简评德国刑法紧急避险规定

卢广

我国刑法和德国刑法都明确规定紧急避险不是犯罪行为、不受刑事处罚，但是在紧急避险的立法模式选择及具体成立条件设置上，两国刑法存在明显差异。笔者拟结合德国联邦最高法院1979年5月15日作出的紧急避险判例（刑一庭1979年第74号），对德国紧急避险制度进行分析，并比较中德两国紧急避险的差异，思考德国紧急避险理论对我国的借鉴意义。

一、案情简介及判决理由[1]

1975年，被告人和他的妻子发现家里莫名地丢了三次钱。1976年4月，被告人妻子夜里醒来，昏暗中发现窃贼甲即将离开，马上叫醒丈夫。此时甲立刻逃离，被告人没能追上。此后，被告人在花园大门装上了报警装置，还买了把手枪用于自卫。一个半月后的一天晚上，警报响了，被告人拿起手枪冲到花园发现了甲，于是他开了一枪以示警告，甲再次逃走。事后被告人将此事报告警察，后者建议他申请持枪证和武器。被告人担心入室窃贼针对的是妻子和小孩，晚上他们再不敢外出，不敢上剧院，也放弃了参加其他活动，经常失眠。

1977年4月29日凌晨2点30分，警报装置再度响起，被告人和妻子冷静行动并电话通知了警察，但在警察到达之前，入室窃贼已经逃走。1977年9月9日凌晨1点50分，被告人被噪声惊醒，见到床边站着甲，被告人便抓起手枪装上子弹，甲转身就逃，被告人追在其身后，但甲跑得很快，被告人连声喊道：“不许动，否则我开枪”。但甲一直没停下来，被告人两次朝甲腿部开枪，想抓住这个入室窃贼，最后打中了甲的左臀和左肋。

此案在德国刑法学界被称为“望风者案”（Spanner-Fall）。州法院一审认定被告人犯有危险的身体侵害及故意违反武器法的行为，二者成立一罪，判处罚金，并没收其手枪和弹药。被告人对此提出上诉。

联邦最高法院在二审中认定州法院一审作出的有罪判决缺乏相应根据，认为被告人的行为属于《刑法典》规定的“免除罪责的紧急避险”。首先，当时被告人和妻子的自由受到了现时的、无法以其他方式加以排除的危险。当现时危险持续存在时，防卫并没必要限制在阻止即刻发生的损害上，亦即不需将危险排除出防卫对象，统一、持续的危险不需拆分成为现时危险和将来危险两个部分；其次，入室窃贼甲给被告人夫妻的自由造成持续的危险，由于所有其他措施，特别是报警乃至鸣枪示警，都没有起到排除危险的效果，因而该危险是别无他法可以避免的；再次，在开枪时，被告人是否一定程度上误以为存在能使其依《刑法典》第35条第1款免除罪责的情形，依据该事实情形不需进一步讨论。

二、德国刑法关于紧急避险的立法模式

德国《刑法典》对紧急避险的规定采纳了以违法阻却为原则的观点，第34条和第35条分别规定了阻却违法性的紧急避险与阻却责任的紧急避险，二者在成立条件上存在有差别。[2]

一是遭受危险的主体和法益范围不同。德国《刑法典》第34条规定遭受危险的主体为“自己或他人”，遭受危险的法益包括“生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益”，而第35条规定遭受危险的主体为“自己、亲属或其他与自己关系密切者”，遭受危险的法益限于“生命、身体或自由”。显然，相比阻却责任的紧急避险，阻却违法的紧急避险可保护的主体和法益范围更广。

二是紧急避险行为限度不同。对于阻却违法的紧急避险而言，其所要保护的法益必须“明显大于”所造成危害的法益，而对于阻却责任的紧急避险则未明确规定其限度。可以说，所要保护的法益是否明显大于所造成危害的法益，是判断该行为属于第34条规定的“紧急避险”行为还是属于第35条规定的“非法行为”的关键。

三是对危险的主观认识不同。根据德国《刑法典》第35条第2款，只要行为人对情况作了仔细审查，即使对情况出现错误认识，法律也不对其认识错误作出谴责，可按第35条第1款免除其刑事责任。德国《刑法典》第34条并未对危险的错误认识作出规定，因此可以认为对于违法性阻却的紧急避险而言，不容出现对危险的错误认识。

概言之，责任阻却的紧急避险行为其本身属于违法行为，在行为限度条件以及主观认识条件上较违法阻却的紧急避险行为更加宽松，因此对责任阻却的紧急避险适用范围要加以限制，仅允许在自己和关系密切的人遭受危险时实施，并且保护的必须是生命、身体或自由这三个最重要的法益。

三、我国紧急避险与德国责任阻却紧急避险的差异

我国刑法第21条对紧急避险作出了明确规定，我国刑法并未将紧急避险加以分类，从刑法条文上看，我国的紧急避险成立条件与德国违法阻却的紧急避险条件较为接近，而与责任阻却的紧急避险成立条件相比差异较大。

（一）紧急避险的时间条件不同

中德两国刑法条文都将紧急避险的时间条件表述为危险“正在发生的”，但是在对“正在发生”的具体认定上，两国的标准相去甚远。在我国，一般认为紧急避险的时间条件为危险正在发生或迫在眉睫，强调危险的紧迫性。“紧急避险只能在危险已经出现而又尚未结束的时间条件下进行，否则就不是紧急避险。危险的出现，是指由于某种事实的发生，合法权益直接面临迫在眉睫的危险。”[3]而通过德国联邦最高法院对“望风者案”被告人认定为责任阻却的紧急避险的理由来看，德国责任阻却的紧急避险时间条件更多地体现“現在性”，只要行为时危险状态存在就可认定为正在发生的危险，既包括正在发生或马上要发生的危险，也包括一直持续的危险。对于德国紧急避险中的“持续性危险”而言，其“紧迫性”的要求相对较低，紧迫程度远达不到我国规定的构成紧急避险的紧迫性标准。

在“望风者案”中，入室窃贼甲被发现后已经开始逃跑，其所带来的危险紧迫性从其开始逃跑时起就已经消除。如果按照我国刑法，此时进行紧急避险属于不适时避险，但德国责任阻却的紧急避险对于持续性危险不要求较强的紧迫性，因此被告人开枪行为的时机符合责任阻却的紧急避险成立的时间条件。

（二）对危险的主观认识条件不同

我国刑法规定紧急避险中的危险必须是客观存在的，而不是行为人推断或臆想，如果行为人误以为存在危险而实施紧急避险，则构成假想避险，需要根据事实认识错误的处理原则判断是否应负刑事责任。德国责任阻却的紧急避险允许超出行为人认识能力范围的错误认识，只要符合德国《刑法典》第35条规定的其他条件，就可认定为责任阻却的紧急避险，因而不需要负刑事责任。

在“望风者案”中，入室窃贼甲逃跑意味着此次危险已经结束，被告人的紧急避险行为实际上是为了避免下次可能遭受的由甲带来的同样危险，但下次危险还未现实发生，也不能确定何时发生，只是被告人根据甲已经于深夜在其家里和花园中会出现过7次的经验推测甲可能继续给其家人造成危险。虽然被告人的推测无法证明错对，但德国联邦最高法院根据被告人的遭遇，认定其对未来危险的推断即使存在错误，也并不属于第35条第2款规定的“能够避免的错误”，因此符合责任阻却的紧急避险主观认识条件。

（三）紧急避险的损害对象不同

在我国的刑法理论中，一般认为损害对象不同是正当防卫和紧急避险的区别之一，紧急避险损害的是第三人的合法权益，正当防卫损害的是不法侵害者的权利。我国有学者认为将“望风者案”的被告人定性为正当防卫更为妥当，[4]但此种观点实际上是立足于我国的正当行为理论所得。按照我国界定正当防卫和紧急避险的标准，“望风者案”中被告人侵害的是不法侵害人甲的人身权利而非第三人的合法权益，因此被告人只可能构成正当防卫而不是紧急避险。但是从德国联邦最高法院的判决来看，损害不法侵害者本人的利益也可构成责任阻却的紧急避险，认定“望风者案”被告人构成紧急避险而不是正当防卫的理由是：正当防卫要以违法、现实的攻击为前提，而由于不法侵害人甲逃跑使得这一前提不再具备。

四、对我国的启示

通过对刑法典条文的比较以及具体案例的分析，我们可以发现，中德两国刑法规定的紧急避险成立条件差距较大，这种差异体现在具体案件的认定标准上更为显著。

按照大陆法系的三阶层犯罪理论，一个行为必须具备符合构成要件性、违法性、有责性才能构成犯罪，三项条件中只要有一个不满足就不能构成犯罪。德国的紧急避险制度建立在三阶层犯罪理论基础之上，《刑法典》第34条和第35条根据避险行为的不同，分别从违法性和有责性两个方面阻却犯罪的成立，具有明显的层次感。“在正当化的紧急状态中，行为人要协助实现一种明显占优势的利益，因此他的侵犯行为是作为对社会有益和合法的而受到评价……第35条中完全是另一个样子。第35条的条件是，行为人举止行为的正当性这个首先提出来的问题被明确否定了，也就是说，行为人所干的事是受到谴责并被宣布为对社会有损害性的……然而，在第35条免除行为人的刑罚时，所依据的就不是这个法律制度对这个构成行为没有加以反对，而是他的举止行为尽管有法律上的反对，但是仍然不能作为需要刑事惩罚的行为来加以判断的”。[5]

在我国传统的刑法理论中，犯罪行为是具有社会危害性的行为，必须满足主客观相统一的犯罪构成要件。由于我国传统犯罪构成理论与大陆法系的三阶层犯罪构成理论的犯罪构成条件有所区别，因此我国刑法对紧急避险作出规定时并未区分违法性阻却和责任阻却，而是根据紧急避险行为不具备社会危害性，将其明确规定为正当行为。我国的刑法体系是建立在四要件理论基础之上而非三阶层理论，如果照搬德国刑法典区分违法性阻却紧急避险和责任阻却紧急避险的立法模式，会导致紧急避险部分的规定与我国现有的刑法体系缺乏协调性和一致性。

此外，紧急避险的时间条件可借鉴德国理论适当放宽。我国刑法对紧急避险的时间条件规定为“正在发生的”，理论界和实务界几乎毫无争议地一致认为紧迫性是判断危险是否“正在发生”的标准。将“具有紧迫性”等同于“正在发生”这一观点在大多数情况下是合理的，但在某些极端情况下，如行为人处于持续的危险之中，如果其已经穷尽所有救济手段，那么危险结果立刻发生和经过一段较长时间发生没有任何实质性区别。紧急避险的紧迫性和正当防卫的紧迫性基本相同，[6]但是学界对正当防卫的时间条件讨论较多，对紧急避险的时间条件讨论较少，原因之一是紧迫性本身并非一个客观的标准，正当防卫的危险来源于不法侵害，尚且可以根据不法侵害行为的具体实施阶段划分来设置紧迫性的客观标准，但对于紧急避险而言，紧迫性的标准会因不同的危险和实际的情况而发生变化，并不具备统一的客观判断标准，因此只通过“紧急性”来判断危险是否“正在发生”具有一定不合理性。

德国刑法同样将紧急避险的时间条件规定为“正在发生的”，但对“正在发生的”理解并不局限于其紧迫性，还包括危险的持续性。对于持续性危险，即使不具备相当的紧迫性，只要危险威胁持续存在并随时可能造成实际损害，同样可以认为危险正在发生。此外，另一种与持续性危险类似的危险也可视为正在发生的危险：“如果一种危险在实现本身虽然还需要等待一定的时间，但是，人们现在就必须对之加以处理，否则，在此之后进行防卫就会太晚了，那么这种危险就是当前的危险”。[7]实际上，大陆法系国家在紧急避险时间条件的认定上基本一致，日本刑法对紧急避险“现在性”的理解也与德国相类似，“现在性”不仅包括危险正在发生的或者立刻发生的情况，还包括“已经经过长时间而继续着，虽然是经常可能向侵害转化的危险迫近的状态，但另一方面侵害的发生也还有可能需要较长时间的情况”。[8]笔者认为，相对于德国紧急避险理论，我国对危险“正在进行”的理解稍显狭隘，可以借鉴德国的理论，以“紧急性”为原则、“持续性”为补充，全面考虑危险是否“正在进行”。

最后，德国的紧急避险（尤其是责任阻却的紧急避险）的外延设置比我国紧急避险更广。紧急避险的外延由其成立条件所决定，而紧急避险的成立条件的设置应该以整个刑法体系为基础。正当防卫和紧急避险都是我国刑法明确规定的正当行为，紧急避险由于会侵害到第三人的合法权益，因此一般认为“其成立条件比正当防卫更为严格”。[9]德国责任阻却紧急避险在避险时间、主观认识、行为限度等成立条件设置上给予放宽，不仅比我国刑法规定的紧急避险成立条件低，甚至在一定程度上比我国的正当防卫成立条件还更宽松，如果完全借鉴德国紧急避险的成立条件会造成我国正当行为成立条件的混乱，不利于正当行为的区别和认定。“紧急避险虽然不具有犯罪的社会危害性，但由于它毕竟对合法权益造成了损害，这是一种灾难性的后果，因而不宜说它是一种有益于社会的行为”，[10]因此我国紧急避险的成立条件不宜设定得太过宽松，除了上文提到的德国紧急避险时间条件可以作为我国紧急避险理论的有益补充以外，其他成立条件的借鉴应该谨慎而为。尤其是紧急避险的对象条件，应当坚持目前我国的理论，将是否侵犯第三人权利作为正当防卫和紧急避险的区别，否则容易造成正当防卫和紧急避险认定的混乱。

注释：

[1][德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第61页—第64页。

[2]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第13页。德国《刑法典》第34条规定：“（1）为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益。（2）仅在行为属于避免该危险的适当的措施的情况下，方可适用本条的规定。”第35条规定：“（1）为使自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。二在因行为人自己引起危险或因其处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内，不适用该规定；但是，如果不顾及某一特定的法律关系行为人也须容忍该危险，则可依第49条第1款减轻处罚。（2）行為人行为时，误认为有第1款规定不负责任的情况，仅在他能够避免该错误时，才予处罚。可依第49条减轻处罚。”

[3]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第139页。

[4]王翠霞：《论非暴力性不法侵害的正当防卫——基于时间条件的分析》，载《湖北警官学院学报》2002年第2期。

[5][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2013年版，第635页。

[6]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年2月版，第173页。

[7]同[5]，第640页。

[8]马克昌：《紧急避险比较研究》，载《浙江社会科学》2001年第4期。

[9]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第218页。

[10]刘明祥：《论紧急避险的性质》，载《法学研究》第19卷第4期。