服务购买合同定性为行政合同，符合行政合同的多元发展趋势，并且可以兼用公法规则和私法规则调整合同行为，具有一定的理论合理性。

公共服务；购买；行政合同

当前，我国尚无对政府购买公共服务予以专门的法律规定，各级政府及其部门发布的购买服务的规范性文件中，虽然大都提及购买合同的签订，但对于合同的性质却并无涉及。但是，2015年3月开始实施的《政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)第二条第四款指出，“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务”，受《实施条例》指引，政府购买公共服务合同与政府采购合同相同，适用《政府采购法》第四十三条“政府采购合同适用合同法”的规定。也就是说，我国现行的法律规则规定，政府购买公共服务合同是政府采购合同的一种，受《合同法》调整，在性质上属于民事合同。

将购买合同定性为民事合同，意味着政府愿意在购买公共服务中与社会主体保持平等的合作关系，表明了政府开放、鼓励社会资本进入公共服务市场的态度，有利于营造一个公开、公平的公共服务市场环境，推动公共服务购买工作的快速开展。但是，私法合同规则往往只考虑合同双方当事人，很难保障公共服务购买合同指向对象——公共服务的受众的利益，因此本文试图结合民事合同与行政合同理论，分析私法规则在公共服务购买合同中的局限性与原因，探讨合同定性为行政合同的可行性与合理性，将政府购买公共服务合同重新定性为行政合同，为政府购买公共服务的进一步研究夯实理论基础。

一、公共服务购买合同定性为民事合同的问题及原因

(一)问题：私法合同规则难以保障公众利益

为了保证政府购买的公共服务符合公众需求，《实施条例》规定，政府向社会公众提供的公共服务项目，应当就确定采购需求征求社会公众的意见，验收时应当邀请服务对象参与并出具意见，验收结果向社会公告。[1]政府购买公共服务的服务对象是社会公众；公众是否得到了质优价廉的公共服务，是衡量政府购买公共服务合同是否成功的关键。但是，从政府部门发布的合同范本以及实践中的合同来看，当事人一般是政府部门和私人提供服务主体，公众并不是合同的当事人。而相对性是民事合同的主要特征之一，民事合同关系主要对特定的合同当事人产生法律约束力。[2]2一般而言，私法合同规则并不重点关注合同当事人之外的其他主体，当公共服务购买合同适用私法合同规则时，公众的权益被有意或无意地忽视了。

当然，私法合同并非完全不涉及当事人以外的主体的权利义务关系，也有涉及到第三人的合同，即涉他合同，包括为第三人利益(向第三人履行)的合同，也称利他合同，及第三人负担合同(由第三人履行的合同)。[3]40-46政府购买公共服务合同，是私人服务主体按照政府一方的要求，向公众直接提供公共服务，在私法合同规则中，公众可以视作利他合同中的第三人的地位。

利他合同直接依当事人的合意便发生第三人权利，第三人受益的意思表示只不过是使该权利归于确定，并非该权利的发生要件。第三人如果不欲享受利益，可以拒绝，从而使该权利自始不归属于该第三人。[4]问题是，在政府购买公共服务合同中，私人主体向公众交付的是公共服务这种特殊的标的物，服务内容往往关乎公民的基本权利。如果公众或者作为受益人的某个公民明确表示拒绝接受的意思，他(们)就自始不能获得公共服务。那么，公民应当受到国家保障的基本权利又应当如何处理？或许可以有两种途径，一是政府更换私人提供主体，与其他私人主体重新签订公共服务购买合同；另一种途径则是不再通过购买的方式提供公共服务，仍然由政府直接提供公共服务。无论选择哪种途径，都意味着，受益人的拒绝接受权利导致整个合同归于无效，不符合利他合同的规则原理。此外，这两种替代方案的成本都非常高昂，事实上，政府很可能不会因为某个公民或者少数公民的异议而放弃签订合同，从而导致这部分公民的基本权利得不到应有的保障。公民个体为了得到本应获得的公共服务，只能选择接受政府购买公共服务合同，也就在实质上丧失了拒绝接受的权利。

此外，利他合同虽然赋予第三人履行请求权，但是这种请求权是针对合同债务人的；第三人本身并不是合同的当事人，无权对合同本身的条款、内容等提出异议。因此，公众虽然有权向私人服务主体要求提供公共服务，却并没有对合同的质疑权和监督权，更无权质疑合同的效力。一旦出现公共服务购买合同有瑕疵、按照合同履行会损害公众利益的情形，公众除了拒绝接受服务外，没有其他救济方式，只能被动等待政府出面解除合同。如果合同瑕疵是因为政府部门与私人服务主体的恶意串通造成的，或者政府虽有意解除合同，却不愿支付数额庞大的违约金，合同得以继续履行。此时，公众基本没有私法上的救济途径，只能选择拒绝接受公共服务，或者继续接受低质量的服务。即使政府以支付违约金为代价解除了合同，也会导致后续公共服务成本的上升，因为政府违约金的支付源自财政资金，最终为政府决策失误买单的是公共服务的受众——每一个公民个体。

(二)原因：公共服务购买与政府采购内在的不相容性

将现有的政府购买公共服务规则与政府采购法律规则进行对比，能够发现，在选择服务提供者的方式与程序、签订服务购买合同以及对购买服务的监督等方面的规定，政府购买公共服务都与政府采购的相关规定较为一致。但是，这种一致与其说是因为公共服务的购买在逻辑上属于政府采购服务的一个分支，不如说是由于政府采购在这些问题上已经有了比较完整且规范的规定，可以被公共服务购买直接加以利用。

公共服务购买与政府采购的产生背景与目的有很大区别。政府采购的源起可以追溯到国库行为。国家/政府的行为自奥托·迈耶起被划分为高权行为与国库行为，国库行为则指的是行政主体利用私法之方式，来达成国家任务。[5]18政府采购行为作为国库行为的典型代表之一，是国家以私法主体的身份与其他私人主体签订契约，其从事的采购活动与公司、企业等市场主体的采购活动并无本质上的不同。政府购买公共服务则是公共服务职能部分民营化的结果，它将公共服务的生产过程与提供职能分离，私人主体直接向公民供应公共服务产品，政府以指导、监督私人生产公共服务的方式保留公共服务职能。狭义上讲，政府采购更多的是为了满足政府自身需要，而公共服务购买则以满足公民需求为主要目的，是政府以购买的方式履行公共服务职能，二者的目标设定存在着一定差异。

购买内容的公共性是政府购买公共服务与政府采购的另一个主要区别。作为政府购买的主要内容，公共服务的涵义尽管并无定论，甚至有行政的任务就是提供公共服务的观点存在，[6]7但是公共性是公共服务的主要标志是毫无疑问的。公共性通常与民主、平等等概念休戚相关，[7]它往往由“不特定的多数人”构成，“本身就表现为一个独立的领域，即公共领域，它与私人领域是相对的”[8]。公共服务的公共性首先意味着其服务对象必须是普遍的、宪法意义上的公民；其次，公共服务的公共性还意味着公权力的参与：公众对公共服务存在“依赖性”，不借助公权力，公众无法自力获得；政府对公共服务的设立和运行行使直接或间接的权力。[9]政府采购的内容则要复杂得多，狭义上的采购仅指政府部门为自身办公采购的物品、服务；广义上的政府采购则涵盖政府从事的市政设施、基础设施等公共建设工程的采购，政府的采购行为同时是履行公共职能的过程，属于公法事务的采购。[10]政府购买的公共服务事项，是纯粹的具有公共性的服务事项，而政府采购的事项兼有私法事项与公法事项，二者在购买内容上不能同一而论。

二、公共服务购买合同定性为行政合同的可行性

(一)理论基础：行政合同的概念与判断标准

行政合同的概念主要应用于大陆法系。德国学者毛雷尔认为，行政合同是以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同。[11]349余凌云认为，行政契约是为实现行政目的而存在的，其实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意，他将行政契约的概念定义为，以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。[12]40英美法系由于没有公私法的区分而没有专门的行政合同的概念。但是，仍然有英美公法学者从实际出发，将所有以政府为一方当事人的合同统称为政府合同(government contract)。[13]一般而言，行政合同具有两个基本的特征：以行政主体或者公权力主体为一方当事人；当事人之间达成了合意，或者说，当事人之间的意思表示一致，该特征与民事合同中当事人形成合意并没有区别。

王名扬先生将法国行政合同的目的解释为执行公务，他认为直接执行公务的合同发生在两种情况下：合同的当事人直接参加公务的执行，或者合同本身构成执行公务的一种方式。[14]179台湾学者许宗力主张化繁为简，干脆透过立法途径或直接采行为主体说，将一切合同，只要有行政机关参与为契约当事人者，无论有没有法规依据，都一律划定为公法合同。[15]65与许宗力的观点相反，大陆学者余凌云强调从法律关系这一实质标准判别合同的公私性质，他将行政合同的判断标准分为形式标准和实质标准，就形式标准而言，行政合同当事人中必须有一方为行政主体；而行政合同的实质判断标准，应当为“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。[16]37-38总的来说，一份契约能够被识别为行政契约，形式上，需要契约一方当事人为行政主体；实质上，合同标的应当是行政法律关系或者是公法法律关系；合同条款上，应当含有普通民事合同条款之外的内容。

本文认为，行政合同判断的本质，是要对合同所承载的法律关系，即合同标的的公、私属性进行判断，这是合同究竟是公还是私的根本，也是本文对政府购买公共服务合同性质辨析的关键。

(二)合同性质识别：政府购买公共服务法律关系辨析

首先，政府购买公共服务是购买主体通过合同履行公共职能的过程。在政府购买公共服务合同中，作为购买方的政府，签订合同的目的在于履行公共服务职能，而公共服务正是政府应当承担的公共职能之一。法国公法学家佩泽尔将公共服务描述为“一个公共团体所从事的、目的在于满足普遍利益需要的各项活动。”[17]14公共服务是行政主体为了直接满足公共利益的需要而从事的活动，以及私人在行政主体控制之下，为了完成行政主体所规定的目的而从事的满足公共利益的需要的活动。[18]380尽管政府通过公共服务购买合同，确立了以私人主体供应服务产品的间接履行公共服务职能的方式，但是政府签订合同本身这一行为本身，却是政府在直接行使公共权力、履行公共服务职能。公共服务购买合同中，作为当事人的政府正是“处于国家本身地位”，是政府以签订合同为手段或是媒介，完成其应当履行的公共职能。

其次，购买主体与私人提供服务主体之间存在公法关系。政府购买公共服务合同中，当事人双方为政府和私人服务提供主体，但是，合同标的物是不同于普通商品的公共服务，因此，对合同法律关系的判断要以公共服务所蕴含的法律关系为基础和出发点。公法理论上，较早提出国家应当负担公共服务任务的是德国学者福斯多夫，他认为，人类生存空间系人民必须拥有一个可有效掌握其生活之资的空间，凡是所有已满足人民这种“取用必要性”之设备，便是“生存照顾”(Daseinsvorsorge)。人民总是先求能够生存，以后才会要求享有自由、秩序与福祉。国家因此而负有广泛照料人民生存照顾的义务，并受这种义务的拘束。[19]43-46福斯多夫提出的“生存照顾”，不仅是一国政府的行政任务，更是一个法治国家应负的宪法义务。我国《宪法》第四十五条规定了具备一定条件的公民有获得物质帮助的权利；在倡导建设服务型政府、强化政府公共服务职能的当下，公共服务俨然可以视作国家与公民之间的一种宪法关系。

就操作层面而言，在政府直接供给状态下，公共服务一般由行政机关通过行政给付行为完成。政府与公民之间的公共服务供给在行政法层面表现为行政机关与相对人之间的行政给付关系，在宪法层面则表现为国家与公民之间的公共服务关系。无论从何种层面讲，政府与公民之间的关系都是公法关系，政府和公民是这种关系的“最终归属点”(Zurechnungsendpunkte)。政府采取向私人主体购买的方式提供公共服务后，原有的政府——公民之间的公共服务二元关系被打破，形成了政府——私人提供主体——公民的三元法律关系，私人提供主体成为公共服务关系的中间归属主体(Zurechnungszwischensubjekte)[20]127。见下图：

图1 私人提供主体介入政府——公民公共服务关系示意图

按照政府购买公共服务的规则设计，私人提供主体自主经营、独立对公民承担服务责任，政府不再承担直接向提供公共服务的义务，因此，私人主体与公民之间就形成了一个新的私法服务关系。那么，政府与私人提供主体之间的关系性质如何呢？按照现有规定，政府与私人提供主体之间是私法合同关系，那么，原有的政府——公民之间的二元公法关系，就变成了政府——私人提供主体的私法合同关系加上私人提供主体——公民的私法服务关系两个连续的私法关系的组合！这意味着，通过购买公共服务，政府似乎可以通过依靠私人供应商使自己免责，[21]520形成事实上的“公权力行为向私法遁逃”，这种替代显然是不合适的。因此，唯有改变现状，承认政府与私人提供主体之间存在具有公法属性的关系，才不致出现政府行为规避公法制约的状况，公共服务关系本身亦能得到公法与私法的共同保障。见下图：

图2 公共服务购买合同法律关系示意图

最后，公共服务购买合同的实质是公共事务委托关系。从政府角度来看，购买公共服务，实质是政府将公共服务的实施阶段委托给私人主体，是公共服务职能的民营化过程。[22]372有观点认为，公共服务的委托是办理纯粹事务性的工作，视其为一般的私法契约比较合适。[23]不可否认，私人主体从事的公共服务生产活动，与一般的市场主体进行的物品或服务生产并无不同。问题是，在政府购买公共服务中，私人主体的行为与公众获得的公共服务产品密切相关，私人提供者的私法行为带来不仅仅是私法的效果，有时也可能会对接受公共服务的公民的公法利益产生重要影响，[24]521-525而私法规则显然不能全面保障公民的公法权益。

那么，公共服务委托是否属于行政委托呢？我国行政法理论上一般认为，“行政委托是指行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织，以该行政机关的名义行使某种行政职能、办理某种行政事务，并由该行政机关承担相应法律责任的制度。”[25]145公共服务购买中的委托有两点不符合行政委托概念之处：一方面，政府在履行公共服务过程中，私人主体只有生产服务产品的权限，政府并未将行使公权力的行为一并转移给私人提供主体，公共服务的委托并不涉及公权力的转移，并非是公共服务职能整体的委托。另一方面，政府之所以选择利用私人主体提供公共服务，目的在于将国家行政的功能限制于费用负担范围内，而无须涉入自己负担实际给付义务的敏感情境之中；进而，行政与人民之间产生了一种符合社会国原则所要求的距离，给付提供者通常也因而得以参与合作。[26]122因此，政府购买公共服务规则要求，私人主体需要独立对公众承担责任，也不符合行政委托“受委托主体的行为归于行政委托主体”的特征。

不过，亦有学者主张，行政委托概念有广义与狭义之别，狭义概念是指国家委托私人以自己的名义行使公权力，广义的行政委托则涵盖狭义范围的行政委托以及不涉及公权力行使的委托，例如委托民间经营公立医院、养老院等。[27]本文认为，公共服务委托虽然不涉及公权力行使的转移，但是其委托事项仍然属于公法上的事项，与其将行政委托做广义上的理解而纳入其范围，不如直接将公共服务委托解释为一种公共事务的委托，也受到公法的规制。

三、公共服务购买合同定性为行政合同的合理性

(一)符合行政合同理论的发展趋势

从公法理论的产生过程看，早期认为私法是普通法，而公法是具有一些特殊规则的“特别法”，而后在公法学者的不断努力下，公法规则才逐步摆脱了“特别法”的地位，成为得以与私法并立的一个体系。然而，即使在今天，公法理论中也或多或少的留有私法的痕迹，很多公法理论事实上都是对私法理论进行改造、修正，而发展而来的。特别是近年来，行政领域中的“民营化”浪潮，越来越多的行政任务不再使用公法所强调的行使权力的方式完成，而采取较为平缓的私法手段实现，模糊了公法与私法的界限，让“游离于公法上行为(权力性行为)与普通契约之间的”[28]39行政合同理论有了更大的作用空间。

现在，行政主体正在越来越多的运用私法手段实现行政任务，行政合同的发挥空间也更加宽广，形式也逐渐更为多样化。盐野宏认为在完善、充实其物的手段的行为的准备行政、给付行政、规制行政以及PFI(Private Finance Initiative)中，都有行政合同的身影。[29]126-131弗里曼认为公私合作合同不仅有公共服务合同，还有管制(领域)合同。[30]197-214这些新发展出来的行政契约类型说明，行政合同正在越来越多的应用于传统行政行为领域，也体现出行政合同作为完成行政任务的工具性：合同更多的表现为一种记录行政主体实施行为的载体，合同的性质需要根据承载的内容本身加以判断。从这个角度说，政府购买公共服务合同定性为行政合同，顺应了行政合同多样化的发展潮流，符合行政合同的发展趋势。

(二)可以运用公法手段解决问题

政府购买公共服务合同定性为行政合同后，公法规则和基本原则就可以适用于公共服务购买合同。这样，合同就突破了民事合同的相对性，作为合同服务对象的公众，其获得公共服务的权益就可以获得公法上的保障。首先，在合同订立阶段，作为与合同实施密切相关的公众，可以以各种方式参与到政府与私人服务主体的协商过程中。合同的服务对象不特定时，行政主体可以主动召开听证会，邀请普通民众及相关专家参与选择私人服务主体；服务对象范围固定时，也可以由公民组成利益代表团体，代表范围内的公众参与合同签订。其次，合同订立后，由于公共服务购买合同的行政契约属性，合同本身不应保密，应当依照信息公开的原则，对公共服务购买合同的内容予以公开，保障公民对合同的知情权。最后，合同履行过程中，如果出现行政主体的原因导致公民无法依照合同获得应得的服务，公民可以按照行政法的相应规则获得救济，向签订合同的行政主体的上级机关申请行政复议，或者向法院提起行政诉讼。

除了弥补私法合同规则不能保障公众作为受益人的权益外，公法规则在限制行政主体特权、保障公共服务购买合同私方当事人方面，也能有所作为。首先，利用行政法上的权力制约系列规则，可以防范合同中行政主体当事人恣意运用行政特权，保证行政主体不借助合同滥用公共权力。其次，利用行政法的法律保留原则及法律容许性的相关理论，可以限制政府在购买公共服务的过程中不同时移转具有公权力行使属性的职能。最后，由于政府购买公共服务合同的行政属性，购买方和服务提供方在合同签订及履行过程中，都要遵循行政程序的相关规则，从公法上保障了合同的私方当事人的相关权益。

在现有的政府购买公共服务法律规则体系中，相应的公法保障并不是没有，但是它们的往往是于合同相脱离的。在公共服务购买合同解释为行政合同以后，相应的公法条款就可以写入合同当中，既强化了合同的公法约束力，实践操作起来也更为方便。

(三)仍可适用私法相关规则

传统理论之所以认为契约归私法独有，除了长期以来私法理论一直处于优势之外，对政治领域的理解也是我们产生这种认识的原因之一。一般认为，政治领域中，矛盾和斗争处于主导地位，并没有合意产生的土壤。然而，根据布坎南的公共选择理论，民主政治活动中的个人活动也具有交换的性质，人们在政治活动达成协议、协调冲突、制定规则无不建立在自愿的基础上，类似于市场中的交换。[31]既然政治领域也同样存在着交换，也就意味着政治中也存在着达成合意的空间，进而在政治领域中，固定合意的载体——契约也同样有存在的可能。因此，契约本身并没有公、私的区分，只是私法契约出现的较早，其理论建设也比较完善，很多已经成型的理论也同样适用于行政契约。林明锵在行政契约适用民法契约相关规定的论述中，认为，(台湾)“民法”第153条至127条有关契约的通则性规定，“民法”第245条之一至279条有关契约效力的规定，甚至于民法第345条各种之债中涉及契约的规定，“民法总则”中有关意思表示的规定，都有可能被“准用”到行政契约。[32]113余凌云也认为，民法规定中要约与承诺、契约自由、行为能力、代理、契约的效力、不可抗力等方面的规定，[33]116-117是可以适用于行政契约中的。对政府购买公共服务合同而言，行政契约的性质判断并不会导致合同不再适用《合同法》的相关规定，合同的要约与承诺、合同的效力等方面的规定，仍然应当沿用《合同法》的规定。如此一来，将政府购买公共服务合同判定为行政契约，既能使公法规则适用于合同，限制行政购买方的权力不被滥用，保障私人提供主体和公众的权益不受侵害，适合私法合同规范调整的部分也能受到《合同法》的规制，形成了对政府购买公共服务合同的全面规范和保障。

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责任编辑：林 衍

On the Nature of Government's Public Service Purchase Contract

Li Ang， Fu Shi-cheng

(School of Law, Nankai University, Tianjin 300050, China)

The current public service purchase system in China prescribes the government public service purchase contract as a private contract. However, under the framework of civil contract, citizens' interests cannot be effectively protected. From the perspective of legal relationship, the purchaser is to perform public service function through the contract and there is a public legal relationship between the purchaser and the private provider. The substance of the contract is a principle-agent relationship. Thus it is feasible to treat the contract as an administrative contract. Moreover, this practice meets the trends of the diversification of administrative contract since both the public rules and the private rules can adjust the actions in the contract.

public service; purchase; administrative contract

2016-12-22

李昂(1989-)，女，辽宁沈阳人，南开大学法学院博士生，从事行政法学研究；傅士成(1961-)，男，天津人，南开大学法学院教授，博士生导师，从事从事行政法学研究。

DF525

A

1009-3745(2017)01-0035-07