审判中心视域下有效辩护的构成与适用——兼论念斌案对被告人获得有效辩护的启示

杨建广，李懿艺

(中山大学 法学院，广东 广州 510275)

审判中心视域下有效辩护的构成与适用
——兼论念斌案对被告人获得有效辩护的启示

杨建广，李懿艺

(中山大学 法学院，广东 广州 510275)

有效辩护是保证被告人辩护权的充分行使、推进以审判为中心的诉讼制度改革、实现庭审实质化的题中之义。从有效辩护的构成来看，判断律师辩护行为是否有效可从权利要素、行为要素与结果要素三方面进行考察。从有效辩护的范围来看，可通过对无效辩护行为的判断来界定有效辩护的边界。再审改判无罪的念斌案为刑事案件中确立无罪推定理念、确保证据质证在法庭、辩护意见发表在法庭、法官心证形成在法庭等方面起到标杆作用，对被告人获得有效辩护提供了有益的启发。保障我国刑事被告人行使辩护权，要从确保“被告人有权获得辩护”向确保“被告人有权获得有效的律师辩护”发展，具体来讲，需要进一步完善我国法律援助制度、扩大法律援助范围，完善律师审前取证、庭上质证的律师辩护保障机制，建立律师分专业分级制度，不断提升律师的职业水准与专业水平。

审判中心；有效辩护；念斌案；庭审实质化；法律援助

有效辩护是辩护权行使的核心。有效辩护是保证被告人辩护权的充分行使、推进以审判为中心的诉讼制度改革、实现庭审实质化的题中之义。中共中央办公厅、国务院办公厅近日出台《关于深化律师制度改革的意见》(以下简称《意见》)对律师的职能与定位进一步界定，指出“律师制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，是国家法治文明进步的重要标志。律师队伍是落实依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的重要力量，是社会主义法治工作队伍的重要组成部分。”该《意见》连同最高人民法院《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》和司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》一起成为保障律师行使辩护权的“三部曲”，为律师辩护“保驾护航”。然而实践当中，律师行使辩护权仍然困难重重：刑事案件委托律师率屡创新低；“老三难”①“老三难”是指会见难、阅卷难、调查取证难。仍未解决，“新三难”②“新三难”是指发问难、质证难、辩论难。亦不期而至；律师办案容易受到司法机关无理违法的阻挠，以致无奈选择在法庭内外与法官“死磕”等。如何确保辩护权在庭审上的有效行使，激励与保障律师实行有效辩护、高效辩护，是当前推进审判中心主义的诉讼制度改革、实现刑事庭审实质化最为重要的任务与议题之一。

一、从“有”辩护到“有效”辩护：有效辩护的概念及其发展

有效辩护的概念发轫于美国，源自美国联邦宪法修正案第6条对被告人享有“获得律师帮助的权利”的规定，随后美国联邦最高法院在1937年的司法实践中首次提出了“律师的有效辩护”这一概念，并在之后的判例中指出有效辩护的重要性，“若辩护人不能提供有效律师帮助，那么与无辩护人无异。”[1]《元照英美法词典》对有效辩护的界定为，“指律师为被告人提供了认真而有意义的法律服务，包括告知了被告人他所享有的权利；诚实、精通法律且有能力的律师被给予了合理的机会去履行他所承担的义务。如律师的行为使对抗式诉讼程序不能发挥正常的作用，以致无法作出恰当的判决，则律师被认为没有提供有效的协助。”[2]460有效辩护是一个含义层次丰富的概念。根据上述定义可以看出，对于有效辩护这一概念的理解至少应当包含两各方面的含义：一是积极意义上的有效辩护。即律师在法律允许的范围内运用自己的聪明才智为被告人提供法律服务；二是消极意义上的有效辩护。即律师行使辩护权时因违反了法律规定或道德准则，其行为造成了对抗式诉讼不能正常发挥作用，或者判决不恰当的法律后果时，他的辩护行为不能被认为是有效。对消极意义辩护的界定导致了美国法院进一步延伸对无效辩护及其制度的规定。

大陆法系并未明确使用“有效辩护”一词，相较于英美法系通过赋予权利的方式来界定有效辩护，大陆法系更偏向于以发现真实为辩护的目的，从苛加义务的角度来探讨辩护的有效性。德国刑事诉讼理论中首先对辩护人的地位进行了理论界定，从学理上主要有三种学说，分别是当事人利益代理人理论、司法机关理论和限制的司法机关理论。当事人利益代理人理论认为在刑事诉讼中，辩护人仅视为被告人利益的代理人，只有被告人才能称作程序的主体，辩护人的任务仅为被告人在实行辩护时提供协助。[3]125司法机关理论(简称“机关理论”)认为，辩护行为除了要保护私主体之外，还需要像司法机关一样保护公共利益。因此，辩护人不再完全是被告人的“辅助人”，而且还是独立的程序主体。[4]71限制的司法机关理论(简称“限制机关理论”)由德国学者瓦尔纳·布意克教授(Werner Beulke)提出，他认为将辩护人的功能定位为司法机关，很容易造成真正的国家司法机关借此对辩护人恣意干涉，因此必须先归纳出辩护人可以因具体哪些方面的公共利益而作出违反被告人意志的决定，而又无需被处罚的。经过分析，他归纳出三种司法中的公共利益：实质辩护的有效性、司法的有效性和国家安全，并进一步确认司法的有效性为辩护的界限，即如果辩护人为了保护被告人的私益而作出撒谎、恶意拖延诉讼等行为，这种辩护行为是不被允许的。当然可以进一步追问的是，何为司法的有效性问题？除了撒谎、拖延诉讼这些因素之外，还有哪些行为应被视为影响司法的有效性？这些问题在德国本土学界当中也持续引起争论。

日本刑事诉讼法学界在对有效辩护界定为辩护权的组成部分，认为“犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，从辩护人处获得有效辩护的权利称为辩护权。”同时将有效辩护置于诉讼构造与诉讼职能区分之下，将辩护区分为实质性辩护与形式性辩护。按照不同主体对犯罪嫌疑人、被告人利益的维护，将辩护分为实质性辩护和刑事性辩护。“实质性辩护是指侦查机关、法官等有义务对犯罪嫌疑人、被告人的有利事实进行侦查与维护；形式性辩护是指，有辩护人进行的辩护。”对于辩护人的地位，日本学者也提出了从委托人的“代理人”到“保护人”，再到“援助者”的角色转变。[5]90

近年来，我国学界对有效辩护的关注逐渐增多。对于有效辩护的定义，有学者认为有效辩护应当分为广义的有效辩护和狭义的有效辩护，广义的有效辩护是指“保障被指控人获得律师帮助的平等、及时和有效的原则”[6]68-71以及“所规定的保障被指控人获得律师有效辩护的具体措施。”[6]202-204狭义的有效辩护指“律师在刑事案件中认真的，有意义的法律代理，包括律师要就所有权利对被告人提出建议，律师要根据流行的职业标准合理履行所要求的任务。”[7]138-139有学者将有效辩护定义为一项宪法性原则，认为“有效辩护是指律师为被告人提供了富有意义的法律帮助。”[8]有学者从辩护效果的角度定义有效辩护，认为“有效辩护主要是指在刑事辩护过程中，辩护主体能够依靠国家完善的立法规定，充分有效地利用各种辩护资源获取案件信息，使辩护意见能够被法官积极采纳，最大限度地保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益不受侵犯，实现司法的公平和公正。[9]75

综上，从上述有效辩护的概念梳理可以归纳出有效辩护理论的发展特征：第一，有效辩护是辩护权行使的核心，各国通过法律与司法实践均努力确保犯罪嫌疑人、被告人从“有”辩护到“有效”辩护；第二，有效辩护是辩护行为有效与否、庭审结果有效与否的界限性权利或义务；第三，有效辩护概念多元、层次丰富，其内容因应辩护人与委托人的联系而有所变化，然而无论有效辩护的概念内涵有何变化，其最核心的仍然是辩护人与犯罪嫌疑人、被告人，辩护人与法官的相互关系。因此，笔者认为，结合我国国情，有效辩护是指律师为犯罪嫌疑人、被告人提供了认真而富有意义的辩护，且取得最大限度地实现犯罪嫌疑人、被告人合法权益的辩护效果。

二、从有效辩护到无效辩护：有效辩护的构成及其识别

有效辩护是被告人享有公正审判的权利前提，也是发现真实的有力武器，更是防止冤假错案形成的最佳手段，能从侧面反映出一国刑事司法水平的高低。

(一)有效辩护的构成要素

从有效辩护的概念中可以看出，有效辩护的构成应当至少包括如下方面：

1.权利要素——犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助

犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼获得律师的法律帮助是有效辩护实现的重要前提，是有效辩护的基础，有学者也称之为“形式性辩护”。[5]90刑事诉讼结构要求控辩双方平等武装、法官居中裁判，赋予犯罪嫌疑人、被告人充分的辩护权能够有效平衡强势的国家机关与相对弱势的犯罪嫌疑人、被告人权利，弥补双方天然不对等的缺憾。从现有刑事司法准则看，各国多以立法方式明确了获得辩护的方式，包括自行辩护、委托辩护和指定辩护(法律援助辩护)，我国亦是如此。有效辩护的权利要素主要来源于律师的法律帮助，而委托辩护与指定辩护又是律师辩护权的两个来源。因此，有效辩护的第一要义是允许律师辩护并且充分确保律师行使辩护权。从有效辩护的形式来看，委托辩护是犯罪嫌疑人、被告人通过与法律允许的辩护人订立合约，主要是借助律师专业技能来落实辩护，是现代辩护中最为重要、使用率最高的一种辩护方式。指定辩护则是指经犯罪嫌疑人、被告人或其近亲属申请，或公安机关、检察院、法院基于法律规定要求提出，由政府司法援助机构指派律师为属于特殊、弱势或可能被处重刑的嫌疑人、被告人提供辩护，并由政府承担费用。指定辩护作为刑事法律援助的高级实现形式，亦经历了从社会道义向国家义务的转变，确保毫无歧视地解决司法惩罚体系所面对的无资力问题，一方面强化国家对其所发动的侦诉可能带来伤害负有防范之责，另一方提升特定群体参与司法的话语权。

2.行为要素——律师为犯罪嫌疑人、被告人提供忠实尽职的辩护

律师开展高质量的辩护是有效辩护的行为基础，也是律师辩护的具体内容，也有学者称之为“实质及忠实辩护”[10]。何为“实质及忠实辩护”？台湾最高法院在经过多年的实践之后，在不同的案件判决中提出了“实质辩护”和“忠实辩护诚信执行职务之义务”，并在案件判决中提到“辩护人必须本乎职业伦理探究案情，搜求证据，尽其忠实辩护诚信执行职务之义务，否则与辩护人未经到庭无异”以及实行“确实有效辩护”。无论是“实质及忠实辩护”还是“确实有效辩护”，都是基于辩护完成的效果来界定的。而一旦涉及到辩护的效果这一价值判断问题，再要确定评价标准就显得相当困难。尽管如此，并不意味着有效辩护的标准便是不能言说与不可捉摸的，反而对有效辩护内涵的不断界定和标准的不断探求，将大大地有利于刑事辩护制度的改革、刑事庭审实质化与审判公正、律师职业能力与水平的提高。对于何种辩护行为才能算作“尽职忠实”？尽管没有定论但仍然可以达成一定的共识，包括：一是专业。辩护律师要具备为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护的专业知识水平、技能与经验。辩护律师在法庭调查阶段能够有效质证，及时发问、善于发问；在法庭辩论阶段能够发挥思辨能力，及时反驳控方漏洞、善于分析与总结；二是忠实。辩护律师要在法律规定的范围内为犯罪嫌疑人、被告人的合法权益作最大努力争取，作出最符合当事人利益的职业判断；三是尽职尽责。辩护律师要做好充分的辩护准备，熟知案情、证据与法律法规，不打无准备之仗；确保犯罪嫌疑人、被告人的知情权。在涉及到实体性权利等重要权利的问题上应当毫无保留地告知权利与风险，进行充分的协商；辩护律师应当在法律允许的范围内收集一切有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，并加以充分利用等。

3.结果要素——最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益

对于有效裁判行为是否应当保证结果正义，即确保犯罪嫌疑人、被告人实现合法权益且获得公正审判的问题，司法界与学界是存在一定争议的。有观点认为，对于律师辩护的要求不能太高，只需保障辩护权由律师行使即可，对于辩护权行使的效果如何，不应作过多考虑。笔者认为这样的观点值得商榷。原因有三：第一，有效辩护的标准较难界定，但并非毫无标准。不能否认有效辩护重在辩护的“效”，即辩护所取得的效果、功效。而有效辩护本身就是对律师职业水准的一种价值判断。若对辩护的效果都没有一种正确而明晰的评估，就无法促进辩护制度的改革、促进律师职业水准的提高，也无法对庭审的质量进行全面的判断。第二，无效辩护的判断标准也将辩护“结果”考虑在内。尽管未有正面回应有效辩护的标准，但美国联邦最高法院通过判例的形式界定了无效辩护的标准，指出“判断律师帮助是否有效，重点在于辩护人的行为有无破坏这一功能，致审判产生不正义的结果”，即“行为瑕疵”与“结果不利”。[11]例如因辩护人行为的严重瑕疵导致被告上诉时遭受上诉审法院的驳回，那么经过审查程序后，该判决也可视为构成“结果不利”的要件，构成无效的律师辩护。第三，以辩护的效果是否有利于最大限度地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益作为判断标准，其可获得性最强，是相对稳定的标准之一。尤其从审判的角度看，辩护的效果是可以衡量的。辩护的有效性可分为两个方面：一方面是实质上的有效性，即辩护意见被办案机关接受或采纳，使犯罪嫌疑人、被告人获得无罪、罪轻、减轻或者免除刑罚等有利的处理决定；另一方面是程序上的有效性，即辩护律师在诉讼过程中，针对侦查、检察、审判在诉讼中存在的对犯罪嫌疑人、被告人产生不利影响的程序违法行为，提出异议要求纠正并获得解决的有利结果。

(二)通过对无效辩护的判断来确认有效辩护的边界

实际上，对于何种辩护行为可以称之为有效辩护的问题，学界也有不同的观点。归纳起来主要有两个判断方法，第一，正向规定有效辩护的标准，回答的是“什么行为是有效辩护”的问题。第二，反向规定无效辩护的构成，通过回答“什么是无效辩护”，从而为有效辩护界定范围。有欧洲学者从正向角度探讨有效辩护的标准，构建了判断有效辩护的“三角模式”。该模式“以有效辩护的国际标准为基础，将关注点延伸至有效辩护的实践，不仅揭示了有效辩护与公正审判权之间的关系，而且揭示了有效辩护的权利构成要素及其动态关系。”。[12]通过对《欧洲人权公约》与《欧盟基本权利宪章》的分析，制定了判断有效辩护的具体标准及“路线图”：第一阶段是关于权利告知的判断，包括对各项权利的告知，逮捕与拘留原因的告知，证据(案卷)的告知等；第二阶段是对实质性的程序权利是否获得保障的判断，如无罪推定、沉默权、取保候审权、到庭参与审判权、接受合理审判的权利、上诉权等；第三阶段是对有利于加强有效辩护的权利进行检视，包括调查取证权、充分准备辩护的权利、对等的传唤及质证证人权利以及口译、笔译的权利。[13]33-35不可否认的是，从正向界定有效辩护标准的模式是十分困难与复杂的，不仅有效辩护的影响因素难以列举穷尽，而且一国法治水平、刑事司法的制度、政策、诉讼传统这些环境因素对辩护的影响程度是难以准确估量的，各种关联因素更是难以觉察与捕捉。

司法实务上往往偏向于以确认“无效辩护”的角度来实现辩护的有效性。无效辩护，是指律师的辩护行为存在严重缺陷以致于给犯罪嫌疑人、被告人带来明显不利的结果，则对该行为作出无效的认定并给予相应的救济。对于判断无效辩护的标准，美国联邦最高法院的判例中曾作出多个标准。第一，“正义的笑柄”：即辩护人的无能致使审判成为一场闹剧而已。但在此标准下，对该事实的证明责任落在被告人身上，事实证明是非常困难的。第二，美国联邦最高法院随后又提出了“合理胜任”标准，认为只要辩护人的行为在刑事辩护律师所认可的适当范围之内，就视作提供有效辩护。然而实践证明该标准规定得太模糊不明确。第三，美国联邦最高法院在80年代通过案例确立了最新标准，主张无效辩护的必须同时符合两个要件，即“行为瑕疵”要件和“结果不利”要件。

值得注意的是，无效辩护的对立面并非有效辩护，只要在律师的辩护行为存在严重缺陷，且导致辩护效果对犯罪嫌疑人、被告人造成明显不利时，才可以由犯罪嫌疑人、被告人提出主张并承担证明责任。因此，无效辩护确认的只是有效辩护的边界，守护的是最低限度的有效辩护。

三、从念斌案看有效辩护在我国的适用及其完善

在庭审实质化视域下，要做到“庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”，实现“诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”，就必须强调律师辩护在刑事庭审质证、认证中不可替代的作用，充分保障律师在庭审回归司法规律“新常态”下能够充分行使辩护权、达到有效辩护的效果。刑事诉讼的历史就是辩护权的扩张史。刑事辩护制度的发展主要经历三个阶段，即从“被告人有权获得辩护”到“被告人有权获得律师帮助”，再到“被告人有权获得律师的有效帮助”三个重要阶段。我国宪法第一百二十五条规定，“被告人有权获得辩护。”我国刑事诉讼法第十一条规定，“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”我国律师法第二十八条规定，“(律师)接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派，担任辩护人。”上述法律规定为构建我国有效辩护制度提供了法律依据，对不同的诉讼主体课以义务或赋予权利，以保障辩护权的充分运行。但也表明我国刑事辩护制度仅处于“被告人有权获得辩护”的阶段。我国司法实践也在为被告人获得律师的有效辩护、实现庭审实质化作了非常多的努力，念斌案对于被告人获得充分有效的律师辩护，辩护律师在庭审上充分举证、质证，对证据与事实发表辩护意见并被法庭充分考虑与采纳，便是最佳例证。

(一)念斌案中被告人获得有效辩护的标本意义及其启示

念斌死刑再审改判无罪案历时8年之久，是我国审判史上又一桩经历了旷日持久纠错过程的典型错案。2006年7月,福建福州平潭县澳前镇澳前村陈炎娇、丁云虾两家人用餐之后,多人同时中毒,丁云虾一对儿女抢救无效死亡,事后警方检验显示,两人系氟乙酸盐鼠药中毒。2006年8月7日,念斌被警方带走。2008年2月、2009年6月、2010年4月、2011年11月福州中院、福建高院分别四次判处念斌死刑。2013年7月、2014年6月,福建高院先后两次开庭审理此案。2014年8月22日,福建省高级人民法院终审宣判,念斌被判无罪释放。念斌案历时8年，10次开庭审理，4次被判死刑立即执行。念斌案的标本式意义在于通过律师进行有效辩护实现从二审判死刑到再审改判无罪的定罪量刑上的重大跨越，在案件所收集的证据没有发生重大变更的情况，律师在庭审上的质证以及进行的辩护就显得异常重要。作为一起典型的在真凶没有出现、死者也没有复活的案件，在法院4次判死刑的情况下最终在再审中被确认为无罪，律师辩护在本案中起到如何重要的作用与分量？对被告人来说，获得有效辩护与否对案件的定罪量刑与被告人的个人命运有何联系？可从念斌案的司法实践中来个管中窥豹：

1.从疑罪从有到疑罪从无的理念转变

念斌案是我国近年来刑事诉讼从有罪推定思维到疑罪从无理念转变过程的缩影。从诉讼法理来看，刑事审前程序均是朝着定罪方向往前推动，有着强烈的治罪思维，而法律要求刑事审判程序坚持无罪推定原则，在罪疑时应当做最有利于被告人的解释。在理论上，无罪推定原则基本上已经达成了共识，但在实践中要做到则需要有相应的制度约束。这是因为，随着从审前程序向审判程序的推移，治罪思维的惯性会带入审判程序，从而阻碍无罪推定原则的适用。可以说，有罪推定的思维惯性是天然地存在，若无法为此种惯性安装上“刹车装置”，那么这种治罪思维将随着惯性思维一直延续下去，从侦查阶段一直到二审结束，均无法被轻易打破。正如念斌案四次被判死刑，根本原因之一在于此种治罪思维惯性之下，即使证据存疑、即使被告人多次翻供，在未找到新的“真凶”的情况下，法官不敢贸然无罪释放已在押的被告人，更不敢贸然下判无罪，最终在有罪推定的惯性驱使下采取“留有余地”的有罪判决，作疑罪从有的解释。笔者认为，若要对司法公权力天然带有的治罪惯性进行有力的遏制，只能对其实施外部监督与内部监督：外部监督主要依靠社会监督手段，例如媒体与公正舆论的监督；内部监督应当成为重中之重，则主要依靠建立落实辩护制度，赋予律师切实有效的辩护权利来实现。因此，律师有效行使辩护权是落实无罪推定理念的重要手段，也是对有罪推定思维最为有效的“制动装置”。

2.庭审质证方式与证人出庭作证

刑事庭审质证是在刑事审判程序中贯彻落实直接言词原则的重要环节，而判断律师辩护质效高低的判断标准之一就是律师在庭审上质证的辩护质量与水平。众所周知，我国证人出庭率不高，即使在刑事诉讼法修改过后依然如此。这里面有司法制度的原因，更有司法文化的原因。但是退一步讲，即使证人能够实现多数情况下的出庭作证，那么我国律师的质证水平与质证技巧能否很好地运用在庭审之上？这是存有疑问的。修改后的刑事诉讼法要求律师对于出庭证人的质证需要作出三个方面的应对：一是对鉴定人、侦查人员等拥有“特殊身份”的证人的质证。刑事诉讼法规定上述人员均有出庭作证的义务，而对于此类证人的质证策略与质证技巧的运用也应当成为律师有效辩护的重要内容；二是对法律规定必须出庭的关键证人的质证策略与技巧，刑事诉讼法第一百八十八条规定，人民法院通知的必须到庭的证人无故不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(2013)第二百零九条规定了可以强制证人出庭的案件范围，包括危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件。另外，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2013)第四百四十一条规定了对证人证言笔录存疑、确实需要证人出庭作证的强制出庭情形。由此可见，法律规定虽然没有明确使用关键证人一词，但以强制出庭作为关键证人的要件，则法律是明确了关键证人的来源案件以及适用情形；三是对“间接出庭”的证人的质证。此类按照法律规定可以隐匿身份如真实姓名、住址和工作单位等，或者通过不暴露其外貌、真实声音等措施进行特别保护的“间接出庭”证人，也属于律师实行有效辩护时需要制定有针对性的质证策略与内容。在念斌案再审开庭审理中，福建省高级人民法院在第一次开庭时，4名鉴定人、9名侦查人员、4名专家辅助人悉数出庭；第二次开庭时，有2名证人、3名鉴定人、4名侦查人员与5名专家辅助人均参与庭审。对于出庭证人的质证，使得法官对控方举证的鉴定意见、侦查笔录等关键证据产生了合理怀疑，控辩双方就案件的主要争议例如被害人的死因问题进行了激烈而成分的辩论，双方意见均完整在庭审上展示，诉辩意见均发表在法庭的实质化庭审使真相越辩越明，最终影响着法官对案件的定性与犯罪行为存在与否的判断。

不可否认的是，现实中大量的刑事案件中，辩护律师对于证人的询问与证据的质证工作准备并不充分，甚至不知道如何开展有效的质证，辩护一方对于公诉人的举证，质证情绪不高，有的甚至放弃质证。这种情况下，对于证据之间的矛盾关系的处置因庭审中缺乏交锋，矛盾中心随即就转移到法官身上，成为让法官梳理抉择的难题，也难怪法官依靠庭前阅卷来形成心证与预断了。

3.庭审辩护意见的发表与采纳

念斌案的改判，很大程度上与辩护律师的职业水准与专业素养密不可分。“辩护律师的敬业精神和专业水平堪称楷模，为被告人提供的有效辩护功不可没。”[14]到了再审阶段的念斌案，律师团队共有40人之多，堪称“梦幻律师团”，律师们都尽职尽责，不放过任何澄清事实与制造合理怀疑的机会。例如他们共同完成了一份3万余字的《念斌投毒案律师辩护意见》，三十多位律师悉数签名，意见中写道“念斌案走到今天，是一个既没有'亡者归来'也没有'真凶落网'的案件。但从证据上来看，是一个完全不能够成立的案件。”在律师的共同努力下，念斌案改判，有人曾评价“念斌案律师团，是一群为了纠正冤案而手挽手团结协作、前赴后继、英勇无畏的律师们”。[15]美国著名学者兼刑辩专家艾伦·德肖维茨曾写道，“只要我决定接下一个案子，我就只有一个信念——打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段让我的当事人无罪开释，不管会产生什么后果。”[16]3对于刑事辩护律师来讲，没有比合理合法地为当事人争取最大化的权益更为重要了，德肖维茨甚至一针见血地指出“没有人需要正义”，[16]4由此可见，为犯罪嫌疑人、被告人最大限度的合法权益而进行充分有效的辩护是十分必要的。

4.合理怀疑的“制造者”：促使法官心证形成在法庭

刑辩律师应当成为刑事案件中合理怀疑的“制造者”，也应当是法官心证的“塑造者”。念斌案的标本意义在于，辩护律师从一审开始即坚持作无罪辩护，并从各个角度提出了案件存疑之处，在事实与法律的基础上为法官作无罪判决制造无法排除的“合理怀疑”，正是律师坚持作无罪辩护，才能够使念斌从被四判死刑到平反纠错无罪释放，一改“你诉你的，我辩我的”这种我国绝大部分刑事案件的法庭控辩常态。我国著名诉讼法学家陈光中教授认为造成冤假错案的主要原因之一在于律师的辩护意见不受重视，“有些司法人员总觉得，辩护人是给被告人说好话、找理由的。有些明显对嫌疑人有利的证据，摆出来也不去核实。”[17]这是因为，一方面，我国辩护律师调查取证权先天不足，能够独立获得证据并提出合理怀疑的机会与概率很低，从而只好转向依靠控方提供的证据材料进行辩护；而由于法律援助的范围过窄、律师未能实行分专业分级制，导致律师的专业素质普遍偏低，难以制造出有效的“合理怀疑”，更不用说还存在大量既非法律援助的范围、也请不起律师的刑事案件了。另一方面，法官心证的形成并没有完全建立在庭审当中，而是通过庭审之外的阅卷形成，从而导致有价值的律师辩护意见没有被充分考虑与采纳，更谈不上在庭审上制造“合理怀疑”了。因此，念斌案给出的启示之一，就是从制度上保障律师能够制造、愿意制造、敢于制造“合理怀疑”，创造良好的辩护环境与庭审条件，让辩护律师成为真正的合理怀疑的“制造者”、法官心证的“塑造人”。

(二)有效辩护在我国的适用障碍及其完善

尽管念斌案已然成为有效辩护在我国适用的典型案例，然而，要在我国确立有效辩护的理念及其制度，仍然需要谨慎评估我国辩护制度的发展现状及其存在问题，过程并非一蹴而就。笔者认为，不宜过急建立有效辩护的相关制度及法律规定，而应当首先从理念入手，贯彻好有效辩护的理念。

第一，当前我国刑事案件的辩护律师参与率低、参与程度不充分，应当积极完善我国法律援助制度、扩大法律援助的范围，为刑辩律师实行有效辩护奠定权利基础。我国《刑事诉讼法》及相关司法解释规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者被采取强制措施之日起，有权委托辩护人，在侦查期间职能委托律师作为辩护人。法律保障了律师提前介入，犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利。然而，在实践中容易出现以下问题：一是侦查阶段的律师参与度比较低。在对我国A省、J省等省市的调研数据[18]中，侦查阶段聘请辩护律师的犯罪嫌疑人约占总人数的20%左右。二是审判阶段辩护律师参与率比较低、地区差异较大。受管辖案件类型的影响，某些地区中级法院一审案件辩护律师参与率较高，达到90%以上；某些地区基层法院一审辩护律师参与率则不足20%。三是犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助、指定辩护率低，地区差异较大。根据调研，法律援助率一般在10%左右，但最低的还不足1%，差异比较大。

法律援助制度仍然存在诸多问题亟待解决：一是承担援助责任或义务的主体定位有偏差。《法律援助条例》明确规定了法律援助是政府的责任，包括提供财政支持、设立援助机构、监督及管理法律援助工作。同时律师法及《法律援助条例》又规定了法律援助也是律师的义务，但实践中，国家似乎变成是法律援助的监督管理者，而非主要工作的实际执行者。二是律师提供援助的标准不明确。实践中出现了律师提供刑事法律援助时不负责任，走过场的现象，甚至出现案件以执业律师的名义接而实际上由实习律师办理。三是法律援助的资金保障仍显不足，导致公职律师在无报酬情况下进行高风险的辩护工作，导致法律援助中律师参与率极低。四是法律援助的范围不足，例如法律规定被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。但一般来说，处于资金上的考虑，对于这种情形的法院也可以不为其提供辩护，造成大量的刑事案件没有律师担任辩护人的情况。

建立法律援助制度的意义就在于让每个公民在有司法利益需要之时不因任何无关的因素而享受不到平等的司法资源。为了真正实现法律援助设置意义在所在，应该制定我国的《法律援助法》，对法院援助的对象、法律援助的工作标准、法律援助的机构组织、法院援助报酬的发放以及对承办法律援助律师的制度保障等作出统一的[19]131、全面的规定。完善律师从事法律援助工作的考评机制。可探索由司法行政机关负责，由当事人、审判、检察机关工作人员评价的考评机制，并将考评结果定期在社会上公布，以此来激励法律援助律师提高办案责任心。针对律师辩护的报酬问题。我国应当借鉴德日等国的做法，尽早设立法律援助基金，此项基金由国家财政拨款建立，把每年的法律援助经费作为一项单独的财政预算拨付，而不是与其它的一些司法经费捆绑拨付，做到专款专用，用以支付律师进行法律援助的报酬，这样才可以激发律师的责任心和办案的积极性。

第二，当前我国刑事案件依然存在调查取证难、证人出庭难等律师辩护的难题，应当建立完善的审前取证、庭上质证的律师辩护保障机制，让每一个案件的律师都能充分有效地为被告人进行辩护。在司法实践中，虽然律师享有调查取证的权利，但由于权利无救济，故若受委托的律师提出调查取证的申请，检察机关或者法院不予支持或拒绝办理的情况下，律师没有相应的救济程序。此外，我国在保障证人出庭方面制度不健全，也导致了证人出庭率低的问题，进一步影响了被告人得到有效辩护。

对于完善律师调查取证的问题，应当区别不同情况对待。对于证人等言词证据的取证，按照我国法律的规定，取得当事人的同意，以自愿为前提，这个是没有任何问题的；对于银行账单、录音录像、航班车船班次等各种物证、书证的信息披露问题，国家可以建立专门的司法信息公开辅助机构，以政府机构、公营机构的方式向律师无偿或有偿开放，提供公共服务。这个解决思路与解决律师“阅卷难”问题的思路是相似的，主要由司法机关或政府牵头进行信息公开服务，将能够比较妥善地解决律师取证难问题。对于证人出庭作证难的问题，值得注意的是，即使证人出庭作证了，律师对于普通证人，尤其是鉴定人或侦查人员的质证能力也应当相对提升，否则会导致证人出庭了，律师发问难的情况。

第三，当前我国律师素质水平参差不齐，律师辩护专业化程度比较低，律师辩护意见采纳机制不完善，应当建立完善律师分专业分级辩护制度，不断提升律师的职业水准与专业水平。随着我国法治进程不断深入，我国的职业律师队伍不断蓬勃发展、日益壮大。然而与传统民商事诉讼领域以及新兴非诉讼领域律师业务的日益繁盛形成对照的，却是刑事辩护业务量的日益萎缩和普通大众对刑事辩护律师评价的日趋负面，我国专职从事刑事辩护的律师数目非常少，这是一个不争的事实。究其原因，最主要是由于我国律师队伍的管理机制相对落后，此外从律师行业生存状况来看，对于初出茅庐的新人律师来说，专职从事高风险且相对低收入的刑事辩护工作很可能连基本生存都不能保证，在这种情况下，几乎没有人选择专门从事刑事辩护业务。笔者认为，解决之道在于首先应对律师进行专业化、精英化的管理，让律师从事专业化、类型化的辩护业务。

具体来说，可以分两步走：第一步实行律师业务分专业，按照案件类型确定从事的律师业务，对律师进行以案件类型为导向的专业化管理。如此一来能够解决相当部分的辩护律师不懂辩护的问题，因为相对于“万金油”式的律师队伍，分专业管理后的律师专业化程度自然增强，就同一类型案件业务的辩护技巧、熟悉程度与经验水平相对能够有所积累，日渐丰富；第二步，在律师辩护专业化水平提升到一定程度时，可作律师分级制度的进一步尝试。回应当前学界讨论的热点问题，即律师应不应当分级进行刑事辩护的问题，笔者认为，在律师辩护专业化分工程度达到一定高度时，可以实行律师分级相配套的制度。但并非所有案件均需要律师进行分级辩护，应当强调律师分级辩护要与案件类型化相结合，即某一范围的案件可设置律师的分级限制。案件分类的标准可以是案件的复杂疑难程度、案件涉及的专业类型等方面，最终目的是为了平衡公正与效率。例如，无期徒刑、死刑案件可以规定由级别较高的律师进行辩护，适用简易程序的案件或被告人认罪的案件可以由级别较低的律师进行辩护；又如，金融诈骗等专业领域的犯罪可以由对应某一级别的律师担任辩护人等，均可成为未来刑事辩护及律师职业改革的突破口。

[1]Evitts v. Lucey, 469 U.S. 387(1985).

[2]元照英美法词典[M].北京:北京大学出版社,2013.

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[19]田文昌.刑事辩护学[M].北京：群众出版社,2001.

责任编辑：马 睿

The Constitution and Application of Effective Defense from the Perspective of Trial Center-Partly on the Nian Bin Case's Enlightenment for the Defendants to Obtain Effective Defense

Yang Jian-guang, Li Yi-yi

(School of Law, Sun Yat-sen University, Guangzhou 510275, China)

Effective defense is to ensure the full execution of the defendant's right to defend, to promote the trial-centered litigation system reform and to achieve substantive trial. Judging from the composition of the effective defense, the validity of the lawyer's defense can be viewed from three aspects: the right element, the action element and the result element. From the point of view of effective defense, the boundary of effective defense can be defined by judging the invalid defense behavior. Retrial of the Nian Bin Case establishes the concept of presumption of innocence in criminal cases, ensures that the evidence cross-examination in the courts, the defense opinion published in the court, the judge formed evidence in the court play a benchmark role, and provides a useful inspiration for the defendant to obtain effective defense. To safeguard the criminal defendant's right of defense in China, it must start with development from ensuring that 'the accused has the right to a defense' to ensuring that 'the accused is entitled to an effective defense', specifically, we need to further improve our legal aid system, expand the scope of legal aid, improve lawyers pre-trial evidence acquirement and the court counsel defense mechanism of attorney defense, establish the lawyers sub-professional classification system, and continuously improve the professional standards and professional standards of lawyers.

trial center; effective defense; Nian Bin case; trial substantive; legal aid

2016-10-20

教育部重点研究基地重大项目“香港特别行政区司法权与终审权问题研究” (12JJD81008)；中山大学“司法体制改革系列立法决策支持系统研究团队”

杨建广(1960-)，男，内蒙古赤峰人，中山大学法学院教授，法学博士，从事诉讼法学、地方立法、法治系统工程研究；李懿艺(1985-)，女，广东广州人，中山大学法学院博士生，从事诉讼法学、证据法学、司法制度研究。

D925.11

A

1009-3745(2017)01-0042-09