劳务派遣中劳务派遣工的权利保护问题研究分析

摘 要：劳务派遣是指劳务派遣单位同劳动者签订劳动合同后，再将其派遣到用工单位进行工作的一种用工形式，由于劳务派遣单位、用工单位及劳动者三方之间的法律关系复杂，以及现行《劳动合同法》相关规定之不足，造成处于弱势地位的劳动者的合法权利的损害增多，主要表现在被派遣劳动者的职业安全与卫生条件难以得到保障、滥用劳务派遣、侵犯同工同酬、劳动合同期限界定不合理并对于临时性和辅助性认定不清等等。究其原因，主要有法律规范不完善、劳动用工与劳动关系的分离、劳务派遣单位与用工单位责任不明、对劳务派遣单位业务监管不严。为此，建议从制定独立的劳务派遣法、以法律的形式确认用工单位与劳务派遣工的法律关系、合理划分劳务派遣单位和用工单位的责任、完善劳动监察制度四方面来予以保护被派遣劳动者的合法权益，以期对完善我国的劳务派遣制度有所助益。

关键词：劳务派遣单位；用工单位；劳务派遣工；权利保护

一、劳务派遣概述

（一）劳务派遣的概念

劳务派遣是指劳务派遣单位根据用工单位的要求，与用工单位签订劳务派遣

协议，将与其建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，被派遣劳动者接受用工

单位的劳动管理，劳务派遣单位从用工单位获取派遣费，并向被派遣劳动者支付劳动报酬的特殊用工形式。

（二）劳务派遣的特殊性

劳务派遣与典型的劳务方式有着区分，其中，最为主要的特殊性就在于劳务派遣是雇佣和使用的分离、存在两个合同、由三方主体组成三方法律关系以及劳务派遣工仅仅提供临时性、辅助性和替代性的工作。而典型的劳务方式，一般是仅仅存在一个合同、雇佣和使用并不分离、由两方主体组成双方法律关系及提供长期性的工作，可见，在劳务派遣当中，由于劳务派遣单位的介入，使得无论是当事人主体还是法律关系都发生了变化，也使得合同数量不仅仅限于一个，雇佣和使用分离而不再是整体。因此，在多方主体参与和法律关系多重的条件下，劳务派遣具有了特殊性。

（三）劳务派遣的当事人及法律关系

劳务派遣的当事人主要包括劳务派遣单位、用工单位和劳务派遣工。而由该三个主体形成的法律关系有：劳务派遣单位与劳务派遣者的劳动合同关系，劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系，用工单位与劳务派遣者之间的劳动力使用与供给的关系。

（四）劳务派遣工的权利

对于劳务派遣工而言，与用工单位的正式职工享有相同的权利，即主要有同工同酬权利，享有参加工会的权利，享有休息和休假的权利，享有劳动安全和劳动环境卫生保护的权利以及享有平等就业和选择职业的权利。在劳务工作过程之中，还要涉及劳务派遣工的生命权、健康权、安全权、名誉权、荣誉权等权利得到保护。

二、劳务派遣中劳务派遣工的权利保护存在问题及原因分析

（一）劳务派遣中劳务派遣工的权利保护存在问题

在现有的劳务派遣中，劳务派遣工权利虽然被予以规范，但是在实际操作当中，仍然有问题存在，现对其主要问题进行探讨：

一是侵犯同工同酬。该问题并不仅仅在某个行业中存在，特别是在国有企业、事业单位和机关之中，普遍存在同工不同酬问题，劳务派遣工待遇相对正式职工低20%左右。尽管《劳动合同法》原则性规定了同工同酬权利，但是该规定并不细化和具备操作性，使得同工同酬无法得到切实保障，侵犯同工同酬的现象屡见不鲜。

二是劳动合同期限界定不合理，对于临时性和辅助性认定不清。劳务派遣一般是指向临时性、辅助性或替代性工作岗位，而临时性时间一般不宜太长，否则就需要雇佣正式职工，而现行的《劳动合同法》却规定订立二年的期限合同，丧失了临时性的意义。同时基于对辅助性未做明确规定，使得很多企事业单位为了节约成本而在常规性的岗位也采取劳务派遣方式。

三是滥用劳务派遣。由于劳务派遣者的用工成本相对低廉，也就直接节省了企事业单位的成本开支，提高了企业的利润，而企业的目标就是最大化追求利润，于是在企事业当中就会普遍存在滥用劳务派遣现象。而限于我国农村劳动力的转移和用人制度改革未到位的条件下，滥用劳务派遣问题并不能在短期内予以消失，但是可以采取行之有效的措施予以遏制，以便切实维护劳务派遣者的权益。

四是职业安全与卫生条件难以得到保障。尽管现行《劳动合同法》规定劳务派遣单位和劳务派遣者之间签订劳动合同，用工单位向劳务派遣者提供劳动场所和劳动条件，但是法律并未明确规定职业安全与卫生条件由哪个主体保障。而用工单位基于成本节约的考量，往往会对职业安全与卫生条件不予以改善；同时，劳务派遣单位为了获得更多的合作机会，并不会要求用工单位改善职业安全与卫生条件，这样，劳务派遣者的职业安全与卫生条件就难以得到保障。

（二）劳务派遣中劳务派遣工的权利保护所存问题的原因分析

1.法律规范不完善

我国尽管初步建立了法律体系，但是每个法律并不完善，处于逐步的修改和完善当中，《劳动合同法》也不例外。虽然为了更好地促进《劳动合同法》的实施，颁布了《劳动合同法实施条例》，但是也仅仅限于对《劳动合同法》的规定作出解释，以便指导各地执行。不过由于《劳动合同法》的有些规定过于概括和缺乏详细的操作性规定，使得在实际的适用当中呈现出不少问题，而这些问题的出现皆由法律规范不完善所导致，这就有必要借鉴外国相关立法经验和国内的具体实践经验来予以完善。

2.劳动用工与劳动关系的分离

究其实质而言，劳务派遣就是劳动关系和用工关系的分离。在一般的用人制度中，用工单位直接招聘所需求的劳动者，不会涉及劳务派遣单位，也就是仅仅有用工单位和劳动者直接簽订合同即可。而在劳务派遣单位介入到劳动用人制度当中，就多了劳务派遣单位，形成劳务派遣单位、用工单位和劳务派遣者三方的法律关系，而这样的制度设计却使得劳动者与实际用工单位相分离，并基于劳务派遣者的工作往往是临时性，使得职业不能持久稳定而处于不断的更换工作岗位当中，劳动者的团结权受到明显制约；同时也为用工单位规避法律规制创造了“空间”。由于存在三方主体法律关系，不可避免地存在一些问题，而问题出现该如何追责则成为问题，争议处理难度大，也使劳动者投诉无门。

3.劳务派遣单位与用工单位责任不明

《劳动合同法》第92条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第10条对法律责任进行了规定，即劳务派遣单位和用工单位作为共同被告而承担连带责任。而连带责任尽管为权利人多了一层权利保护，可由两个或多个主体按照法律规定或约定向权利人提供全部或部分责任承担，同时责任人也有义务承担全部或部分责任，但是这样的法律设计也使得责任人之间相互推卸责任而不愿尽快履行责任，使得权利人的维权成本增加。

由于在劳务派遣纠纷案件中，一般都要涉及三方主体，即劳务派遣单位、用工单位和劳务派遣者，而劳务派遣者与用工单位之间却并未订立劳动合同，仅仅是存在事实上的劳动关系，容易使得劳动纠纷复杂化。同时，劳务派遣单位和用工单位的连带责任的限度是多大？如何明确责任范围才能保证双方不会互相推诿？这些问题都需要通过劳务派遣单位与用工单位之间的责任明确来予以规范。

4.对劳务派遣单位业务监管不严

在劳务派遣单位的监管制度设计中，日本实行的登记备案制和许可制并存制度值得借鉴，即一般派遣型劳务派遣获得政府卫生、劳动和福利部门的特别许可，特殊派遣型劳务派遣到政府卫生、劳动和福利部门办理登记备案即可。这样的制度设计可以最大程度地对劳务派遣进行跟踪和监管。反观我国对于劳务派遣制度的设计，却对劳务派遣单位的设立、经营缺乏严格规范，不能有的放矢地对劳务派遣单位进行监管，从而使得劳务派遣单位规避法律责任，出现自己派遣、再派遣等违法现象，发生劳动争议而不能有效地维护劳务派遣者的权益。

三、完善我国劳务派遣制度切实保护劳务派遣工权利的建议

（一）制定独立的劳务派遣法

一般而言，劳动关系分为标准劳动关系和非标准劳动关系。标准劳动关系是指向劳动者与用人单位之间是直接的雇佣关系并工作八小时、有最低工资等方面规定，非标准劳动关系是包括劳务派遣、兼职等。而随着我国非标准劳动用工的迅速发展，在劳动关系中占有较大比例，亟需制定独立的劳务派遣法予以规范，其主要内容包括如下，当然还包括其他内容，在此就不再论述。

1.细化劳务派遣的适用范围

尽管现行《劳动合同法》对劳务派遣的适用范围作了规定，即适用在临时性、辅助性或替代性工作岗位方面，但是何为临时性、辅助性或替代性工作岗位并未作出细化的规定，这就使得在劳动实践中可能被扩大滥用。为此，需要对劳务派遣的适用范围予以细化规定，对此可以借鉴日本做法，即采取正面表列的立法体例来设计26种岗位允许劳务派遣，并指向具备专门知识、技术和经验方能胜任。故而，对于劳务派遣范围采取“原则禁止、例外许可”的体例，允许季节性、临时性和一些特殊行业，并禁止采矿业、政府部门、事业单位等特殊岗位使用派遣劳动者，从而有效避免扩大性适用劳务派遣所带来的隐患。

2.限制派遣期限

现行《劳动合同法》虽然规定劳务派遣期限，但是需要订立两年以上的固定期限劳动合同，而现实当中劳务派遣者却往往在两年期间内被派往多个用工单位，使得劳务派遣者的各项权利难以得到保障，特别是社会保险和福利保障等方面更是不能得到保障，因此需要对劳务派遣期限作出限制性规定，可以将其限定在一定时间内（如半年），也可在协议中明确规定，但是时间不宜过长也不能延长更不能太短，频繁性地在短时间内更换用工单位。如若延长派遣期限，必须经过被派遣劳动者的同意方可；如若未经通知被派遣者就延长派遣期限，那么双方之间形成的劳务派遣关系就自动转为标准劳动关系，以便防范被派遣员工的权益受到侵犯。

3.同工同酬权的切实保障

尽管现行《劳动合同法》内容之中有同工同酬的原则性规定，但是同工同酬权的有效实施仍是劳务派遣中存在的问题之一，而如何切实保障派遣员工的同工同酬权，是劳务派遣亟需解决的问题。为此，可以采取以下措施予以规范：一是制度上明确同工同酬的标准。在同工标准方面，可以是否取得相同的工作业绩来衡量，而不是指向相同的工作量，以此为基础来确定工作报酬。当然相同的工作报酬是与当地或同类岗位员工的平均工资大体一致即可，允许存在合理的差异。二是同工同酬的比较对象应以用工单位的正式员工看齐，而不是与其他派遣者看齐，这样在相同的工作业绩下取得相同的报酬，是同工同酬的精髓所在。三是设立社会专业的劳务派遣机构是确保同工同酬的前提，没有相关数量的专业劳务派遣机构，就无法与用工单位、劳务派遣工实现有效沟通，也就不能确保同工同酬的真正落实。四是弱化岗位类比。虽然劳务派遣工与用工单位自雇劳工的工作内容基本相同，但是雇佣期限一般并不持久，因此对单位的贡献也就有限，造成用工单位对劳务派遣工给予较低的待遇。因此，同工同酬必须弱化岗位类比，去除以身份为基础的薪酬比较，并在制定劳务派遣法时，要求劳动合同中明确同工同酬内容规定。

（二）以法律的形式确认用工单位与劳务派遣工的法律关系

在劳务派遣法律关系之中，有三方主体介入，即劳务派遣单位、用工单位和劳务派遣工，而现有法律仅是对劳务派遣单位和用工单位、劳务派遣工之间的法律关系作出了规定，而对关系到切身利益的劳务派遣工和用工单位却并未明确规定。同时，对于用工单位的责任承担，也仅是限于与劳务派遣单位的连带责任上，一旦发生劳动纠纷，就容易相互推诿而导致劳务派遣工得不到实质赔偿。因此，需要以法律的形式确认用工单位与劳务派遣工的法律关系，以便能够使得劳务派遣工及时向用工单位进行维权，确保享有法律规定的权益，避免权益受到侵犯而花费很大成本进行维权。此外，法律规定维权渠道可以通过劳动保障监察、劳动争议仲裁、法院诉讼等来具体操作，以便有效地保障劳务派遣者的合法权益。

（三）合理划分劳务派遣单位和用工单位的责任

在现行《劳动合同法》中，对劳务派遣单位和用工单位的责任作出了规定，如劳务派遣单位要承担支付工资或无工作期间支付最低工资等责任，用工单位提供劳动条件和劳动保护、支付加班费用等责任，但是这样的责任划分并不够合理和明确。在此，可以借鉴美国劳务派遣制度中的共同雇主责任和重要控制原则，来予以合理划分劳务派遣单位和用工单位的责任，即劳务派遣单位主要责任包括劳动合同的订立、变更、解除以及终止所产生的责任，未将劳务派遣协议告知劳动者的责任以及档案管理、劳动报酬、社会保险支付过程中所产生的责任；用工单位控制派遣劳务者期间而产生的主要责任，即劳动时间、安全卫生、休息休假等方面的责任。同时，作出用工单位不能承担的责任，由劳务派遣单位承担补充连带责任。

（四）完善劳动监察制度

在劳务派遣者权益维护的格局当中，仅仅设计由其自身维权是不能切实保障的，限于文化水平等因素影响而不懂得如何维权。因此，需要劳动监察部门介入来共同维护劳务派遣者的权益，这就需要完善劳动监察制度。第一，做好检查和抽查工作，如对劳务派遣单位的设立和运营做好检查备案，并对其资质和劳务派遣者的用工情况做阶段性抽查等。第二，加强督查指导，建立快速处理机制。劳务派遣工的介入行业范围广泛，在全国各地都普遍存在，具有很大的分散性和流动性，需要设立专门的劳动监察部门才能快速处理劳动争议，并切实保障劳务派遣者的权益。劳动监察部门的工作职责为：做好接待登记工作，并做好档案归档工作，建立层级汇报机制，确保畅通的维权渠道，从而使得劳务派遣者的权益得到切实维护和保障。

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作者简介：

姬叶（1986.12—），男，回族，江苏省南京市人，现就读于南京航空航天大学人文学院三年级法律专业硕士研究生，研究方向：民商法。