论网络中的著作权默示许可

摘 要：著作权默示许可制度是以效率原则和信任理论为支撑的。该制度具有以默示方式为意思表示、以默示的方式成立许可使用合同和适用于网络环境的特征。本文从网络中的著作权默示许可现状，建设两个角度来分析。

关键词：网络；著作权；默示许可；比较

一、我国网络中著作权默示许可制度的现状

对于默示许可的定义，我们可以归纳为“著作权人并没有以明示的方式进行许可，而是根据著作权人的行为或是特定情形下的沉默来推定著作权授权许可的成立的许可方式。”

我国网络中的著作权立法现状可以归纳为，以《知识产权法》与《著作权法》两部法典为主，此外还有《互联网著作权行政保护办法》、《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等行政法规、司法解释及条例作为补充。从这些法律法规中可以看出，我国并没有明确的规定默示许可制度，也没有建立起网络环境下的著作权默示许可制度。默示许可规则则只在《著作权法》中第23条教科书使用作品许可和第33条第2款的报刊转载摘编的许可以及《信息网络传播权保护条例》第9条“扶助贫困”情形中有所体现。这就形成了一种我国网络中的著作权是否存在不合理扩张的争议。就现在来看，这种著作权的不合理扩张已经造成了诸多问题，可归纳为以下两点：

（1）权利人的权利缺乏保障机制，特别是获取报酬困难。由于当今网络中信息传播速度快，而使用人使用作品时不可能每次都争得作者的同意。就会导致大量的侵权行为发生。另一方面，在规定了默示许可规则的几种情形中，对报酬取得权的规定也语焉不详。《著作权法》的两种情形中并无取得报酬的规定，而在《信息网络传播权保护条例》中，支付报酬则成了使用人单方的行为。即作品使用人在使用作品前应进行三十天的公告，在公告中应说明其拟支付的报酬，权利人在公共期中仅能作出同意或不同意的表示，无法对报酬提出自己的意见。这显然是违背了民法中的意思自治原则。

（2）在许多实际情况下，默示许可规则已经突破了法律限制，例如百度文库中使用条款第一条便明确：“对于用户上传到百度文库上的任何内容，用户同意百度在全世界范围内享有免费的、永久的、不可撤销的、非排他性的使用和再许可的权利。百度享有修改、复制、发行、表演、展览、信息网络传播、改编、翻译、汇编等权利。”就是在行业运转中自发形成的一种默示许可规则。但我国在这方面的法律规定却远远跟不上实践，即适用范围过于狭窄。

二、在网络上建立合理的默示许可制度

因此，通过上述两点我们可以得出结论，即在网络上建立独立的默示许可制度是有必要的。那么，除《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定的三种情况外，哪种情形应当适用默示许可就成了一个值得讨论的问题。而在这个问题上，国外的经验是值得参考的，其中最为典型的就是两起谷歌的案件，即Field vs.Google案和Google数字图书馆案。

（1）在搜索引擎领域建立默示许可制度。搜索引擎是一种自动检索服务，网站的所有者可以在编写网页的过程中通过特定的几种方法对不希望被搜索引擎搜索到的内容进行事先声明，如果没有这样的声明，则可视为搜索引擎自动取得了对该网站或网页的进行搜索的默示许可。

在美国著名的Field vs.Google案中，律师兼作家斐尔德（Field）向位于内华达州的联邦区域法院提起诉讼，指控Google公司未经许可将其享有版权并刊载于其个人网站的51部作品存储于该公司经营的在线数据库中并允许网络用户读取的行为侵犯了其版权。但法官最终采纳了Google公司默示许可的抗辩理由。“其认定如下：①Google没有直接侵犯作者的版权作品；②作者授予了搜索引擎“默示许可”以显示链接到含有他的版权作品的网页的快照……”

美国通过判例确立了搜索引擎中的模式许可，但在此之前，默示許可已经成为搜索引擎领域普遍公认的行业惯例。在我国也是如此，大家在实践中已经约定俗成地认为搜索引擎领域应适用默示许可制度。因此，我们可以得出结论：默示许可制度还应通过法律确立于搜索引擎领域，以适应实践的需要。

（2）在数字图书馆中建立有限制的默示许可制度。在2005年的Google数字图书馆一案中，美国作者指导协会和美国出版者协会等发起集团诉讼。将Google告上法院。在诉讼中。原告称Google在扫描书籍和图书数字化过程中存在大规模的侵犯版权行为，应就每一次侵权赔偿其损失。在经历了3年之久的诉讼程序之后，Google与出版商、作者达成和解协议，根据该协议，Google并不承认其侵权责任，并且，Google图书搜索计划仍将继续，但将采取商业化模式，并与出版社、作者达成了利益分享安排。Google将成立一个基于版权人利益服务的登记机构。并将Google在美国从事电子书相关所有收益的63%支付给这一登记机构或集体管理机构，再由这一机构转发给作者。根据这一和解协议可以看出，Google将原先使用的默示许可规则改变为明示许可。

可以推知，数字图书馆方面建立的默示许可制度是有限制的。在数字图书馆方面建立有限的默示许可制度，即应当在公益性的数字图书馆适用默示许可制度，但具有商业性的图书馆（例如Google数字图书馆），则应适用明示许可。因为，这将使著作权人无法获得自己应当获得的报酬，而这当中的利润则全部落入网络服务提供者手中，所以商业性数字图书馆适用默示许可很显然是缺乏公共利益的政策考量的，不应当从法律上进行规定。

（3）在带有明显共享性的网络空间中建立默示许可制度。带有明显共享性的网络空间通常被界定为博客、微博、论坛等开放的、用户可以自由交流信息而不受限制的网络空间。按照人们的一般习惯，一旦用户进入这一类型的网络空间，即可以随时发布信息，并浏览转载他人发布的信息。可以说，这也形成了一种行业规范。因此，我们可以说，只要权利人在这类开放性、共享性的网络空间中发布信息，且没有表明禁止其他网站和个人予以转载、摘编，就应当认定为权利人希望自己发布的信息广泛传播，即已经默认自己发布的信息可以被非营利性地转载使用。但如果是用于商业用途，权利人应有权取得报酬。值得注意的是，特定网络空间的默示许可只限于版权人享有的信息网络传播权，如果是线下作品的复制和传播，均需要获得版权人的许可才能为之。

综上，在网络上建立合理的默示许可制度是可行而且必要的。这可以使网络中著作权人与使用人的利益达到一个平衡，从而即有利于信息，特别是知识的传播，避免了过于繁琐的许可程序，又可保障权利人的作品如果被用于商业用途，则权利人有获取报酬的权利。

参考文献：

[1]郭丙乾.《网络环境下的著作权默示许可制度研究》.华中师范大学

[2]吕炳斌.《网络时代的著作权默示许可制度——两起Google案的分析》.电子知识产权，2009（07）

[3]苗雨.《论版权的默示许可》.西南政法大学，2010

作者简介：

徐思源（1994～），女，汉族，黑龙江哈尔滨人，大三法学本科生，单位：北京科技大学法学专业。