基于物权维度完善我国海域使用权流转法律制度

费宏达

(大连财经学院 法学院,辽宁 大连 116622)

基于物权维度完善我国海域使用权流转法律制度

费宏达

(大连财经学院 法学院,辽宁 大连 116622)

我国现行法律对海域使用权流转制度的规定大多基于行政管理角度而非物权法律角度。海域使用权的物权属性内在的要求应当基于物权维度就海域使用权流转作出具体明确的法律规定。需要对海域使用权流转制度提出具体的完善建议。

海域使用权；流转；物权

以《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)为代表的私法规范和以《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域使用管理法》)为代表的公法规范构成我国海域使用管理的基本法律制度。《海域使用管理法》在规范海域使用管理方面起到了重要作用，但该法的行政法色彩较浓厚，公法性较强，私法性不足，义务性规范占据很大篇幅，对私权保护重视不足。在《海域使用管理法》全部54条规定中，有超过30条规定都与行政管理有关，在海域市场化管理方面的规定则几乎没有直接体现，并缺少关于海域使用权的物权性规范。《物权法》虽然明确了海域使用权的物权属性,但只作了原则性规定，欠缺具体制度。

一、完善我国海域使用权流转法律制度的意义

(一)流转是物尽其用的内在要求

物尽其用是我国《物权法》的基本原则，由于世界物质和资源的有限性，物的交换价值和使用价值的充分发挥，必然要通过流转这一途径来实现。国家可以将海域通过创设用益物权的方式流转给私人使用，私人也可以通过转让、抵押、出资、出租、继承等方式将其对海域的物权流转给其他民商事主体。制定完善的法律促进海域使用权的流转，既可以满足人们对海域占有、使用、收益的需求，又可以借此创造更多的社会财富，从而促进我国经济的繁荣发展。

(二)流转是法律对社会现实的回应

随着我国市场经济的不断发展，人们对海域开发利用的需求的日益增强，海域使用权进入市场进行流转成为必然。我国现行法对海域使用权流转制度的规定很不完善，《物权法》没有规定海域使用权的流转问题，《海域使用管理法》只规定了转让和继承两种海域使用权的流转方式，而没有提及出租、抵押和出资入股等流转方式。尽管法律存在欠缺，但在各沿海省市，海域使用权的转让、抵押、出租、出资入股等现象却大量存在，法律的缺位给实践带来很多混乱和困惑。因此，完善海域使用权流转制度是法律对社会迫切需求的一种必然回应。

二、我国海域使用权流转法律制度的现状

目前，我国海域资源市场主要分为两级，即海域一级市场和海域二级市场。海域一级市场即海域出让市场，在一级市场中，海域主管部门通过行政审批、拍卖、招标等方式将特定海域的使用权有偿的提供给海域使用人，并向海域使用者收取海域使用金或者出让金。在海域二级市场中，民事主体通过转让、抵押、出租、作价出资等多种方式流转海域使用权，从而取得各自的收益。

海域资源的配置应当遵循“初次分配要注重公平，再分配要注重效率”的原则，而我国目前的海域市场制度并没有完全做到这一点。

(一)我国海域一级市场法律制度的主要不足

1.缺乏市场运行机制

《海域使用管理法》规定了行政审批、拍卖和招标三种海域使用权的取得方式。目前，我国海域一级市场中海域使用权的取得是“以行政审批为主，市场竞争为辅”，而且，行政审批方式存在很多问题，市场化方式的运行规则也极其薄弱。

行政审批是我国海域使用权取得的主要方式，如，2005年全国发放海域使用权证书6887本，其中招标、拍卖出让海域使用权仅65宗，仅占到0.94%；2009年全国发放海域使用权证书5327本，其中招标、拍卖出让海域使用权仅40宗，仅占到0.75%。2012年全国发放海域使用权证书2418本，其中通过行政审批取得海域使用权的为2348宗，占到一级市场出让海域使用权的97.1%。[1]52

2.缺少海域使用权出让的限制或禁止性法律规定

海域作为一项重要的国有资产和自然资源，具有巨大的经济利益，为了防止行政机关的权力滥用，使海域使用权一级市场的运作更加规范化，应当明确规定限制或禁止出让的海域范围。目前，包括《海域使用管理法》在内的法律对此都没有规定，地方法规对此也大多没有明确的规定，这很容易造成海域管理机关在海域一级市场中的权力擅断，造成海域资源的错误配置。我国已经有地方立法对海域使用权申请不予批准的情形做了相应规定，非常值得在总结实践经验的基础上予以借鉴以完善相关法律制度。

(二)我国海域二级市场法律制度的主要不足

海域使用权的巨大经济价值一定是在平等主体之间的流转过程中才能得以体现的，应当在商业和交易的背景下，促进海域使用权价值的最大化。海域使用权在平等主体之间的流转主要有物权和债权两种方式，物权的流转方式有：转让、互易、继承、抵押、出资；债权的流转方式有：出租、转包。

1.海域使用权流转方式较少

《海域使用管理法》中对于海域使用权的流转，只规定了转让和继承两种方式。《海域使用管理法》第二十七条对海域使用权转让作了如下规定：一是因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营，变更海域使用权的，需经原批准用海的人民政府批准；二是海域使用权可以依法转让，具体办法由国务院规定。从该条规定看，国家承认了海域使用权的财产属性及其一定的变动性。但在海域使用权的财产属性与其公益属性两者中，对其财产属性仍重视不够，表现在一是对海域使用权的变更限制过严，需经过原批准用海的人民政府许可，这在一定程度上会阻碍海域使用权流转的通畅；二是规定过于原则性，国务院一直没有出台海域使用权转让的具体办法，导致实践中海域使用权转让缺乏可操作性的规范，处于无法可依的法律空白状态。实务中海域使用权因赠与、互易而发生的转移问题，缺少规范，对当前出租、发包海域使用权牟取暴利的现象，因缺乏法律而不能有效制止，海域使用权的抵押也存在实践先行而法律、政策缺位的现象，因此，有必要建立完善的海域使用权出租、转让、抵押、作价入股等流转法律制度。

2.欠缺海域使用权抵押制度

海域使用权抵押制度的缺失使得海域使用权巨大的经济价值不能得以充分体现，海域的价值仅仅体现为使用价值，而其融资功能却不能充分体现。开发利用海域需要大量的资金投入，缺少银行等金融机构的支持，民间组织和个人无法更好的开发利用海域资源，使得海域资源的开发利用受到限制，不利于我国海洋经济的发展。因此，亟需建立和完善我国海域使用权抵押制度，促进银行资本加入海洋开发项目，提高海域开发程度，发展我国海洋经济。

与法制不健全形成鲜明对比的是，抵押这一形式在二级市场流转方式中每年都保持最大的比重，依据《海域使用管理公报》，2005-2008年，抵押占海域二级流转市场的比重分别75.84%，81.78%，91.38%和95.55%，2012年，全国办理海域使用权抵押证书为426本，抵押海域面积为30184.63公顷，金融机构发放抵押贷款为1310917.81万元。 但也应当注意到，由于国家法律制度的缺失，各地银行接受海域使用权抵押大多是在政府推动下进行的，一些地方政府甚至还专门制定了抵押登记、评估等程序的规定，如，《天津市海域使用权抵押贷款实施意见》、《天津市海域使用权抵押登记办法》等。从事海域使用权抵押的银行也大多是农业银行、农村信用社等从事政策性存贷业务的银行。

3.缺失海域使用权流转限制性规定

海域是国家的重要资源，我们不但要完善市场运作制度，使其物尽其用，更要加强管理，对海域使用权流转作出限制或禁止性的规定。对于军事用海、公益性用海以及免缴海域使用金的海域，基于其设立目的、取得方式等的特殊性，应当对这类海域的使用权的流转加以禁止和限制，以免有关单位或个人谋取不正当利益，但是，《海域使用管理法》对此并没有规定。一些地方法规或者部门文件对此有所规定，但此类规范的效力较低。

(三)我国海域使用权登记制度不完善

《物权法》并没有明确规定海域使用权的登记效力采取的是何种主义，《海域使用管理法》也没有对海域使用权的登记制度作出明确规定。《海域使用管理法》第六条规定：“国家建立海域使用权登记制度，依法登记的海域使用权受法律保护”，但此项规定并不是物权法意义上的海域使用权登记制度，更没有关于登记的物权效力的规定。关于海域使用权的取得，《海域使用管理法》在第十九条规定：“海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权”。该规定并不能被看作是海域使用权登记制度的体现。“取得证书”与《物权法》中作为不动产物权变动方式的“登记”根本就是两完全不同的两个概念，至少在表述上与《物权法》的不动产登记制度不符。而且，该条文仅规定了“取得”这一种物权变动的形式，而没有对“变更”、“消灭”以及“抵押”等其它物权变动形式是否需要登记以及登记的效力如何等问题作出规定。《海域使用管理法》第二十一条规定：“颁发海域使用权证书，应当向社会公告”，“公告”虽然也能起到一定的公示作用，但不同于《物权法》上的物权公示。

国家海洋局文件《海域使用权登记办法》第三条规定：“海域使用权及他项权利的取得、变更、终止应当依照本办法进行登记。依法登记的海域使用权及他项权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”此条规定也就同样语焉不详，模糊不清。而且，该文件效力低下，内容空泛，还不足以构成我国海域使用权的物权登记制度。

国家海洋局制定的《海域使用权登记技术规程(试行)》涉及海域使用权登记，其中涉及海域使用权的取得登记、变更登记、抵押登记、出租登记等制度，但是该文件并不具有法律效力，而且只是对登记的行政操作规程的规定，也没有明确海域使用权登记的物权变动效力，而且缺乏对不同种类登记的具体规定。

由此可见，我国现行法中并不存在物权法意义上的海域使用权登记制度，这对于海域使用权的公信力的确立以及海域使用权流转的交易安全的保障都是十分不利的。

三、完善我国海域使用权流转法律制度的建议

(一)完善我国海域一级市场法律制度的建议

1.建立海域一级市场准入机制

为了更充分地发挥海域的价值，避免资源的浪费，应该建立严格的海域一级市场准入机制，对拟取得海域使用权主体的资质做出明确的要求。海域使用权设立的目的是为了自然人、法人、企业、社会团体使用海域用于港口航运、渔业养殖、矿产开采、旅游业、工程建设等，其主要的目的在于使用而其次才是出租、抵押、转让。如果不设定一级市场的准入规则，不考察拟取得海域使用权人的资质，那么，很可能会造成没有使用意图的人取得海域使用权，而后通过将海域使用权转让、出租来谋利，或者将海域使用权抵押来融资，这样，就会违背海域使用权设立的初衷。[2]123另外，还要禁止海域持有量达到一定数量的海域使用权人继续取得海域使用权，防止垄断的产生。[3]

2.增加出让方式

在现行法律规定的行政审批、行政划拨、拍卖和招标出让方式之外，可以借鉴土地使用权的出让方式，增加以挂牌方式取得海域使用权。应当减小行政审批方式在海域使用权出让中的适用范围，建立以市场配置资源为主导的海域出让模式。行政审批为主的的出让模式使竞争机制难以发挥作用，海域使用权的价格容易受到非市场因素的影响，因此，海域一级市场应当逐步建立和发展竞争出让为主、行政审批为辅的海域使用权出让模式。应当制定法律大力推进招标、拍卖、挂牌制度，提高海域资源市场化配置程度。扩大市场化方式出让海域使用权的适用范围，为建立和发展海域一级市场提供制度上的支持和保障，打破目前行政审批为主、市场出让为辅的模式，有利于促进海域一级市场的成熟和发展。

3.明确各种出让方式的适用范围

我国相关的法律、法规没有区别公益性用海和经营性用海规定不同的海域使用权出让方式，笔者认为对两类用途的海域应当区分对待，一般来说，行政审批出让方式应限定在公益用海等特殊用海以及难以形成竞争的用海项目中。可以规定“严格限制以行政审批方式设立海域使用权。采取行政审批方式的，应当遵守法律、行政法规关于海域用途的规定。”

参照《物权法》第一百三十七条对建设用地使用权出让的规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”我们也可以做类似的规定，对于可能形成市场竞争的经营性项目用海，应采用招标、拍卖或挂牌出让方式。

笔者建议对招标、拍卖、挂牌出让海域使用权的适用范围做如下的具体规定：

(1)除国家或省重点建设项目用海、公益事业或公用基础设施用海以及法律、法规规定的其他情形外，工业、商业、商品住宅、海砂开采、旅游娱乐、养殖和其他经营性项目用海；(2)供海计划公布后同一宗海有两个或者两个以上意向用海人的；(3)免缴使用金的海域使用权改变用途，法律、法规、规章等明确应当收回海域使用权，实行招标、拍卖、挂牌出让的；(4)免缴使用金的海域使用权转让，法律、法规、规章等明确应当收回海域使用权，实行招标、拍卖、挂牌出让的；(5)出让海域使用权改变用途，海域使用权出让合同约定或法律、法规明确应当收回海域使用权，实行招标、拍卖、挂牌出让的；(6)法律、法规规定的其他情形。

4.对限制或禁止出让海域的情形作出规定

笔者认为应当规定限制或禁止出让的海域的种类，例如，可以采取列举的方式规定：国家公布的军事用海区、海洋自然保护区、重要渔业区、生态脆弱区以及国家和省确定的重点控制海域不能进入一级市场，也可授权各地方人民政府结合地方特色规定某些海域不能进入一级市场用于商业用途。只有这样才能使海域使用权一级市场活而不乱，有序、健康地发展，保障海域的持续开发和利用。

5.制定海域使用权出让的具体程序

我国现行法律对海域使用权申请审批程序的规定比较完备，但欠缺招标、拍卖或者挂牌出让海域使用权的具体程序。市场化运作应当遵循公开、公平、公正、竞争有序和诚信的原则，制度不但要保障实体的公正还要保障程序上的公正，防止投标人、竞买人或者中标人、竞得人以及海洋行政主管部门在海域流转过程中的不正当行为的产生。因此，应当制定招标、拍卖、挂牌出让海域使用权的具体程序，目的在于减少行政权力对市场的干预，保障海域一级市场更公正、透明地按照市场规则运行。

6.建立海域使用权出让合同制度

《海域使用管理法》遗漏了一项极为重要的程序，即未规定海洋行政主管部门应当与用海者签订海域使用权出让合同。《海域使用权管理规定》也仅规定了通过招标拍卖方式取得海域使用权需要签订海域使用权出让合同。笔者认为无论通过什么方式取得都应当签订海域使用权出让合同，规定双方当事人的权利义务，一方违反合同，另一方可以依据合同要求对方承担违约责任。[3]建立海域使用权出让合同制度的意义在于通过合同这样一种平等的形式明确海域使用权人和政府双方的权利和义务，从而使得海域使用权人能更好地保护自己的权利，实现权利制约权力的法治理念。

(二)完善我国二级海域市场法律制度的建议

1.建立海域使用权抵押法律制度

根据《海域使用权管理规定》第三十八条规定， 转让海域使用权应当具备下列条件：(1)开发利用海域满一年；(2)不改变海域用途；(3)已缴清海域使用金；(4)除海域使用金以外，实际投资已达计划投资总额百分之二十以上；(5)原海域使用权人无违法用海行为，或违法用海行为已依法处理。《海域使用权管理规定》是国家海洋局制定的部门规章，效力较低，对各地方有指导意义，对法院和地方权力机关没有约束力。很多地方法规、规章或规范性文件规定了海域使用权可以抵押以及不可以抵押的范围。一般来说，可以转让的海域使用权都可以抵押，因此，很多地方从反面明确这一问题，对于不可以抵押的海域使用权的范围作出了规定，具有代表性的地方性规定有：

《辽宁省海域使用管理办法》第二十条规定，下列项目用海，其海域使用权不得抵押：(1)公务船舶专用码头用海；(2)非经营性的航道、锚地等交通基础设施用海；(3)非经营性的教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等公益事业用海。

《天津市海域使用权抵押贷款实施意见》第十一条规定：有下列情形之一的，不予办理海域使用权抵押贷款：(1)抵押人不是合法拥有海域使用权的；(2)海域使用权权属及该海域上的建筑物、构筑物及其他设施存在争议尚未解决的；(3)未按规定缴纳海域使用金的；(4)存在违法用海正在查处尚未结案的；(5)抵押期限超出海域使用权期限或者海域使用金已缴纳期限的；(6)海域使用权抵押担保的债权额大于海域使用权评估价值的；(7)村委会取得的养殖用海海域使用权；(8)免缴海域使用金的海域使用权；(9)使用期限已经届满的海域使用权；(10)其他规定不予办理贷款的情形。

2.规定海域使用权转让条件

《海域使用权管理规定》第三十八条规定， 转让海域使用权应当具备下列条件：(1)开发利用海域满一年；(2)不改变海域用途；(3)已缴清海域使用金；(4)除海域使用金以外，实际投资已达计划投资总额百分之二十以上；(5)原海域使用权人无违法用海行为，或违法用海行为已依法处理。虽然《海域使用权管理规定》的法律效力层次较低，但此种规定值得在今后的立法中借鉴。还可以参照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条第二款关于土地使用权转让的限制性规定，规定“未按海域使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用海域的，海域使用权不得转让”。

一些沿海省市的法律也作了类似的规定：(1)开发利用海域满一年；(2)不得改变海域用途；(3)除海域使用金以外，实际投资已达计划投资总额百分之二十以上。①参见《大连市海域使用管理条例》第24条、《福建省海域使用管理条例》第25条。

笔者认为这些限制条件有必要完善，具体建议如下：

(1)“开发利用海域须满一年”。对于商业来说，时间就是金钱，如果海域使用权人取得海域使用权不满一年就想作价出资，就只能等待。或者，海域使用权人投入超过20%的投资以后，由于某种原因无法或者不想继续开发了，依照法律规定也无法交易，也只能等待。诸如这样的情形在时时变幻的商业中是常见的，显然，此限制条件可能会对“炒海域”起到一定的作用，但更大程度上回造成海域使用权交易的障碍，导致海域资源的闲置，从而损害经济发展。

不妨将“开发利用海域满一年”和“投资总额达到20%”作为二选一的条件，满足其一即可。因为只要投资总额达到20%，限制“炒海域”的目的就可以达到了，投资总额是否1年并不重要。

(2)应当明确转让条件欠缺的法律后果。即便法律对海域使用权转让的条件有明确规定，但，是否违法这些条件，海域使用权转让合同即无效呢？由于我国《物权法》并不实行物权无因性，如果转让合同无效，那么，海域使用权买受人即不能取得海域使用权，从而因交易无效而遭受损失。因此，应当明确不满足转让条件的法律后果，从而完善此制度。

(3)不应当轻易否定转让合同的效力。将不得改变海域用途以及无违法用海行为作为海域使用权的转让条件，目的是方便政府的监督管理，但却损害了海域使用权二级市场和当事人的利益。以转让改变用途的海域使用权为例，由于违法强制性规定，该转让无效，受让人须返还海域使用权给出让人，而出让人须接受政府的处罚。

3.完善海域使用权作价出资法律制度

应当规定可以作价出资的情形，如：海域使用权必须权属清晰、权能完整，有合法有效的海域使用权证；通过有偿方式取得，依法可以流转；必须开发利用海域满一年，并已缴清海域使用金，实际投资(不包括海域使用金)已达计划投资总额20%以上；同时，出资后不得损害国家、集体和社会公共利益，不得擅自改变批准的海域使用用途。还应当规定不得作价出资的情形，如：已设定担保、抵押的；具有国防、公务、非经营性公益事业等特殊功能的；海域使用权共有的，未经共有人书面同意的；有违法用海行为正在立案查处尚未结案的；法律、法规或者国务院决定规定禁止的其他情形的。

对于海域使用权作价出资是否应当如《海域使用管理法》所规定的应当经政府批准的问题，笔者认为应当取消该规定，应当还原海域使用权的私权属性，尊重权利人的意思自治，对于私人的出资行为，政府不应当过多干涉。我国《公司法》已经简化了公司设立的程序，《海域使用管理法》也没有必要对海域使用权作价出资设置审批环节，事实上，很多地方法规中都没有规定海域使用权作价入股需经政府审批。①参见《河北省海域使用管理条例》第26条、《海南省实施<中华人民共和国海域使用管理法>办法》第22条、《天津市海域使用管理条例》第22条、《大连市海域使用管理条例》第24条。但以海域使用权出资，应当办理海域使用权变更登记。

4.建立海域使用权出租法律制度

法律没有规定海域使用权出租应当符合的条件，国家海洋局颁布的《海域使用权管理规定》第四十二条规定：“有下列情形之一的，海域使用权不得出租：(1)权属不清或者权属有争议的；(2)未按规定缴纳海域使用金、改变海域用途等违法用海的；(3)油气及其他海洋矿产资源勘查开采的；(4)海洋行政主管部门认为不能出租的。

笔者认为，海域使用权出租限制中还应当参照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条第二款关于建设用地使用权出租的限制性规定，规定未按海域使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用海域的，海域使用权不得出租。这样限制的目的在于防止通过租赁的方式“炒海域”，也有利于防止海域使用权人在获得海域使用权后，不对海域实际做任何投资，造成海域资源的浪费。因此，单纯的海域使用权出租是不存在的，海域使用权人必须对海域进行开发，达到一定的条件才能出租海域使用权。

(三)明确海域使用权登记的效力

海域使用权登记制度的建立是完善海域使用权物权制度所必须解决的问题，不妨适用《物权法》第九条至第二十二条关于不动产物权登记制度的有关规定，明确规定海域使用权的变动须经登记始发生效力。《海域使用权管理规定》第四十八条也规定，未经登记擅自抵押海域使用权，抵押无效。目前已经有很多省市的法院判例将海域使用权抵押登记作为海域使用权抵押权生效的条件。有些地方法规也明确规定了海域使用权登记的效力：“海域使用权自登记之日起取得”。①参见《广西壮族自治区海域使用管理条例》第23条、《浙江省海域使用管理条例》第26条。但是，地方法规的效力等级毕竟太低，还是应当在《物权法》或者《海域使用管理法》中明确规定：海域使用权的设立、变更、转让、抵押和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。采取登记生效主义有利于流转中的相对人查明海域使用权的权利主体和权利状况，减少交易成本，保障交易安全。

四、结语

我国现行法律对于海域使用权流转的规制仅体现在《海域使用管理法》等行政法律中，缺乏海域使用权物权法律制度体系，应当依据海域使用权的物权属性，围绕其物权的性质、内容和效力构建能够充分体现其物权特质的海域使用权流转法律制度，从而使海域使用权焕发出其巨大的经济价值。

[1]杨林，陈书全. 海域资源市场化配置的方式选择与制度推进[M]. 北京：经济科学出版社，2013.

[2]陈艳. 海域使用管理的理论与实践分析——一种经济学的视角[D].青岛：中国海洋大学，2012.

[3]费宏达. 论我国海域使用权制度立法之完善[J]. 广西政法管理干部学院学报，2014，(1)：25-26.

责任编辑：韩 静

On the Improvement of Relevant Legislations on the Right of Sea Use Circulation in China from the Perspective of Real Right

Fei Hong-da

(School of Law, Dalian College of Finance and Economics, Dalian 116622,China)

The current laws on right of sea use in China are mostly based on the administrative management but not on property laws. The nature of right of sea use requires improving the circulation system in the relevant legal provisions. This paper proposes some suggestions to improve the legal circulation system on the right of sea use.

2016-11-01

辽宁省社科联课题：完善辽宁海域使用管理法律制度研究(2017lslktyb-025)；辽宁省法学会课题：辽宁海洋经济发展的政策法律问题研究(LNFXH2016C033)；辽宁省法学会海洋法学研究会课题：我国海域使用管理法律制度完善与建构(2016hyfxyjh08)；大连社科联课题：大连海域使用管理地方立法研究(2016dlskzd105)

费宏达(1970-)，女，吉林白城人，大连财经学院法学院副教授，从事民商法研究。

DF3

A

1009-3745(2017)01-0020-07