聂树斌案再审无罪判决评析*

［日］田口守一著 周振杰译**



聂树斌案再审无罪判决评析*

［日］田口守一著 周振杰译**

** 日本早稻田大学名誉教授、山梨学院大学客座教授，法学博士。周振杰，北京师范大学刑事法律科学研究院教授，法学博士。

基于“聂树斌案件”的裁判文书，本文指出冤罪产生的根本原因在于刑事司法轻视以 审判为中心的原则而过于注重供述。与此同时，本文认为这一裁判文书判决要旨的法治意涵，在于关 注证据的证明力，尤其是倡导证明标准的明确化。

聂树斌案 再审 疑罪从无

一、引 言

2016 年 12 月 2 日，中华人民共和国最高人民法院经再审，宣告因强奸罪和杀人罪被判处死刑， 并已经于 1995 年 4 月 27 日被执行死刑者无罪。1在中国的刑事司法实践中，这样的再审无罪判决是 偶然发生的事件，还是因为背后存在着能够产生如此重大无罪判决的法律制度？2如果是后者的话， 在今后，新的再审案件可能会接踵而至。基于此问题意识，本文将在介绍本案判决的基础上，进行若 干评析。

作为前提，有必要简要介绍一下中国刑事诉讼法典的变迁，因为本案涉及的是发生于1994年的 强奸杀人犯罪，而再审是发生在约 20年后的 2016年，在此期间，中国的刑事诉讼法发生了重大变化。 中国于“文化大革命”之后的1979年通过了最初的刑事诉讼法（以下称为“1979年立法”），之后 于1996年通过修正案（取消了“马克思、列宁主义以及毛泽东思想”等表述），并于1997年开始实 施（以下称为“1997年立法”），其后于2012年再次通过修正案（尊重与保障人权的表述进入了立法）， 并于2013年开始实施（以下称为“2013年立法”）。所以，本案涉及的强奸杀人犯罪发生于1994年， 是1979年立法时代的案件；再审请求在2007年提出，是1997年立法时代的案件；再审无罪判决宣告于2016年，属于2013年立法时代的程序。简而言之，必须在中国三部刑事诉讼法典的变迁中来理解本案。3另外，中国的刑事诉讼法典并没有使用“再审”这一表述，立法上采用的是“审判监督程序”4的表述。但是，审判监督程序的意义与再审几乎相同，5因此，本文在审判监督程序之外，也使用了“再 审”的表述。

二、案件事实

（一）案件的发生

根据第一审判决认定的事实，1994 年 8 月 5 日 17 时许，被告人聂树斌（以下称为 X）骑自行车 尾随下班的石家庄市液压件厂女工 V，至石家庄市郊区孔寨村的石粉路中段，X 故意用自行车将骑车 前行的 V 别倒，拖至路东玉米地内，用拳头猛击 V 的头部、面部，致 V 昏迷后将其强奸，尔后用随 身携带的花上衣猛勒V的颈部，致其窒息死亡。

X 于 1994 年 9 月 23 日被传唤羁押，第二天，即 9 月 24 日被监视居住，人身自由受到限制，之后， 于同年10月1日被拘留、10月9日被逮捕。6就本案，河北省石家庄市人民检察院以强奸罪与杀人 罪提起公诉。

（二）第一审与第二审判决

1995 年 3 月 15 日，河北省石家庄市中级人民法院一审审理认为，“X 因居民提供的信息被逮捕， 供述了将 V 强奸后勒死的经过，并对犯罪现场以及被害人衣物进行了辨认，与现场勘查的情况一致。 X 辨认了 V 生前的照片及现场提取物，确认了被害人的照片和衣物。X 供述的被害女性的体态、所穿 衣物和被害人之夫的证言一致”认定了公诉事实。一审判决认为 X“杀人灭口，手段残忍，情节和后 果均特别严重”，判处X死刑，剥夺政治权利终身，同时就附带民事诉讼进行了判决。7

被告人X以量刑过重为由提出上诉。1995年4月25日，河北省高级人民法院判决认为，一审判决认定事实与程序正确，证据充分，根据刑事诉讼法第136条第1款和第2款的规定，8决定维持死刑与剥夺政治权利终身，并根据最高人民法院授权高级人民法院复核部分死刑案件的规定，9核准了 X的死刑判决。

1995年4月27日，在高级人民法院做出决定的2日后，X的死刑判决被执行。

（三）再审请求的提出过程

死刑判决执行约 10 年后的 2005 年 1 月，因杀人嫌疑被河南省警察机关逮捕的犯罪嫌疑人 W 供述 承认自己才是本案中的强奸杀人的真犯。经媒体报道，本案成为了社会关注的对象。2007 年 7 月，X 的父母与姐姐向河北省高级人民法院等多个部门提出申诉，主张X无罪。10

申诉人的主张包括如下四点：11（1）在X被羁押的1994年9月23日之后的5日内，没有供述记录， 存在因为是对X有利的供述，被侦查机关损毁的嫌疑。（2）X供述说勒死被害人的花上衣是在垃圾 场三轮车上窃取的，但是三轮车主供述说不知道花上衣的事情，关于凶器的供述不一致。（3）X没有 实施犯罪行为的时间。X的考勤表可以予以证明，但是提供给侦查机关的考勤表没有被编入诉讼记录。（4）W供述自己是真犯，而且根据其供述的内容在犯罪现场发现了被害人的钥匙。 诉讼代理律师的主张包括如下十点：（1）公安机关仅凭主观就推定X是犯罪人，并对X进行监视居住是违法的。（2）不能排除侦查人员采用刑讯逼供、指供、诱供方式收集X有罪供述的可能性。（3）X的供述、证人证言和尸体检验报告均不能确定案发时间，被害人遇害时间不明，原审认定的X 作案时间事实不清。（4）原审认定的作案工具事实不清，物证彩色照片上的半袖上衣极大可能在原 始案发现场并不存在，是侦查人员为印证X供述的作案工具而编造出来的物证的可能性很高。（5） 现场勘查笔录无见证人参与，不符合法律规定；12尸体检验报告结论不具有科学性，真实性、合法性 存疑，原审认定被害人系窒息死亡的证据不确实、不充分。（6）对于X被羁押后5日内的供述材料 以及X的考勤表缺失，原办案人员的解释不合理，不排除公安机关隐匿了对X有利的证据。（7）原 审卷宗中证人A等的初始证言缺失，这些证言可能对X有利。（8）不排除伪造或变造案卷的可能。（9） 被害人落在案发现场的钥匙是本案中的重要证据，X始终没有供出，对供述的真实性有深刻影响。（10）W主动供述犯罪事实。特别是供述出案发现场所留的钥匙，且其供述的作案时间、作案地点、作案过程以及抛埋衣物地点等都与本案情况相符，W的供述应视为本案出现了新证据。

（四）最高人民法院的回应

2014 年 12 月 4 日，最高人民法院根据河北省高级人民法院的请求指令山东神高级人民法院对本 案进行重新审查。13山东省高级人民法院对本案进行了全面审查，提出了如下意见：原判决认定X是 犯罪人的客观证据欠缺，被告人实施犯罪行为的时间、凶器、被害人的死因等存在重大疑问，不能排 除他人实施犯罪行为的可能性，并提请最高人民法院根据审判监督程序进行重新审理。

最高人民检察院也向最高人民法院提出了意见书，14表明了如下6点意见。（1）被害人死亡原因 不具有确定性，原审判决所采信的尸体检验报告证明力不足。15（2）作案工具来源不清，原审判决 认定花上衣系作案工具存在重大疑问。（3）X 始终未供述出被害人携带钥匙的情节。（4）原审判决 所采信的指认笔录和辨认笔录存在重大瑕疵，不具有证明力。（5）证实X实施强奸的证据严重不足。（6）X供述的真实性、合法性存在疑问。应当依法改判X无罪。

（五）最高人民法院的审判

最高人民法院以山东省高级人民法院的意见为基础进行了审查，2016 年 6 月 6 日决定再审，根据 刑事诉讼法第245条第1款、16《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第384条第3款的规定，17进行了书面审理。此后，最高人民法院派员赶赴案发现场，现场勘验了被害 人的上班路线、X 被逮捕的场所、X 窃取衣服的场所，询问了部分原侦查员，就遗体的照片以及尸体 检验报告咨询了侦查技术专家，并就搜查程序等征求了法律专家的意见。18

2016年12月2日，最高人民法院判决认为原审事实认定“事实不清、证据不足”，做出了无罪判决。

三、判决要旨

（一）判决说理

最高人民法院的判决在得出无罪的结论之际，在判决理由部分举出了如下九个论点，并进行了判 断（引号内是直接引用判决书内容，其他为作者根据判决理由进行的概括）。

1.“X被抓获之时无任何证据或线索指向其与V被害案存在关联”

原审认定，经查实根据居民的信息将 X 逮捕，但是，①被认为是举报 X 实施了犯罪行为的居民的 情报内容是“一名骑蓝色山地车的男青年常在附近闲转”，以及“在电化厂平房宿舍周围有一名男青 年经常出现，有流氓、盗窃行为”。侦查机关是根据这一信息将“骑蓝色山地车路过的 X”传唤，并 非因为居民说 X 有实施本案犯罪行为。②在原审纪录中，只有“群众反映”的内容，没有关于具体是 何人反映的证据，也没有组织群众对 X 辨认的证据，更没有群众反映的那个男青年与犯罪存在关联的 证据。因此，最高人民法院对诉讼代理人以及检察机关提出的侦查机关抓获 X 时并不掌握其任何犯罪 事实和犯罪线索、确定X为犯罪嫌疑人缺乏充足依据的意见予以采纳。

2.“X被抓获之后前5天的讯问笔录缺失，严重影响在卷讯问笔录的完整性和真实性”

就缺少X自1994年9月23日18时许被抓获到9月28日5天之内的供述笔录，①在这5天之内， 侦查机关对X进行了讯问，并且有笔录。对原侦查人员的询问与调查也证明了这一点。②在这5天内， X既有有罪供述，也有无罪辩解。根据原侦查人员的陈述，“巧妙利用攻心战术和证据，经过一个星 期的突审X终于供述了强奸杀人的事实”。③就缺失讯问笔录，原办案人员说记录不完整、记录丢失 或者没有移送完整记录等，但是都非合理解释。移送收集的证据在1979年的刑事诉讼法中也有明确 要求。19所以，最高人民法院对申诉人及其代理人提出的缺失讯问笔录存在问题的意见，予以采纳， 但是，对其提出的办案机关故意销毁、隐匿讯问笔录、制造假案的意见，因无证据证实，不予采纳。

3.“X有罪供述的真实性存疑，且不能排除指供、诱供可能”

X 共有 13 份供述，其中有讯问笔录 11 份（侦查阶段 8 份，审查起诉、一审、二审阶段各 1 份）， 自书《检查》1 份，一审当庭供述笔录 1 份。① X 的供述前后矛盾，反复不定，就作案的时间、盗窃 花上衣的地点、脱去被害人内裤的时间、被害人自行车的大小、犯罪的动机、被害人的年龄以及连衣 裙的特征等供述，反复不定。X虽然始终认罪，但是却不能清楚地供述基本犯罪事实，“不合常理”。②X供述的作案地点、藏衣地点、尸体上的白背心、颈部的花上衣及被害人凉鞋、自行车的位置等， 虽然与现场勘查笔录、尸体检验报告等内容基本一致，但由于以上事实都是先证后供，没有证人参与， 程序不规范，证明力明显不足，致使本案供证一致的真实性、可靠性存在疑问。③X供述说，最初并 没有供述的目的，但是经过“劝说和帮助下说清整个过程”。但是，从记录来看，“讯问内容指向明确”， 指供、诱供的可能性不能排除。从以上各点出发，最高法院采纳了申诉代理人与检察机关的意见。但是， 对于刑讯逼供的意见，因为无证据证明，不予采纳。

4.“原审卷宗内案发之后前50天内证明被害人遇害前后情况的证人证言缺失，严重影响在案证人 证言的证明力”

存在问题的证言，是被害人丈夫的在被害人V失踪前见过V的证言，以及发现V的遗体的V的同事A的证言等。①多名证人都证明，侦查人员听取了他们的陈述，并制作了笔录。②多名侦查人员也证实案发之后即作了询问证人笔录。③原办案人员对案发之后前50天内相关证人证言缺失原因没 有作出合理解释。他们认为，是没有对不必要的材料进行整理，而且当时的侦查习惯是不对侦查记录 进行装订，在移交的时候丢失了，但是这违反常识，而且根据当时的刑事诉讼法，也必须制作、移交 笔录。20最高人民法院认为，重要证人证言缺失不合常理，对证人证言的真实性和证明力受到严重影响， 采纳了申诉代理人提出的这些缺失证据对X可能有利的意见。

5.“X所在车间案发当月的考勤表缺失，导致认定X有无作案时间失去重要原始书证”

就申诉人提出的“该考勤表可以证明X1994年8月5日是否上班，没有考勤表就不能认定X有作 案时间，认为这张对X有利的考勤表被办案机关有意隐匿”的主张，最高人民法院认为，①的确存在 证据证明考勤表确实存在且已被公安机关调取。侦查机关扣押了该考勤表，之后，车间主任要求侦查 机关返还，但是侦查机关没有返还。②该考勤表对证明X有无作案时间具有重要证明价值。③原侦查 人员对考勤表没有编入案卷没有作出合理解释，认为一种可能是当时证明作案时间的材料要求有公章， X所在单位出具了盖有公章的出勤证明，该证明比考勤表更重要，所以考勤表没有入卷。但是考勤表 是原始证据，更加客观，而企业的出勤证明是传闻证据。因此，最高人民法院采纳了申诉人及其代理 人提出的考勤表可能是对X更有利的证据这一主张。但是就其侦查机关故意隐匿考勤表的意见，因为 没有证据证明，不予采纳。

6.“原审认定的X作案时间存在重大疑问，不能确认”

原审认定 X 于 1994 年 8 月 5 日将 V 强奸杀害。但是，①在 X 的 13 份有罪供述中，有 9 份有关作 案时间，有的说是在被车间主任 E 批评的当日、有的说是在第二天，数次供述反复不定。为何能从记 忆不清到记忆清晰，没有任何解释或说明。因此，X 在 8 月 5 日作出的实施了犯罪行为的供述不具有 可信性。②X因未出勤而被车间主任E批评是在1994年8月5日也不能确定。如果被批评的日子是8 月 6 日，那么作案的时间应该是 8 月 6 日或者 8 月 7 日，与 8 月 5 日作案的认定相矛盾。③被害人 丈夫有关与被害人最后相见时间的供述发生重大变化，严重影响证言的证明力。因此，最高人民法院 采纳了申诉人与其代理人以及检察机关提出的关于作案时间的供述前后存在多次反复，真实性、合法 性存在疑问的意见。

7.“原审认定的作案工具存在重大疑问”

根据勘查笔录，V的尸体颈部缠绕一件短袖花上衣，原审将其认定为X杀人的作案工具。但是 申诉人、申诉代理人与检察机关主张这一花上衣不存在或者来源不清。就此，①涉案上衣是一件长仅61.5厘米且破口缝补的女式花上衣，显然不适合X穿着，故X偷拿该花上衣自穿的供述不合常理。② 花上衣的来源不清。X供述说是从废品处窃取的，但是明显与收废品的人的证言不一致，后者说是否 丢了东西说不清楚，而且X也不能确定窃取的具体地点。③对花上衣的辨认笔录缺乏证明力。21辨认 所使用的照片，与现场照片显示的尸体颈部的衣物存在明显差别。原侦查人员解释说是为了便于辨认， 对上衣进行了清洗。但是记录中并无此说明，衣物的同一性存在疑问。基于以上说明，最高人民法院 采纳了申诉人及其代理人提出的原审认定的凶器存在重大疑问的意见，但是就其提出的犯罪现场不存在花上衣，凶器是侦查人员捏造的意见，因为缺少证据证明，不予采纳。

8.“原审认定V死亡时间和死亡原因的证据不确实、不充分”

就原审认定V系被X强奸后勒颈致死这一点，最高人民法院认为，①因案发时尸体高度腐败，法 医在尸体检验时没有提取、检验V胃内容物以确定死亡时间。②虽然有证言证明被害人1994年8月5 日下午正常上班、下班后离厂，但是并不能据此认定被害人在下班后立刻遇害身亡。③虽然尸体检验 报告记载“V（的死因）符合窒息死亡”，但是同时记载这并非确定的鉴定结论。当年的检验医生也说明， 因为尸体高度腐败，无法做出明确的结论。因此，最高人民法院采纳了申诉人及其代理人和检察机关 提出的原审认定被害人“死亡原因不具有确定性、尸体检验报告证明力不足”的意见。

9.“原办案程序存在明显缺陷，严重影响相关证据的证明力”

就对X的监视居住违法、现场勘验程序违法、不能排除审判记录伪造或者捏造的可能性的主张， 最高人民法院认为，①侦查机关在没有掌握X任何犯罪线索的情况下就将其抓获，对其采取监视居住 措施，且监视居住期间一直将其羁押于派出所内，违反了1979年刑事诉讼法及公安部1987年《公安 机关办理刑事案件程序规定》的有关规定。22②现场勘查无见证人，违反了1979年刑事诉讼法、1979 年《公安部刑事案件现场勘查规则》及公安部1987年《公安机关办理刑事案件程序规定》的有关规 定。23③侦查机关组织的X对现场提取的花上衣、自行车和V的照片进行辨认的程序，未组织混杂辨认， 只是在讯问过程中向X出示，因此，辨认、识别的程序不合法，致使辨认、指认笔录证明力24明显不足。 从以上事实出发，最高人民法院采纳了申诉人及其代理人提出的本案强制措施与勘验程序违法，以及 检察机关提出的本案中的指认、辨认笔录存在重大瑕疵，不具有证明力的意见，但是对于诉讼代理人 提出的侦查机关伪造或者捏造审判记录的意见不予采纳。

10.最后判断

“综观全案，本案缺乏能够锁定X作案的客观证据，X作案时间不能确认，作案工具花上衣的来 源不能确认，被害人死亡时间和死亡原因不能确认；X被抓获之后前5天讯问笔录缺失，案发之后前50 天内多名重要证人询问笔录缺失，重要原始书证考勤表缺失；X 有罪供述的真实性、合法性存疑， 有罪供述与在卷其他证据供证一致的真实性、可靠性存疑，本案是否另有他人作案存疑；原判据以定 案的证据没有形成完整锁链，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，也没有达到基本事实清楚、 基本证据确凿的定罪要求。原审认定 X 犯故意杀人罪、强奸妇女罪的事实不清、证据不足。根据 1979 年《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，不能认定X有罪。25对申诉人及其代理人、最高人民 检察院提出的应当改判X无罪的意见，本院予以采纳。对申诉人及其代理人提出的W系本案真凶的意见，因W案不属于本案审理范围，本院不予采纳。”

（二）判决结果

“依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、26第二百二十五条第一款第（三） 项27及《最高民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第三款、第三百八十九条第二款28之规定，判决如下：①撤销河北省高级人民法院（1995）冀刑一终字第 129号29刑事附带民事判决和石家庄市中级人民法院（1995）石刑初字第 53号刑事附带民事判决。30②原审 被告人聂树斌无罪。本判决为终审判决。审判长胡云腾 审判员夏道虎、虞政平、管应时、罗智勇。2016年11月30日。”31

四、评 析

（一）冤罪的原因

冤罪产生的原因在于过于注重供述，这在中国也是如此。过于注重供述，就会导致刑讯逼供，一 直以来，都有观点认为刑讯在中国是“家常便饭”。32有的观点悲观地指出，“刑讯逼供多次禁止也 难以绝迹”。33所以，刑讯逼供一直以来就是引起导致民众不满的冤案的原因之一。34从本案也可以 明显看出供述受到重视、刑讯逼供的情况。35

在中国，作为偏重供述的背景，可以指出两点原因。

第一，刑事诉讼法自 1979 年的立法以来，都明文规定“严禁刑讯逼供，和以威胁、引诱、欺骗以 及其他非法方法收集证据”（1979 年立法第 32 条、1997 年立法第 43 条、2013 年立法第 50 条）。但 是，尽管如此，在司法实践中刑讯逼供仍然被认为是“家常便饭”的一个理由，是 1979 年立法第 64 条设立了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的“如实回答”的规定（1997年立法第93条、2013年立法第118条第1款有相通规定），在禁止违法取证的同时，规定了被害人如实供述的义务。因此，难以否认的是，这为滋生刑讯逼供留下了土壤。36

第二，是轻视以审判为中心的原则。1979 年立法与 1997 年立法都没有明文规定证人出庭和提供 证言义务，有的观点指出，迄今为止，99%的证人都没有出庭。37因此，2013年立法明文规定“证人 应当出庭作证”（第 187 条第 1 款），尤其是考虑到迄今为止警察作为证人出庭作证非常困难，规定 警察证人同样适用上述规定（第 187 条第 2 款）。这对审判中心主义而言，可以说是划时代的修正。38在本案中，第一审和第二审都是根据被告人的供述认定有罪，看不到斟酌供述以外的证言等其他证据 的痕迹。这不仅仅限于本案，好像是迄今为止的中国的事实认定程序中的大趋势。本案的判决要旨与 偏重供述的风潮相反，重视客观证据，指出了供述以外的证据的重要性，这一点值得侧目。39

（二）判决要旨的意义

本案的判决要旨在得出无罪判决之际，整理出了 9 个要点。虽然其中包含着诸多侦查程序违法的 内容，但是应该说得出无罪判决的主要论点在于证据缺乏证明力。也即，论点（2）中的“缺少被羁 押后 5 日内的讯问笔录”不仅违反了移送笔录的程序，而且成为了质疑被告人供述证明力的根据。论 点（3）也从供述的矛盾与变化、存在诱导讯问和引诱的嫌疑出发，就供述的真实性提出了质疑。论 点（4）中的“缺少案件发生后 50 日内的证言”也导致了对证言可信性的质疑。论点（5）中的“缺 少考勤表”成为了被告人是犯罪人的供述的真实性的疑问。论点（6）中作案的时间的问题，也是从 供述的变化提出的疑问，论点（7）中有关凶器的问题，成为其认定根据的供述的内容也被视为“违 反常识”，论点（8）中对被害人“死亡时间”的认定，也是从尸体检验报告的证明力出发提出了疑问。

判决要旨就证据的证明力认为，原审判决的证据没有达到“法定的证明标准”，这里的所谓的证 据的“法定证明标准”的内容就成为了问题。原审判决宣告之际（1995 年）的 1979 年立法对事实认 定也有相关规定。该法第 35 条规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和 处以刑罚。”402013年立法第53条第1款继续规定了与上述1979年立法相同的内容（1997年立法 规定在第 46 条）。原审判决并没有认为存在违反 1979 年立法第 35 条的问题，再审判决认定原审判 决没有达到1979年立法第35条规定的证明标准。实际上，尽管2013年立法第 53条第1款原文继承 了1979年立法第35条的内容，但是新设了第2款的规定，即“证据确实、充分，应当符合以下条件：①定罪量刑的事实都有证据证明；②据以定案的证据均经法定程序查证属实；③综合全案证据，对所 认定事实已排除合理怀疑。”上述第①和②项规定了所谓的证据审判主义与严格证明，第③项可以说采用了“超越合理怀疑”的证明标准。如此的“证明标准的明确化”，41对于本案中对1979年立法的解释也产生了深刻的影响。

判决要旨认为，原则上，“根据1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，不能认定X有罪。” 但是，明显可以看出，在解释1979年立法第35条中“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定 被告人有罪和处以刑罚”的规定之际，作为现行法的2013年立法第53条第2款的规定也发挥了重大 影响，因为在现在看来，在解释1979年立法之际，2013年立法的精神发挥影响，可以说是很自然的事情。 本案的再审请求是2007年提出的，但是2014年（2013年开始实施之后）之后，才命令山东省高级人 民法院重新调查的理由可能也在此处。在根源上，中华人民共和国宪法在1999年的修正案中提出了“中 华人民共和国依法治国（宪法第5条第1款）”的宣言，之后在2004年的修正案中，增加了“国家 尊重与保障人权”（同法第33条第3款）的人权保障的规定。2013年立法受此规定的影响，在第2 条增加了“尊重与保障人权”的规定。这对于中国的刑事诉讼法而言，是“重大的进步，”42是具有“历 史意义”43的改正。2013年立法的重大性，也正体现在第53条第2款有关证明标准的规定之中。

（三）搜查程序的违法判断

另一方面，虽然判决要旨认定，在本案的搜查程序中存在着许多违法之处，但是并没有将之与无 罪的结论直接联系起来。也即，判决要旨指出了监视居住程序的违法［论点（9）］、拘留的违法［论 点（1）］、现场勘验程序的违法［论点（3）和（9）］、证据移送程序的违法［论点（2）和（9）］、 辨认程序的违法［论点（7）和（9）］以及取证程序的违法［论点（3）］等程序违法事项。在论点（9） 中，也否定了被告人对被害人照片以及花上衣等辨认笔录的证明力。但是，这样的证明力的否定判断 止步于一部分，许多证据收集程序的违法性也被当作了评价证据的证明力资料。

的确，2013 年立法采纳了排除违法收集的证据的规则，规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯 罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。 收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不 能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”（第54条第1款）。44但是，这样的规定在1979 年立法中（1997 年立法也是）还不存在。判决原则原则上是在从“1979 年立法来看是否违法” 这样的判断框架之内进行的判断，从这一点而言，是避开了从正面适用排除规则。搜查程序的违法判 断成为了证据证明力不足的判断的前提事实。在这一点上，判决要旨通过判断违法搜查来控制违法搜 查的效果原则上可能仅仅发挥间接的效果。2013年立法第 242条第2款与第4款（参见前注11）所 规定的排除规则的适用问题，可以说是今后必须研究的课题。

此外，判决要旨在对搜查程序进行违法判断的同时，否定了侦查机关故意损毁证据、隐匿、伪造、 捏造、刑讯逼供等，并没有对搜查程序的内容进行深入探讨。在这一点上，如果涉及违法证据排除规 则的适用问题，违法的重大性的判断就成为了问题，违法搜查的构成也就凸显了出来。45可能，这些都是今后的研究课题。

五、结 语

最后，还有三点需要指出。第一，在中国，的确存在着重视对危害国家安全的犯罪以及恐怖主义 犯罪等犯罪的必罚主义的深刻问题。46但是，即使在这样的大环境下，也不应该小觑本案的重大意义。 之所以如此说，是因为确立将强奸与杀人等普通犯罪的证明标准明确化的再审程序，在刑事诉讼中树 立“尊重与保障人权”的意义，对于缩小这些被视为例外的犯罪的范围，以及促进有关这些犯罪的刑 事诉讼程序的公正性，都是必须的前提。第二，本案中再审的发端，是真犯出现这一决定性的证据。 但是，判决要旨就真犯仅仅指出“存在其他人作案的可能”，没有将之作为无罪的决定性证据。判决 要旨原则上仅以客观证据不足，没有达到犯罪与犯罪人的证明标准为理由。因此，在理论上，如果使 用 2013 年立法的语言（第 53 条第 2 款第 3 项），就是如果能够证明“合理怀疑”，再审就能开始， 并得出无罪结论。对于今后的展开，可以予以留意。最后，第三，以这一次最高人民法院的无罪判决 为契机，中国刑事司法发生变化的期待也应该予以注目。最高人民法院已经在沈阳与深圳设立了 2 个 巡回法庭，从今年开始，又将在南京、西安、郑州和重庆4地设立巡回法庭。47从本案的判决来看， 今后开始再审的案件可能会增加。从这一点来看，应该关注中国今后是否会开始“再审时代”。48

［学科编辑：方 乐 责任编辑：赵 婘］

1 北京师范大学刑事法律科学研究院周振杰教授将判决书翻译成日语，并且详细回答了作者的问题，作者在此表示衷心感谢。

2 《朝日新闻》2017 年1 月18 日的朝刊就此判决刊出了专版，并且报道了此判决形成的政治背景。

3 关于1979年立法，参见［日］田口守一、张凌：《中华人民共和国新旧刑事诉讼法对照》，载日本《比较法学》1997年第1期； 关于1997 年立法，参见［日］松尾浩也等：《中华人民共和国刑事诉讼法全译》，载日本《法学家》1997 年（总）第1109 期；关于2013年立法，参见日本法务省大臣办公厅司法法制部：《中华人民共和国刑事诉讼法（2013年1月1日实施）》，载日本《法 务资料》2013年（总）第463期。另外，有关1997年立法与2013年立法的对比，参见《中华人民共和国新旧刑事诉讼法对照（转 载）》，载日本《刑事法杂志》2013 年（总）第 35 卷。以下脚注中所引用的条文，如果没有特别说明，都是引用自上述文献。 此外，上述各法典中前后条文的内容相同的场合，均引用自前述2013 年立法的日语翻译。

4 参见1979 年立法第148 条、1997 年立法第203 条、2013 年立法第241 条。

5 参见张凌：《从统计资料看中国刑事司法》，载日本《刑事法杂志》2013 年（总）第35 卷。

6 传唤、拘传并非强制措施，可以限制人身自由（2013 年立法将限制人身自由的时间限定在12 小时制24 小时。另外，1979 年立法第63 条并没有明文规定时间限制）。监视居住、拘留与逮捕是强制措施（1979 年立法第38 条以下、1997 年立法第50 条 以下、2013 年立法第64 条以下）。关于监视居住，也参见后注22。

7 被害人有提起附带民事诉讼的权利，如果被害人死亡，其近亲属可以提起诉讼（见 1979年立法第53条以下、1997年立法 第77 条以下、2013 年立法第99 条以下）。

8 本案第二审是在 1979 年立法的时代进行的，这是 1979 年立法的第 136 条的规定，即“第二审人民法院对不服第一审判决 的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理”，同条第1 项规定，“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”（1997年立法第189条和2013年立法第225条第1款与此相同）。另外，被告人的上诉称为“上诉”，检察官的上诉称为“抗诉”，也参见后注27。

9 死刑由最高人民法院核准是中国立法的规定（1979年立法第 144条、1997年立法第 199条、2013年立法第 235条），但是， 也存在高级人民法院核准死刑的情况。判决书所谓的“规定”，是1979 年立法的第145 条，1997 年立法第200 条和2013 年立法 第236 条的规定相同。

10 就有权提出再审请求者，2013年立法第241条（1997年立法第203条相同）规定：“当事人及其法定代理人、近亲属，对 已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。”就近亲属提出 再审请求并没有特别规定时间限制。

11 本案判决将请求再审的人表述为“申诉人”。另外，就再审的理由，2013年立法第242条规定（1997年立法第204条在修 订之际增加了再审事由，1979 年立法没有相应的规定）：当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院 应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不 确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四） 违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

12 有关勘验的1979年立法第76条、1997年立法第106条以及2013年立法第131条的规定相同，2013年立法第131条规定： “勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。”也即，见证人是勘验所必需的。

13 2013年立法第243条第2款规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级 人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”第245条第1款规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。”所以，在指令下级法院重新进 行调查的案件中，必须成立与之前核准死刑判决的河北省高级人民法院的合议庭不同的合议庭。本案是根据河北省高级人民法院 的请求进行的，所以山东省高级人民法院被指令重新调查。

14 2013年立法第240条第2款规定：“在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法 院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”

15 有关证据，判决书在14处统一使用了中文的“证明力”一词。在中国的刑事诉讼法学之中，也存在着证据的“证据能力”与“证 明力”的区别，判决书中的“证明力”是在哪一意义上使用的是一个问题。以下，虽然本文依据原文，统一使用了“证明力”一词， 但是在本文提及的最高人民检察院的意见认为证据的“重大缺陷”是程序问题，所以这里的“证明力”可以理解为“证据能力”。 在下文中，虽然也指出了程序的违法性，在“证明力”这一意义上使用的情况很多。但是，后注21和后注24中的“证明力” 可以理解为“证据能力”。

16 2013 年立法第245 条第1 款（参见前注12）规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的， 应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如 果 原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”

17 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第384条第3款规定：“对原审被告人、原审自诉人已 经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。”关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》， 参见［日］田口守一：《从日本的角度看中国新刑事诉讼法》，载日本《刑事法杂志》2013 年（总）第35 卷。

18 简而言之，在书面审理之外，最高人民法院也进行诸多事实调查。

19 虽然判决书并没有指出1979年立法的条文，但是1979年立法第93条第2款规定：“公安机关侦查的案件，侦查终结后， 应当写出起诉意见书或者免予起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”

20 参见前引19 。

21 因为以辨认程序的违法性为根基，此处的“证明力”也是指“证据能力”。

22 判决书虽然没有列举1979年立法的条文，1979年立法第38条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况， 对被告人可以拘传、取保候审或者监视居住”（1997年立法第50条、2013年立法第64条的规定基本相同，但是将“被告人”修正为“犯罪嫌疑人、被告人”）。根据这一规定，如若进行拘传，必须确定被拘传对象是“犯罪嫌疑人”，本案正是缺少这一 根据。拘传之后（逮捕之前）限制人身自由的本身并不违法。另外，2013年立法第73条第1款规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、 被告人的住处执行，”但是 1979年立法在当时并无相应规定，因此，拘禁在“派出所”进行监视居住本身也可以说并不违法（而 且1987 年《公安机关办理刑事案件程序规定》也不明确）。

23 判决书虽然没有列举具体条文，但是1979年立法第76条规定了勘验手续（参见前引12）。同时，《公安部刑事案件现 场勘查规则》的规定也不明确。

24 此处的“证明力”可能也是指“证据能力”。

25 判决书虽然没有列举具体条文，但是1979年立法第35条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。 只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪 和处以刑罚。”

26 参见前引16 。

27 2013年立法第225条第1款第3项规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判， 发回原审人民法院重新审判”。也参见前引8。

28 关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第384条第3款的规定，参见前注17。该解释第389 条第2 款规定：“原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。”

29 略称是指“河北省高级人民法院刑事终审判决书”。

30 略称是指“石家庄市中级人民法院刑事一审判决书”。

31 周振杰教授认为，2016 年12 月2 日是宣告判决的日期，判决书最后的2016 年11 月30 日是作出判决的日期。

32 参见张凌：《中国刑事诉讼制度改革与证据法》，载《曾根威彦先生田口守一先生古稀贺寿文集》（下卷），日本成文堂2014 年版，第589 页以下、第592 页。

33 参见陈光中：《刑事诉讼法律制度建设的重大进步》，何琳译，载日本《刑事法杂志》2013 年（总）第35 卷。

34 参见［日］松尾浩也：《论中华人民共和国刑事诉讼法的修正》，载日本《刑事法杂志》2013 年（总）第5 卷。

35 判决要旨在论点（3）中认为“关于刑讯逼供的意见，没有证据证明，所以不予采纳”，同时，认定存在“都是先证后供”， 就没有证据的供述也认定存在变化。所以，可以有力地推定存在刑讯逼供。

36 针对上述，2013年立法增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”这一有关不得强迫自我归罪特权的明文规定（第50条）。 这是划时代的立法改革。但是，“如实回答”的规定仍然存在（第 118 条第1 款）。这可以说是立法者“艰苦跋涉的痕迹”（参见前引3，松尾浩也文）。有的观点批判认为，正是因此，不得强迫自我归罪的特权不过是“形式上的权利”或者“宣言性权利”， 参见前引32，张凌文。

37 参见前引17，田口守一文。

38 但是，证人的出庭义务以“人民法院认为证人有必要出庭作证”（2013年立法第187条）为条件。有的观点批判认为，因 为证人是否出庭取决法院的判断，所以证人出庭作证的义务就成为了镜花水月，参见前引33，陈光中文。

39 应该注意的是，就供述证据，考勤表是“原始证据”，企业的出勤证明不过是“传闻证据”［论点（5）］。认定考勤表消 失，可以说就是认为企业的出勤证明的可信性存在重大疑问。

40 参见前引25。

41 参见前引17，田口守一文。

42 参见前引33，陈光中文。

43 参见金光旭：《从中国的视角看中国刑事诉讼法的改正》，载日本《刑事法杂志》2013 年（总）第35 卷。

44 犯罪嫌疑人的供述是所谓的绝对排除，而就物证和书证等，是限定在一定情况下的相对排除。参见前引17，田口守一文。

45 关于违法收集供述，许多情况是否属于“刑讯逼供等违法方法”中的“等”是一个问题；关于违法收集物证等，“可能对 司法公正造成重大影响”和“不能补充或者进行合理说明”的认定是必要的。因此排除证据的难度相当高。

46 作为必罚主义的表现，例如，在“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形”下，可以不将拘留的情况通知家属（2013年立法第83条）。因此，虽然辩护人的会见权有所保障（2013年立法第37条第1款），但是如果犯罪嫌疑人被拘禁的场所不明，也就无法会见，而且即使通知了监禁场所，这些犯罪的会见实施许可制（同法第37条第3项），关于重视必罚主义的问题所在，参见前引33，陈光中文；前引43，金光旭文；前引17，田口守一文。

47 从周振杰教授处获知的信息。

48 同时，2010年的统计显示，再审案件是3 356件，其中改判的案件为1 378件（2010年判决确定的刑事案件为656 198件）， 见前引5，张凌文。

Through analyzing the adjudicative documents of the Nie Shubin case, we argue that the cause for the original wrong judgment lies in the fact that the statement of guilt made by the defendant outweighed the principle of centering on courtroom hearings in the handling of Nie's case. As far as the rule of law is concerned, the significance of such documents is to require the judiciary to pay close attention to the probative force of evidence and in particular to promote the clarity of the proof standard.

Nie Shubin case; retrial; innocent until proven guilty

* 本文原载于日本《刑事法杂志》2017 年（总）第52 卷（2017 年5 月20 日出版），题为“中国对已被执行死刑者的再审无罪判决评析”，为方便中文读者，译者将题目改为现题。