被害人过错对量刑的影响研究

梁贺

摘要：被害人过错行为可以影响量刑，其依据并不是行政法上的责任分配原理，也不是民法上的责任分担原理，而是来自于刑法原理本身。将被害人过错作为类似正当防卫一样的定罪量刑的类型化依据，有利于我们更加客观中立地认识犯罪、对待犯罪人，更有利于促使所有人谨慎约束自己的行为，避免成为被害人，因为当被害人过错可以影响定罪和量刑这一规则、变得如正当防卫一样深入人心时，在面对相关问题时一定会更加慎重地采取行动，这样在整体上也能够使犯罪的发生得到更好的控制。

关键词：被害人过错 司法实践 量刑

一、问题的提出

（一）现有研究的不足

理论上关于被害人过错的研究非常多，但是笔者认为，从理论到理论的研究存在一定的缺陷，我们很难找到一个所有人都能接受的“阿基米德点”，以至于关于绝大多数的问题都会陷入公说公有理，婆说婆有理的境地。相比之下实证研究有时候更有助于我们解决问题：一来，数据是客观的，不会因为个人的立场而发生改变；二来，理论研究的目的在于指导实践，但是反过来，我们更可以通过实践去检验和反思理论。因此，笔者认为，转变研究思路，通过实证分析有时候更能有助于问题的解决。

（二）多发的诈骗案与路怒症

诈骗罪的构成模式是：行为人虚构事实或者隐瞒真相——被害人陷入错误认识——被害人基于错误认识处分财产——被害人受到财产损失——行为人获得不当利益。因此可以说，诈骗案中的被害人在某种程度上都有一定的过错，如果被害人谨慎一点或许行为人也不会得逞。因此诈骗罪一直被认为是与被害人过错存在紧密联系的犯罪，而现实中，诈骗案频繁爆发，仅2016年上网的判决数量就高达27345件，其中还不包括合同诈骗罪以及保险诈骗罪等特殊诈骗。尤其是2016年8月接连发生的两起大学生被诈骗而死亡的事件，引起广泛关注。

此外，另一个备受诟病的现象也层出不穷——路怒症。据报道，越来越多交通事故的发生都是因为受害人一方存在一定的过错。调查结果显示，因看到别人违章，影响到自己行车动怒的39.8%，因周边车辆加塞或者超车动怒的为29.7%，二者加起來接近70%。毫无疑问，路怒症者的行为必须受到谴责，但是在一定程度上，被害人的过错行为引发了类似事件的发生或者说加剧了事件后果的严重性。

（三）司法实践的概况

承上，现实中被害人过错的现象层出不穷，事实上，司法实践也早已注意到这一点。笔者通过最高人民法院裁判文书网、无讼案例、北大法宝等平台搜索汇总，得出统计数据大致如下：2014年至2016年，法院裁判文书中分别有368起、441起和443起案件涉及被害人过错，其中判决书分别是297起、336起和338起，案由涉及侵犯公民人身权利、民主权利罪、妨害社会管理秩序罪、侵犯财产罪、侵犯公共安全罪等《刑法》绝大多数章节的犯罪。而实践中并不是所有的判决都上网的情况，司法中涉及被害人过错的案件可能更多。在司法实务中，被害人过错不仅是律师辩护的重要理由，也是法官做出判决的参考依据。

二、被害人过错影响量刑之个案分析

仅通过裁判文书网的判例并不能够准确分析被害人过错对量刑的影响，因为判决书不能代替案卷，因此笔者以宁夏石嘴山市人民检察院所办理的一起案例作为依据展开分析。

2015年8月30日18时许，被害人蒋某某在九竹小区丁字路口因琐事与他人发生争吵，后召集蒋某驾车到争吵地点寻找与其之前发生争吵的人未果，在要求被告人韩某某提供信息未果后离开，遂又召集周某、陶某某，由蒋某驾车返回至争吵地点，无故对被告人韩某某进行殴打。韩某某遂拿起自己西瓜摊上的西瓜刀和香蕉刀对蒋某某等4人进行追赶，蒋某驾车带周某、陶某某离开，被害人蒋某某跑向废旧物品回收市场后大门，韩某某紧随其后追赶。在废旧物品回收市场后大门向西30米处，韩某某持西瓜刀向蒋某某胸腹部捅了四刀后，将西瓜刀和香蕉刀扔在马路边的绿化带逃离现场。当日22时许，韩某某在现场附近打110报警电话投案。被害人蒋某某后经医院抢救无效死亡。经石嘴山市公安局物证鉴定所鉴定，被害人蒋某某系被他人用单刃刺切器刺破主动脉致急性大失血死亡，被告人韩某某体表擦伤为轻微伤。

（一）检察机关意见

检察机关审查后认为：被告人韩某某的行为已触犯了《刑法》第234条第2款之规定，应以故意伤害罪追究刑事责任；根据《刑事诉讼法》第172条的规定，适用普通程序提起公诉；被告人韩某某系主动到案，并如实供述了犯罪事实，根据《刑法》第67条第1款的规定，可以对其认定为自首；本案被害人有过错，建议在量刑时予以考虑。

（二）法院判决情况

一审法院经审理认为，被告人韩某某因琐事与他人发生纠纷后，持刀捅刺他人，致一人死亡，行为已构成故意伤害罪。检察机关指控被害人韩某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。关于辩护人认为被害人具有自首情节、本案中被害人存在重大过错，按照法律规定对被告人应从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，被告人韩某某在案发后向公安机关打电话投案，并如实供述罪行，其行为构成自首；同时本案中被害人蒋某某挑衅在先，无故殴打被告人，其挑衅行为是本案发生的主因，被害人的行为可认定存在过错，综上可对被告人从轻处罚，故辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。判决被告人韩某某犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。后被告人韩某某上诉，于二审期间赔偿被告人近亲属损失10万元，取得被告人近亲属谅解，二审改判有期徒刑14年。

（三）本案分析

毫无疑问，本案被害人对于犯罪的发生存在一定的过错，辩护律师以此作为辩护理由之一，检察院也因此提出从轻量刑的建议，而法院在判决中也认定了这一点，判处被告人韩某某无期徒刑，剥夺政治权利终身。然而问题是，本案中的韩某某不仅存在被害人过错，同时存在着自首情节这样的法定量刑情节，那么我们如何认定是被害人过错独立影响到了法官的量刑呢？

对此，笔者通过无讼案例搜索了94个认定了被害人过错的案件，其中不存在一个仅仅有被害人过错而没有其他量刑情节的案件：要么是既有被害人过错，又有自首情节，要么是同时有坦白、刑事和解等情节。而判决书在量刑部分没有关于各个量刑情节所起到的具体作用的描述，只是简单地将所有的情节加以罗列，最终给出一个宣告刑，因此，一方面，被害人过错确实广泛存在司法实践中，但是另一方面，这种存在似乎显得底气不足。

三、被害人过错影响量刑之依据

（一）法律依据

承上，被害人过错虽然广泛应用于司法实践，但是其真实的效力如何，仅从判决来看并不清晰。对此，司法解释有相关规定。“两高”《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条：“敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》第3点提到：“不但要注重收集各种法定量刑情节，而且要注重查明各种酌定量刑情节，比如案件起因、被害人过错等。”而《人民法院量刑指导意见（试行）（2009年4月修订）》也规定：“对于被害人有过错或者对矛盾激化负有责任的，应当综合考虑案发的原因、被害人过错的程度或者责任的大小等情况确定从宽的幅度。被害人有严重过错或者对矛盾激化负有直接责任的，可以减少基准刑的20%～30%；被害人有一般过错或者对矛盾激化负有一定责任的，可以减少基准刑的20%以下。”

上述规定可以说是关于被害人过错对量刑影响的法律依据，但是与自首、立功等刑法明文规定的法定量刑情节相比，效力偏低，而对量刑有重大影响的刑事和解虽然没有写进刑法，但是刑事诉讼法已经有了明确的规定，因此，将被害人过错作为法定量刑情节，止步于目前的司法解释层面并不足够。

（二）法理依據

1.犯罪原因与因果关系。关于犯罪原因，台湾学者林山田曾说：“所谓犯罪原因，大多并无实证研究为其基础，几乎任何人均可以靠着玄想功能，信手拈来就可列出一大堆犯罪原因，举凡在我们日常生活中，包括个人方面和社会方面，只要是在我们通常的价值判断中，可以当作负价的价值判断者，包括所有偏差现象、行为和事实，均可作为犯罪原因，例如，私生子、低智商、精神病、心理变态、出生贫寒或者破碎家庭、居住于贫困区中、父母离婚等等”。[1]也就是说，要在纷繁复杂的现象中找出犯罪人真正的犯罪原因，事实上说是非常困难的。例如，司机A突然加速撞向前方的B，将B撞死。如果我们最终能够科学的证明，A加速撞B是因为其本身的变态思想，那么A就要对此事件承担全部责任。如果后来发现，A之所以撞B，其犯罪原因是因为其长期在B的虐待下生活，这是其唯一的得到解脱的机会，那么对于这样一个犯罪行为，A所需要承担的责任可能会相应的降低。因此，问题就在于到底犯罪原因是什么，如果犯罪的原因不在于犯罪人个人，那么我们很难去非难他。

与犯罪学中的犯罪原因问题相对应的，在刑法中则是因果关系问题。有关因果关系的学说不胜枚举：条件说、原因说、相当因果关系说、重要说、合法则的条件说、客观归属理论等等，每一种学说都有一定的合理之处和不当之处，笔者此处不展开论述，仅以其中几个观点为例以对被害人过错影响定罪展开说明。

我国过去的刑法理论认为，危害行为具有引起危害结果发生的实在可能性，并且在一定条件下合乎规律地引起危害结果发生，只要这两方面的统一，刑法因果关系才能成立。[2]日本的通说是相当因果关系说，认为，在引起结果的诸条件中，从经验法则上判断能够引起这种结果发生的条件，即对于结果的发生具有相当的条件的才能确定因果关系。[3]当被害人过错行为与加害人的过错行为结合在一起，并且被害人的过错是主要原因时，也就意味着加害人的过错行为与结果直接不存在必然的因果关系或者说不存在相当的因果关系。如果不存在因果关系，那么也就没有必要在继续讨论有无责任的问题，犯罪当然不成立。

2.罪责自负。罪责自负、禁止株连原则最初是为了反对封建专制刑法肆意株连无辜而产生，基于人权保护的观念反对将刑罚施加于犯罪人本人之外的其他人，具有非常积极的意义。而随着被害人过错问题的引入，我们对罪责自负的原则也应有新的认识。刑事责任固然仍然是由犯罪人承担，但是犯罪人只需要对其所应当承担的部分承担责任，也就是说，对于由被害人本人引起的部分责任，犯罪人是不需要承担的，而这与前文中犯罪原因与因果关系的论述其实表达的是一个意思：一个人只有在自己的行为与结果之间具有因果关系时，才需要对该结果承担责任。

3.责任分担。事实上，以上两点总结就是对被害人学中关于被害人过错影响定罪的两大根据之一的责任分担理论。关于被害人过错影响定罪量刑，目前的主流观点是从责任分担说和谴责性降低说主客观两个角度加以论证的，许多学者认为，仅从其一是不能涵盖所有的被害人过错之情形的。[4]但是笔者认为简单的将这两种学说综合就认为是被害人过错影响定罪量刑的一句的观点也并不可取。我们在发现责任分担说注重危害结果的责任分担但无法解决诸如防卫过当等问题时，就在责任分担说之上补充谴责性降低说，但是不能保证除此之外不会发现新的情形。

四、小结

被害人过错可以影响量刑，其依据并不是行政法上的责任分配原理，也不是民法上的责任分担原理，而是来自于刑法原理本身。问题是，既然在刑法体系或者刑法理论中就可以找到被害人过错影响定罪的依据，又为何多此一举发明“被害人过错”这一“中介”概念呢？笔者认为这正如正当防卫制度，我们过去多是从法益衡量角度研究正当防卫制度，现在也有从被害人过错角度寻找正当防卫的正当性基础。[5]也就是说，正当防卫制度本身是不能说明防卫行为的正当性的，其仍然要在规范之外寻找依据。被害人过错的意义如正当防卫一样，正当防卫作为一个类型化之后的违法阻却事由却具有非常重大的意义，因为通过一个类型化的正当化事由给人们的行为以一定的指导性，符合法治的要求。虽然即使没有正当防卫制度，行为人在“正当防卫的事实”下也不会被追究刑事责任，但是我们几乎不会听到有人要废除正当防卫制度。同样，被害人过错理论的存在意义也是如此，它本身作为影响定罪量刑的依据是不能自足的，必须要有其他具体刑法理论的支撑，但是将其类型化之后，将有利于我们更加客观中立地认识犯罪、对待犯罪人，更有利于促使所有人谨慎约束自己的行为，避免成为被害人，因为当被害人过错可以影响定罪和量刑这一规则变得如正当防卫一样深入人心时，在面对相关问题时，一定会更加慎重地采取行动，这样在整体上也能够使犯罪的发生得到更好的控制。

注释：

[1]林山田、林东茂：《犯罪学》，中国人民公安大学出版社1990年版，第99页。

[2]参见马克昌：《犯罪通论》（修订本），武汉大学出版社1999年版，第223页。

[3]参见赵秉志：《外国刑法原理：大陆法系》，中国人民大学出版社2000年版，第111页。

[4]参见齐文远、魏汉涛：《论被害人过错影响定罪量刑的根据》，载《西南政法大学学报》2008年第1期。

[5]参见陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2014年第3期。