民法典编纂要有立足于当代社会生活的立法哲学——王轶教授访谈

◎张栋

民法典编纂要有立足于当代社会生活的立法哲学
——王轶教授访谈

◎张栋

在刚刚过去的十二届全国人大五次会议上，《中华人民共和国民法总则》得到通过，并将于2017年10月1日起开始施行，这是我国民法典的开篇之作，也标志着我国民法典在历经四次启动，又无果而终之后，首次迈出的决定性一步。民法典被称为“社会生活的百科全书”，是对从自然人的基本民事权利，比如人格权、物权、债权、知识产权到公司经营等等众多民商事务做出通盘规范的基本法律，对我们每一个人的生活都有重大的影响。为此，我们专访了中国人民大学民法学教授、曾参加民法典专家建议稿起草，和多部重要法律起草、修订工作的王轶老师，请他就民法典编纂中的一些重要问题和争议进行讲解，以飨读者。

记者：您曾经说过法德民法典都是一个时代的立法哲学的代表作。中国民法典要成为21世纪代表性的民法典，在立法哲学、立法思想上应有哪些发展？

王轶：法国民法典产生于理性自然法兴起的时代，德国民法典则是基于康德的理性哲学，这是他们的精神底蕴和立法哲学。这些经典的民法典在当今仍然具有师范和借鉴的意义，但21世纪，民法典所面对的社会生活，所需要回答的基本问题已经有了巨大的变化。我们的民法典编纂必须立足于当下，21世纪中国的现实，确立自己独立的问题意识，对变化了的现实生活，对许多此前民法典还不需要回应的问题作出自己的回答。中国民法典的立法哲学，主要在于我们如何对一系列民商法的基本问题做出回应，如何采取符合当今社会生活的立场和态度。

首先是对人的定位和期待。法国民法典和德国民法典制定的时代背景是民族国家初步形成，其立法目的很大程度上是服务于民族国家的经济竞争。在这种意义上，两部民法典首先突出的都是经济功能，也确实都起到了显著的作用。这样的立法目的体现在对人的定位上，就是强调人的经济属性。在两部民法典中，对人格权确立的调整规范只有寥寥数条，几乎可以忽略不计。像德国民法典上特别具有代表性的自然人行为能力区分制度，就是根据一个人在处理经济事务时有没有理性和健全的判断能力来做出区分的。但是我们在21世纪进行民法典的编纂，恐怕就不能把人仅仅看做是推动经济发展的主体，更应该把人看做是推动自身全面发展的主体，因此我们的民法典对人的定位和期待就与此前的法典有所不同。如人大的王利明老师所说，21世纪的民法典必须是体现人文关怀精神的民法典。这就需要对人格权益进行更为明确、详实和具体的确认和保障。在这次民法典编纂的过程中，人格权益的确认和保障一定是一个非常重要的内容。

第二，是人和人的关系。近代法德民法典，在这一方面面对的核心问题，是把人从宗教蒙昧主义，从种种封建的束缚中解放出来，成为人格独立、意志自主的人。因此在人与人的关系上强调一种早期的个人主义和自由主义。但在当今的时代，我们所需面对的问题已经发生显著的变化，要强调和尊重每一个个体的自主决定，但更要考虑到社会不能只有原子化的个人，人与人之间并不是敌人，还要强调和保障人与人之间的合作关系。

第三，是人与家庭的关系。尽管已经进入21世纪，但我们中国人对于家庭的理解仍然与其他国家有所区别，我们对家庭在人的培养、在社会秩序的组织中发挥的作用有更高的期待，这在民法典的编纂中也需要得到回应。甚至有新儒家的学者认为民法典如果不是以家为本，就不是中国人的民法典，这种说法未必能够获得广泛认同，但是也确实从一个侧面反映出中国人对家庭社会功能的一种理解和期待。

第四，是人与社会的关系。在中国人的观念中，可能正如费孝通先生所讲的，是一种差序格局，社会是人的家庭关系的一层一层的外漾。长期以来，我们的一个突出问题就是社会发育不足。这是民法典编纂必须要回应的问题。在这次民法典编纂的过程中，对于自然人和国家之外的，法人和非法人组织的民事主体资格得到明确确认。其他组织，以非法人组织的名义，继担保法和合同法之后，被明确认可是独立类型的民事主体，并且设置了相对完整的法律调整规则。

第五，是人与国家的关系。在这个方面，现在已经积累了比较充分的共识，那就是只有出于维护公共利益的需要，才能够动用国家公权力介入私人生活、干涉市场交易、剥夺和限制私人的合法财产，这就划定了国家可以介入私人领域的界限，这已经是一个很高程度的共识了。而且对国家的服务功能，人们的期待也比管理功能更高，这次在民法总则关于监护制度的规定中，确认在没有监护人的情况下由民政部门兜底，就体现出对国家服务功能的强调。

第六，是人与超国家组织的关系。这是法德等近代民法典不需要回应的问题，在它们制定的时代，民族国家只是初步形成，基本不需要面对这样的问题。今天民族国家之间通过众多双边和多边条约建构起来的超国家组织，这些都需要在民法典中通过表明国际条约、国际机构在民法中的位置，来协调人和超国家组织之间的关系。

最后，是人和自然的关系。如果说法德民法典中体现的人与自然关系是征服与被征服、利用与被利用的关系，那么今天我们对于自然的理解显然不是这样。面对日益严峻的资源、环境问题，我们今天在思考人与自然关系时，首先要确立伙伴关系的基本定位；其次，要对资源、环境领域的代际正义问题做出回应；然后将来随着生物技术的发展，可能还有一个人与其他物种之间种际正义关系的问题。

我想这些都是21世纪进行民法典编纂必须进行思考，理应作出回应的问题。面对这些基本问题，只有我们的回答体现了时代的需求，我们的民法典才有资格被称为21世纪的民法典；只有我们的回答是站在中国人的立场上做出的，我们的民法典才有资格被称为中国的民法典。

记者：在民商法的主要领域，我国基本都已有相应的单行法作为规范，在这种条件下，民法典编纂的必要性、需要解决的问题是什么？王轶，中国人民大学民法学教授、博士生导师，教育部长江学者特聘教授。现任中国人民大学发展规划处处长，中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任，中国人民大学知识产权学院副院长。曾参与《中华人民共和国民法典专家建议稿》的起草工作，还参与过《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等法律专家建议稿的起草，以及《城市房地产管理法》、《税收征收管理法》等法律的修订工作。

王轶：首先，编纂民法典是对一个国家立法能力的考验，能不能在限定的时间内整合数千条法律条文，遵循体系化的思考方法，既保证价值取向上的一致，又保证逻辑上的自洽，形成浑然一体的整体；其次，编纂民法典对司法机关来说，是要考验裁判者既往在民商事审判中司法共识的积累程度；对学术界来说，编纂民法典要考验既有的学术准备进行得如何；对社会来说，编纂民法典要考验社会共识有没有达到足以支撑出台一部民法典的程度。可以说能不能编纂出一部好的民法典是对一个国家软实力的整体考验。民法典的编纂体现的是一个国家的胸怀和眼光，反映的是一个民族的智慧和境界。

第二，不同时期支撑法律起草的社会共识不同，不同时期立法机关立法技术的运用也会存在差异，这样就难免出现不同法律之间在价值取向上的不一致和逻辑上的不自洽。一部统一的民法典可以解决这些问题。

比如《物权法》第一章是“基本原则”，《合同法》第一章叫“一般规定”，其实两者都是对立法目的、调整对象、基本原则、法律适用等条款的规定，但在用语上就不一致；再比如合同法确认的基本原则有平等、自愿、公平、诚实信用，公序良俗，但在物权法的基本原则中就没有对公平原则的明确表达，诚实信用原则在物权法第一章也完全没有出现，在物权法起草过程中，这个问题曾被提出来，但还是没有写进最终的文本；再比如《民法通则》第七十三条确认，国家财产神圣不可侵犯，但《物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，这是一体对待，平等保护的体现。

以上种种表明需要一部统一的民法典。这对裁判者的司法实践有两个好处：一是司法适用上的统一，二是在寻找裁判依据时的便利。

第三，民法典的编纂过程就是一个宣传民事法制的过程。从这次《民法总则》起草的过程可以看到，媒体集中报道了不少起草中的难点和亮点，未来肯定还要集中报道民法典各分编的编纂，这种宣传引起民众普遍关注，也鼓励公众去表达对各方面问题的意见，这可以说是一次集中的民事法制宣传，也是一次展现当前社会共识程度以及共识内容的契机，同时在这个过程中所引发的公共舆论的讨论，也在推动着新的共识的形成。

记者：民法典将可能会对哪些既有单行法未作规范的新的领域做出规范？

王轶：我举几个例子：比如决议行为，在《民法总则》中是作为独立的民事法律行为类型来确认的，现实生活中的决议行为非常多，比如业主大会、委员会的决议，比如董事会、股东会的决议，这是一种重要的民事法律行为，但在以往的法律中缺少对决议行为的完整法律调整；再比如第三人欺诈、第三人胁迫的问题，以前仅在担保法司法解释中涉及这个问题，但在其他领域中出现这种情况究竟会对民事法律行为的效力产生什么影响，则没有明确的规范，这次在《民法总则》中对此作出了具体回应；再比如双方虚伪表示，以前在《民法通则》和《合同法》中都没有对这个问题的规范，这次《民法总则》也对这个问题做出了回应。

记者：有人认为我国的改革仅仅行至半途，很多涉及社会经济运行的基本框架的制度安排，还有较大概率在不远的未来发生重大改革，比如土地制度，民法典对这一类问题会怎样处理？

王轶：当时《物权法》起草过程中就面对这样的难题，所以在《物权法》中实际上有很多留待将来解决的问题。法律的起草不能超越时代的共识，今天我们社会所积累的共识和《物权法》起草时相比已经有了明显的进展。我举例说明，《物权法》第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”《物权法》起草时，集体土地上的建设用地使用权能不能进入土地交易的一级市场流转，积累的共识相当不足，但在《物权法》颁行以后，在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，集体土地上经营性的建设用地使用权可以进入土地交易的一级市场流转已经明确下来，虽然具体做法还在探索过程中，但这个共识已经比《物权法》起草时明确多了。再比如物权法一百二十八条，关于土地承包经营权的流转，规定适用《农村土地承包法》的规定，也是当时拿不准，留待将来决定，但今天在中共中央以及全面深化改革领导小组的多个决定中，都提出了所有权、承包权、经营权三权分置的观念，明确了经营权可以进入市场，作为市场要素配置。又比如《物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”在之后2016年中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》提出了农村住宅设定抵押担保的试点探索，这也体现了这一领域共识上的最新进展。还比如《物权法》第一百四十九条，住宅建设用地使用权期限届满的自动续期问题，在今年两会期间，总理和国土资源部部长都表态要尽快研究，会通过修改《土地管理法》做出回应。

这些变化都体现了我们这个社会在共识上的推进。对于共识不足，尚无定论的问题，民法典也只能留待将来，但已有的共识一定会在民法典编纂中得以体现。

记者：在民法典编纂过程中，有哪些重要的分歧和争议？

王轶：在我的观察中，真正价值判断上的分歧较少，更多是法律技术上的分歧，有的是立法技术层面上的，有的是概念术语使用层面上的。比如关于人格权编的设置与否的问题，就是一个立法技术问题，其实大家都认为21世纪的民法典必须重视人格权益的确认和保障，这在价值判断上是没有差异的，差异仅在于对人格权益进行确认和保护的规范怎样在民法典中进行妥当的位置安排。再比如民商分立还是民商合一的问题，这也是立法技术的争议。

记者：对一些具体争议问题，比如安乐死，同性婚姻，隐私权界定和保护等，民法典可能将会做出怎样的处理？

王轶：安乐死在中国法学会民法典编纂项目领导小组组织草拟的专家建议稿起草过程中，有过讨论。有学者持很开放的态度，认为让人有尊严地死去是对其人格尊严的尊重，但也有学者认为安乐死是难以接受的，专家建议稿起草过程中也试图对此作出回应，但最终还是没有形成共识。同性婚姻也有过讨论，在有些国家的民法中已经对此做出了回应，但在我国还是有价值判断上的争议。有人认为，这是一种社会现实，不能让一种社会现实成为法律不入之地，在产生纠纷时让裁判者找不到裁判依据；也有人认为这是一种社会现实，但却是一种不应该存在的社会现实，因此不应该在民法中做出回应，这也需要留待以后解决了。关于隐私权保护的问题，意见还是比较一致的，早先最高法关于民事侵权精神损害赔偿司法解释的时候就有过讨论，在《侵权责任法》制定时意见就很一致了，该法第二条第二款在列举侵权责任制度保护对象时，就已经把隐私权作为一种独立类型的人格权利进行确认了。当然这里还有一个网络时代的新问题，就是个人信息权的界定和保护问题。如果没有对个人信息权做出明确的界定和保护，那么相关的问题就要纳入到隐私权的范围进行保护。但现在也有很多事项是隐私权所不能涵盖的，比如最常见的，个人在网上的访问记录所组成的大数据，被人分析并进行商业利用，这很难说是隐私，但明显是个人信息权的一部分。所以《民法总则》第一百一十一条规定了个人信息权。

（责编 刘玉霞）