破解“同罪不同刑”

编者按:有关法官自由裁量权过大、“同罪不同刑”的争议始终不绝于耳,比如,曾轰动一时的许霆案,前后两次判决存在巨大差异,醉驾案四川孙伟铭与杭州胡斌所获判决也有着天壤之别,引发了社会热议。量刑改革成了当前刑事司法改革的热点问题,“两高”均形成了指导量刑改革的相关意见或建议。如何实现司法的最终公平正义呢?近期,上海市法学会就此展开了讨论。

构建符合我国国情的量刑程序

最高人民法院“二五纲要”提出“健全和完善相对独立的量刑程序”。“三五纲要”再次强调“规范自由裁量权,将量刑纳入法庭审理程序”。量刑规范化的问题成为当前司法改革的重点。长久以来,我国刑事审判在不同程度上存在着重定罪、轻量刑的偏颇倾向,量刑程序不独立,当事人参与程度不高,造成了比较明显的矛盾和问题。这就需我们重新认识量刑程序的价值和功能,并借此推动量刑改革,构建符合我国国情的规范的量刑程序。

量刑程序可以使量刑的依据公开化,在公开中实现量刑的公正。量刑依据公开有两种方式,一种是在庭上多方参与讨论,一一质证;另一种是只在判决结果上公开,加强裁判文书的说理部分。量刑程序就是第一种方式的体现。这种方式可以让当事人充分参与诉讼,对其诉讼权利充分尊重,增强当事人对量刑结果的认同感,有利于化解纠纷。同时,量刑程序在保证公开的同时,通过程序参与等实现了程序公正,无疑更有价值。

量刑程序不仅会促进群众对量刑结果的认同度,而且会促进刑事诉讼程序自身的发展。在规范的量刑程序中,检察机关的量刑建议权、被告人的辩护权和律师的辩护职责都能得到更好的行使和发挥,被害人的意愿也可以适时充分表达。在诉讼各方的共同参与下,形式合意的条件趋于理想,刑事程序的自在价值得到张扬。

建立相对独立的量刑程序,当然要适度区分定罪事实与量刑事实。有些事实通常与犯罪构成要件关系不大,但是对于揭示被告人的人身危险性和刑罚个别化有意义。这些事实就是常规的量刑事实,包括自首、立功、累犯等法定事实,以及犯罪原因、平常表现、前科劣迹等酌定事实。实践中也有一些量刑事实与定罪事实是同一事实,但在罪量方面可以区分出“定罪多项事实”,应当在量刑中给予充分关注和评价。还有一些量刑事实可能产生于庭审之后,如被告人退赃、赔偿等,因此,将庭审讨论质证和裁判文书说理两种量刑依据公开的方式相结合,应当讲切合规范量刑的实际需要。

相对独立的量刑程序是为实现刑法的公正价值而设置,但与此同时,我们还应关注增设程序必然会耗费本来就紧张的司法资源。因此,在司法资源相对有限的情况下,应当兼顾多重价值,即把公正和效率统筹起来,一并考虑。在美国,绝大多数案件都被庭前机制,比如辩诉交易等予以分流,所以他们可以容忍相对低效率的独立量刑程序。在我国,绝大部分刑事案件都被纳入刑事庭审程序,针对为提高庭审效率而实行的简易审、简化审案件,如何设置合身管用的规范量刑程序,大有可议余地。

另外,构建相对独立的量刑程序,无疑需要考虑与现行刑诉制度的有机衔接。对于被告人不认罪的案件、青少年犯罪案件、适用简易程序的案件,以及死刑案件等,在量刑程序设计方面均需关注、审酌与现行制度的兼容协调等特殊问题。■

推进量刑改革须厘清两个问题

刑事司法活动由偏重于定罪转而重视量刑问题,也标志着我国刑事司法由粗放型向精细型的发展和转变,在推进量刑改革的同时,笔者以为有必要注意厘清以下两个问题,以便于更好地把握量刑改革的方向和构建合理的量刑程序。

一是如何认识量刑的依据。人们呼唤量刑改革,盖因为司法实践中某些案件量刑偏差太大,或类似案件的裁判结果轻重悬殊(有观点称之为“同案不同判”,但笔者认为只能说是类似的案件),因此希望设计出科学的量刑程序来规范量刑活动。在设计量刑程序时,如果过于追求量刑幅度的精细化,而忽视量刑的基本依据——犯罪基本事实,就有可能将定罪与量刑对立而非统一起来。量刑是建立在对案件事实的判断基础之上的,脱离了案件事实,量刑就成为无源之水、无本之木。在笔者看来,量刑的依据包括基本依据和补充依据两方面的内容,基本依据是指犯罪的基本事实,其具体内容与定罪事实存在较大的重合关系。补充依据包括各种罪前、罪后酌定情节,与犯罪的基本事实存在密切联系,对量刑活动起到补充的作用。

量刑出现偏差,乃至量刑畸轻畸重,一个重要的原因就是没有查清、查全量刑的基本依据或者补充依据。例如,在某一共同强奸案件审理中,审判机关没有查清三名被告人是否当场轮奸被害人这一事实,对轮奸的“当场”如何理解存在认识偏差,因而没有认可检察机关对被告人实施轮奸的指控,量刑自然无法达到刑法对强奸罪设置的十年以上有期徒刑刑罚的幅度。

二是要避免定罪与量刑的本末倒置问题。正如前文所述,定罪与量刑有着内在的逻辑统一关系,定罪是“因”,量刑是“果”,但是,在刑事司法活动中,基于某种考虑而倒置定罪与量刑关系的情况并不鲜见,笔者将之称为“以量刑调节定罪”,或“以量刑选择罪名”。具体而言,是指在认定某一案件时,纵观全案应当认定为甲罪,但是甲罪的刑罚相对较重,而被告人又没有任何法定的从轻尤其是没有法定的减轻处罚情节,严格依照刑法第63条,对犯罪分子不具有刑法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚,但这就要求受案法院将案件逐层上报至最高人民法院,在操作程序上显然十分繁琐。于是,司法人员转而对被告人适用乙罪,因为乙罪的刑罚显然要远轻于甲罪。这就是典型的“以量刑调节定罪”。例如,整个案件的性质是故意伤害致人死亡,考虑到被告人有悔罪表现以及积极赔偿被害人一方的损失,但没有法定减轻处罚的情节,司法人员“技术性”地将案件改为过失致人死亡。笔者认为,这种做法似乎满足了所谓“个案的正义”,但伤害的是量刑的基础,损害的是整个刑事诉讼活动的公平与正义。因为,不同的罪名对应的是不同的犯罪构成,而不同的犯罪构成来源于对截然不同的犯罪事实的法律概括和提炼,出于量刑的目的调换罪名,否定了整个案件的事实,使定罪与量刑的逻辑关系产生根本性的错位,其谬大焉。在处理个案时,绝不能因为惧怕刑事诉讼程序的繁琐而求助于所谓“法律技巧”,必须严格遵守现行法律的规定。■

建立相对独立量刑程序的必要性

量刑公正,是现代法治社会的当然追求。但是,在司法实践中,量刑不当的现象时有发生,在很大程度上影响了国家司法权威和公民对法律的信仰。量刑不当与我国刑事司法程序的不健全有密切关系,我国刑事审判中没有专门的量刑程序,量刑监督缺失,裁判文书无需阐释量刑理由。因此,应当通过刑事程序法,建立对法官自由裁量权的合理规制。

刑事司法量刑关涉到政治民主和程序正义的实现。针对量刑失衡和量刑规范化,学术界和司法实践展开了积极而有益的探索,例如立法机关完善刑事法律对刑罚种类、基准以及幅度的规定、司法部门细化对量刑情节的解释、规范案例指导制度的司法实践、地方司法机关出台《量刑指导规则》、研究审判组织表决规则、借助科技手段的电脑量刑。过于严谨的制度和机械的规则,将会窒息法官对复杂案件现实所必需的积极性和睿智,而法治的社会需要对存在滥用或然性的自由裁量权的规制,“用程序来制约权力”,理所当然成为历史最终的选择。量刑程序的粗放状态,实际上已然成为我国刑事司法中权力滥用的重要因素。研究确立独立的量刑程序,落实量刑监督功效,规范刑事判决书的内容与程序,是克服量刑失衡的必由之路。

建立刑事审判活动中独立的量刑程序,可以直接理解为审判程序分为定罪阶段与量刑阶段。量刑程序独立的必要性,不仅得益于英美法系国家程序分立的劝导,更是缘于对现行定罪与量刑合一的混合量刑模式弊端的反思。具体而言,独立的量刑程序应当拥有诉讼化的构造和迥异于定罪程序的程序规则和证据规则。诉讼化的量刑程序,是指在现有的审判中立的基础上,将控诉与辩护双方引入量刑程序,尤其是要发挥被告人及其辩护律师的辩护意见对量刑的有效性。在当前的审判程序中,由于定罪与量刑合而为一,辩护律师常常处于为被告人作无罪辩护还是忧虑定罪后量刑的轻重结果的尴尬境地,在当事人更加关注具体刑罚后果的现实下,辩护律师博弈的最终选择为被告人作量刑结果的辩护方向。这无疑是对我国无罪推定原则的彻底否定。与此同时,在审判程序尚未建立独立诉讼化量刑程序的情形下,法庭对控辩双方争议焦点的选择只会是有关于定罪的情节,辩护律师这种无奈的辩护方向的选择无疑是背道而驰的。即便是辩护律师选择为被告人作无罪辩护的决定,由于没有独立的诉讼化量刑程序,使得负责案件审理的法官过早地在定罪程序中接触到了量刑中应当考量的情节,比如被告人的品格证据、前科事实等,法官对被告人产生先入为主的印象就难以避免,从而对定罪的公正性带来消极影响,进而招致量刑不当。这无疑又是对罪刑法定原则的彻底否定。

控辩对抗是诉讼程序的重要特征,量刑程序的诉讼化构造也必须架构起控诉方与被告人及其辩护律师的交叉进攻。量刑程序的缺失不仅使检察机关的量刑建议制度缺乏有效的制度载体,也使得程序公正的辩护原则、参与原则在量刑阶段无法贯彻,当事人很难获得专门的向法庭反驳控诉方的量刑建议,陈述有利于己的量刑主张的机会。从这个意义上来说,我国现行程序设计和运作对程序正义的违背是毋庸置疑的。量刑程序的诉讼化构造,不仅“自治”了量刑程序存在的必要性与合理性,而且媒介了定罪程序与量刑程序及诸多因素,并集中显示了量刑程序独立于定罪程序的必要性。那些与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人,都有效参加到程序中并提出自己的主张和证据,并且这些主张和证据都得到了相当的回应,确保了当事人及诉讼参与人对裁判结果的认可和反秩序情绪的宣泄。同时,从另一个方面提高了检察监督的准确性和有效性。■