礼法之治：传统良法善治方略钩沉

俞荣根*



礼法之治：传统良法善治方略钩沉

俞荣根*

* 西南政法大学退休教授、博士生导师。

中国古贤推崇之良法善治，可概称“礼法之治”。礼法之治有六个面相，本文论及四端， 分别是以礼法为“治法”，以中道为治道，以君子为“治人”和以德政为治政。在法治中国建设中， 应当认真对待中华法系传统。为此，必须重新认识这一传统，寻求中华法系之“自我”。

礼法之治 良法善治 礼法 中道 君子 德政 中华法系

一、引言：礼法之治的六个面相

中国古代之良法善治追求，大致有六个面相：以礼法为良法善治之“治法”，1以中道为良法善 治之治道，以君子为良法善治之“治人”，以德政为良法善治之治政，以乡治为良法善治之基础，以 刑罚为良法善治之“利剑”。这一治国方略之统称，可谓之“礼法之治”。

礼法之治的治国方略和法律思维，不存在法治和人治相互对立、非此即彼的格局。古代中国，无论在法理上还是在法律实务上，均不存在法治与人治对立斗争那样一条“主线”，崇尚“法”“势”“术” 的法家并非法治论者，秦政不是法治政治，而儒家“贤人政治”所追求的正是“德礼政刑”综合为用的“良 法善治”，不可以“人治主义”一言蔽之。近世以来，民主法治已提升为相比于其他治理模式有更多 优越性的政治法制价值，但对于古代中国，法治、人治这些贩运进来的法政概念和思维方式，无助于 破译中华法系及其治道奥妙。

礼法之治的六大构成面相中，乡治一端实为基础。但由于现代乡村经历几十年的变迁，加之社会 已进入工业化和后工业化时代，乡治所赖以存在的农耕经济、家产制度、聚族而居、宗族组织、士绅 阶层等都凋零衰败，如何在新的经济、政治、社会条件下吸取古代乡治经验与智慧，是一个大课题， 非本文所能容纳。至于刑罚一端，法律史学者论之甚多，不需要不痛不痒的“钩沉”文字。所以，本文试图从礼法、中道、君子和德政四者入手作些思考，尚祈方家指正。

二、礼法：良法善治之“治法”

长期以来，中国古代法、中华法系属于“律令法系”的说法，几乎占据并控制了中国法律史教学 和研究领域，这固然推进和深化了诸多微观研究，但在整体上却造成了对中华法系难以避免的误读。

“律令法系”，以及“律令制”“律令法”“律令体制”“律令法体系”等说法，始自日本学者。 最早明确提出“律令法系”说的，是日本法律史学科创始人、著名学者中田薰。1933年，他在为仁井 田陞《唐令拾遗》作的“序”中写道：“大概依据可否属于刑罚法规，而把国家根本法分成律和令两部分， 这是中国法特有的体系。”21950年代初，中田氏发表了三篇有关中国律令体制沿革的文章，3认为：“所 谓律令法系，是指由律和令两种法典形式组成之国家统治的基本法的支那独特的法律体系。”4此后， 日本学者滋贺秀三、大庭脩、堀敏一、冨谷至等对中国的“律令法系”有着进一步研究。5如今，“律 令法系”说已成为日本学界研究中国法制史乃至中国史的基础性概念与前提。

“律令法系”说深度影响着国内的中国法律史研究，翻检我们的各种中国法律史教材，大体上是 按“律令法系”的模式编写的。然而，“律令法系”并不能正确表达中华法系。

首先，在时间维度上，“律令法系”涵盖不了中华法系。持“律令法系”说的日本学者中，中田 薰将时间上限定在汉代，6滋贺秀三则认为：魏晋律令“创造律令体系的最初形态”。7即便依中田 薰之说，自汉延及明清，仅两千年左右，显然不能涵盖中华法系长达四千多年的历史。

其次，“律令体制”说难以表达中华法系的丰富内涵及其特质。传世文献和考古成果显示，我国 早在殷周时代就有“礼”与“刑”的法律形式，经过长期演化，形成“礼法”结构。“礼法”作为一 个法律词汇，最早见于《荀子》。8如《修身》篇之“故学也者，礼法也”。《王霸》篇也有“礼法 之大分也”“礼法之枢要也”等论述。近代学人吴寿彭在翻译亚里士多德《政治学》的“诺谟”（Nomos） 一词时提到：“在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可概括‘法律’、‘制度’、‘礼仪’和‘习俗’四项内容；但在中国经典时代‘礼法’这类字样恰也常常是这四者的浑称。”9正是在这个意义上，只有“礼法”一词才能将中国古代法概而统之，才能比较准确地表达中华法系的丰富内涵及其特质。 中国古代“礼法”是一个复杂的法律规范体系，内含三个子体系。 一是礼典子体系。礼典是由朝廷编纂、颁布的礼仪大典。在“礼法体系”中，礼典的地位最高。现存儒家经典“三礼”中的《仪礼》堪称礼典之祖。帝制时代的第一部礼典是晋惠帝元康元年（公元291年）颁行的《新礼》，后世称《晋礼》。《晋礼》体例为后代礼典依照。唐《开元礼》集礼典之大成， 成为礼典的典范。除成文礼典外，礼典系统还包括：儒家经典以及记载于儒经中的古代制度、事例； 祖宗之法、故事、旧典，即在王朝运作过程中逐渐形成的礼仪惯例或行政惯例。礼典首先要解决的是 一代王朝“受命于天”的政治统治正统性、合法性的问题。另一个重要功能是确定王朝内部之内朝外朝、 省部院寺、中央地方，以及中央王朝和藩邦属国间的权力与责任，规范君臣使佐、文武百官、士庶百 姓的尊卑秩序。它是治国安邦的“大经大法”，是相当于近现代宪法地位的法上之法。现代法理学认为， 一切法律规范都须具备“假定、指示和制裁”三个要素。礼典具备“假定”和“指示”两个要素，唯独缺乏一个“制裁”要素。其实，对违礼行为的制裁是由刑律去完成的。“维护礼典运作之角色，必须透过法典来扮演。”10此处所说之“法典”实为刑律典。以律典卫护礼典，即“违礼即违法”，抑或“出 礼入刑”，这正是“礼法法系”的奥妙。

二是律典子体系，即以成文刑事法律典为主干的“律令体制”。律典是由朝廷编纂、颁布的刑律 大典，是具有国家强制力的刚性规范。现存《唐律疏义》是律典的代表。不过，律典必须以礼典为依 归，即所谓“一准乎礼”，不得违反礼典的精神原则与具体规范。换言之，中国古代法中的律典体系， 是礼法统摄下的律令。

三是以“礼俗”为主干的习惯法子体系。它们以礼义为旨归，以礼仪为载体，包括成文或不成文 的乡规民约、家法族规等。“礼俗”习惯法位于礼法体系的底层，规范着老百姓伦常日用的方方面面。 它们无处不在、无时不有、无人不晓，是真正“天网恢恢，疏而不失”的“无法之法”。正是它们， 使得礼法精神扎根社会土壤、渗入百姓心田，成为一种信仰，成为一种生活的常理、常情、常识。古 代中国疆域辽阔，民族众多，人口稠密，业态繁富，在民商事关系上却不必制定出几千上万条成文法 条加以规范，社会生活基本上井然有序，这种处理私法关系的聪明才智世上少见。“无法之法”，是 为有法，亦为善治之良法，值得今人尊重、珍惜和借鉴。

总而言之，中华法系是“礼法体制”和“礼法法系”，“律令制”只是它的部分，不是它的全体。 中华法系的特质是“礼法法”，不是“律令法”。这样说，并非认为“律令法”和“律令体制”等说 法全错了，而是应当限制其适用范围。对中华法系中存在的“律令法”和“律令体制”研究十分必要， 很有价值，但中华法系不是“律令法系”。

中国古代法、中华法系究竟是“律令体制”和“律令法系”，还是“礼法体制”和“礼法法系”的辨析， 不仅关系到对中国古代法、中华法系的认识正确与否，更涉及对它的评价是否得当。

“律令体制”和“律令法系”的思维路径，多少囿于法律实证主义、成文法主义、法典主义、法 条主义的匡范。在“律令体制”视野下，中华法系难免陷入诸法合一、民刑不分、以刑为主、义务本位、民法不发达、民事违法也适用刑罚、严刑重罚、司法独断、卡迪司法之类的评价泥潭，被认为是落后的、野蛮的法制，从而自损、自贬、自弃、自毁几千年法律传统。

中华法系是一个成文法和非成文法共生共荣、和谐一体的法律体系，成文刑事律典仅三占其一， 诸法并非合于律典，民法自有独立体系。在“礼法体制”中，“天道”“天理”“圣人之法”“经义” 等，都是高于律令、高于实在法的“理想法”“正义法”“法上法”，与法律工具主义和实证主义不 可同日而语。“礼法”也并非义务本位法制。以古代家产制为例，户（家庭）是社会和经济基本单位， 是适格的民事行为主体和行政相对人，户主（家长）则是它的代表，法律上的权利和义务统一于户而 不是户内的成员个体，不能以西方近代法以单个原子人为“权利人”而断言自己祖先只是“义务人”。 礼法社会中，法律纠纷的救济渠道远非司法审判一座独木桥，数量巨大、情由复杂的民商事和轻微刑 事案件之类的“细故”基本上走民间调处化解之路；那些刑事“重案”，首先由州县审理，“法吏守 法，死生以之”，实行严格的罪刑法定主义；少数疑难案件上报中央，交由“大臣释迟”，依据“经义” 等定谳，最后呈报皇帝裁决，以非法定主义方式加以补救。11这与卡迪司法并非殊途同归。

凡此种种，于“礼法法”视野中审视，方可一窥究竟，识其奥义，令人豁然开朗。

三、中道：良法善治之治道

古代中国良法善治的六个面相中，“中道”一以贯之。它是中华法系的治道精神，或曰“法统”。

我们的法科教科书中，论及国家和法的起源，常引述恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中关于“国家是社会在一定发展阶段上的产物”那段话，12编者还会接着写道，国家和法是“阶级斗争 的产物”。在那段话中，恩格斯确实讲了阶级“冲突”和“斗争”，但他接着着重指出，对立的双方 为了不至于同归于尽，“把自己和社会消灭”，“就需要有一种表面上驾于社会之上的力量，这种力 量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内”。13这样看来，国家和法乃为“缓和冲突”而生， 乃为使对立双方“斗而不破”而存。质言之，它们是“和”的产物。法，就是用来建立和保持这种“秩 序”的，它是不同利益集团为了自己根本的和长远的利益相互让步让出来的。那些城下之盟，以及强 权压迫下的所谓合约，不是良法，是决计靠不住的。

西周时代有位叫史伯的太史公说得好：“和实生物。”这“物”，指万事万物，“法”当然在内。 “和实生物”内含“和实生法”。这是古贤关于国家和法起源的天才猜测。

《中庸》论曰：“中”为“天下之大本”，“和”为“天下之达道”，“致中和，天地位焉，万物育焉”。 又说：“从容中道，圣人也。”朱熹在其《中庸章句序》明确指出，中道就是传自尧舜的“道统”。

“中”字已多见于周金铭文，《尚书·吕刑》篇“中”字凡十见。它们基本上都是讲礼法、刑罚要公正、 适当。“中”，一开始就与政治法制相关。细检“中道”法统之义，可析分为三：

一曰“中和”。“礼之用，和为贵。”14它是“中道”的基本义。前述“和实生物”“和实生法”即其一例也。举凡和谐、和合、协和、和衷共济、和而不同都是“中和”的衍生词。孔子说：“君子和而不同，小人同而不和。”15郑玄释“中庸”云：“名曰中庸者，以其中和之为用也。”16儒家将自然、 社会和人看成是一个相互联系、生生不息的生命大系统，“中和”便是这个系统存在和发展的基本条件， 也是一种基本状态。人与人之间、家与家之间、区与区之间、国与国之间、种与种之间，乃至人与自 然之间、天人之间，都是“和为贵”。和谐方能安定，“和无寡，安无倾”。这种观念深深地渗入了 古代法文化之中。政出多门、朝令夕改、立法偏私、出入人罪等，古人一概斥之为恶法、败法、非法 之法，皆因其乖离了“中和”与“中道”。法是一定的社会关系的调节器、稳定器，它所维护的是现 存社会关系的平衡、稳定和秩序。法律依其本性不可能是革命的宣言书、社会改革的开路先锋。革命 的结果可以创制新的法，但并非必然有法的创制。法律崇尚的价值是秩序和稳定，不是革命和动荡。 所以，稳定性是法的基本属性和基本功能。“中和”之道求统合、求和谐、求稳定的价值取向正好与 法的这一属性和功能相契合，从而成为中华法系法文化的一大基因。

二曰“中正”。“中”，含有适当、适度、公平、正确、不轻不重、不枉不纵、不偏不倚、无冤无滥、 无过无不及等内涵。总起来说，就是要“正”，要“平”。“正”，意谓端正、公正、合规矩；“平”， 古文“灋”字，就有“平之如水”的象形意义。程子云：“不偏之谓中，不易之谓庸。中者，天下之正道， 庸者，天下之定理。”17可见“中道”即是“正道”。“中正”而不偏颇是“中道”的又一基本义， 其核心是追求公平、正义。这也正是法的基本价值和属性。

孔子主张博施济众、忠恕爱人、立人达人，反对聚敛和不教而杀；认为治国理民重在导德齐礼、 宽猛相济；要求统治者“使民以时”，做到“惠而不费，劳而不怨，欲而不贪，泰而不骄，威而不猛”；18提出“政者，正也”，19强调执政者首先要正己，言行合规范，秉公办事。他孜孜以求的是“天下有道”， “有道”即有仁道，仁道就是“正道”，亦即“中道”，体现了公平、正义的法价值。

三曰“时中”。前两义讲的是静态的“中道”，此处讲动态的“中道”。“中和”的稳定、和谐、 平衡、秩序，“中正”的适宜、公平、公正，不是绝对的不变，静止的不动，也不是因陈守旧，泯灭 矛盾，而是在动中求稳，在变中求衡，在变动中求宜，在发展中求正。这一原则称为“时中”。

“时中”者，顾名思义，依“时”而处“中”之谓也。“时”是流变不居，“中”是持守正道。 用现在的话说，就是按照社会发展、时代前进和事物变化的实际情势去把握正确之道。孟子赞孔子“可 以仕则仕，可以止则止，可以久则久，可以速则速”，是“圣之时者”。20

“时中”决非与时俯仰、随波逐流、媚世取容的处世哲学，与借口“识时务者为俊杰”作遮羞布 的苟且偷安、徇私枉法、卖身求荣也毫无共同之处。后一种哲学和行为只能是“时”而不“中”，流 为“乡愿”。孔子怒斥曰：“乡愿，德之贼也！”21“时中”涵泳着审时度势、与时更新、把握时机、推陈出新等一系列价值判断、价值选择和政治法律艺术，进而始终坚持原则，保持“中道”，达到“苟日新、日日新、又日新”。22孔子有夏礼、殷礼、周礼相与“损益”之说。“损益”就是权时而处中。明代丘浚正是这样总结历代法制的：一方面，“国家制为刑书，当有一定之制”；23另一方面，法必须“随 时世而变易”，要“因前人之故典而开一代之新规”。24

唯“时中”，方可得“致广大而尽精微，极高明而道中庸”之精义。“时中”之学问大矣！“时中” 之政治法律，既是科学又是艺术，高且深矣！

四、君子：良法善治之“治人”

这里说的“君子”，不是指“君王之子”，而是道德品格高尚的人。赋予“君子”以道德含义， 始于孔子：“君子之道者三，我无能焉。仁者不忧、知者不惑、勇者不惧。”25在他看来，理想的君 子人格应具有“仁”“知（智）”“勇”三大基本品质。此外，当然还要加上“中庸”之德：“君子 中庸，小人反中庸。”26“君子”的反面是“小人”。《论语》一书，不时指出君子与小人之别，态度鲜明，界限清晰：“君子喻于义，小人喻于利”；27“君子怀德，小人怀土。君子怀刑，小人怀惠”；28“君子成人之美，不成人之恶；小人反是”；29“君子固穷，小人穷斯滥矣”。30

孔子的理想政治是君子有德且有位。这是“德政”的基本前提。无德之小人占位，何来“德政”！ 他留给后世的政治遗训是“为政在人”。31但政治现实往往是君子有德而无位。孔子一生，见多了“君 子在野，小人在位”，32他自己就栖栖惶惶一生，游走列国而不见容于衮衮诸公，所以才有“君子固 穷”的感叹。“穷”是对“达”而言的，穷而不达，是怀才不遇的君子。于是，他又给君子提出了承 担历史使命必须有的品德：“天行健，君子以自强不息；地势坤，君子以厚德载物。”33从而形成了“穷 则独善其身，达则兼善天下”34的儒家君子风范。

“兼善天下”便是实施“德政”。这样的君子必须有德有位，荀子称之为“治人”：“有乱君，无乱国； 有治人，无治法。”35荀子的“治法”即“良法”，“治人”即“君子”。他认为，对于治国理政来说，“治人”重于“治法”：“故有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今，未尝闻矣。传曰：‘治生乎君子，乱生乎小人。’此之谓也。”36

那么，如何理解“有治人，无治法”这一命题？荀子认为，法纵然优良，但只是“治之端”，法 不能离开执法之人自己独立起作用。夏禹之法固然是“良法”，虽仍存在，但夏朝却早已亡国，原因 就在禹的后代不能尊奉禹之法。所以，有“治法”不一定有善政。“有治人，无治法”这一论断是有 前提的。这就是先有“治法”的存在，即所谓“三代虽亡，治法犹存”，37并不能指责为只讲“治人” 不讲“治法”。其实，“有治人无治法”，是针对法家的重势重术重罚而不重人而言的；其本意不是 否定“治法”，更不是治国可以不要法；恰恰相反，治国必须有“良法”，有三代之“治法”；但“治 法”不能自然而然使国家得到治理，须得“治人”方能得到实行，收到好的成效。这是荀子逻辑：“故 道王者之法，与王者之人为之，则亦王；道霸者之法，与霸者之人为之，则亦霸；道亡国之法，与亡 国之人为之，则亦亡。”38他追求的是“王者之人”行“王者之法”的王道政治，既须有“治人”， 又须有“治法”，“治人”与“治法”相配。所以，“有治人，无治法”，所要强调的只是“治法” 不能独自起作用，只有靠“治人”才能得以实施。实质上，荀子把自己一类知识分子诩为“大儒”， 是真正的“王者之人”。他的“有治人，无治法”，不过是为“大儒”参政呐喊，替求为王者之师、 王者之相提供理论论证。这与孔子的“为政以德”是一个思路。

“君子”论、“为政在人”论、“兼善天下”论、“治人”“治法”论，是先秦儒家“礼法之治” 思想体系中的一个有机组成部分，不好归结为人治论，也不是人治与法治并重论，并不与法家的“以 法治国”论形成“人治与法治”相对立斗争。荀子说，“治法”是圣君贤相实现王道政治的工具；商、 韩说，严刑重罚是君主驾驽臣民，搞强道政治的工具。儒家的“治法”要靠君子来施行，法家的刑罚 要靠君主的威势来推行。他们的法律价值观相同，法的思维方法也无二致。先秦儒家与法家的区别， 在君主主义上只有程度的差异，没有本质的不同。法家的“以法治国”云云，从其法思想的体系上说， 本质上也是人治论，而且是君本位的绝对君主专制主义的极端人治论。相比而言，先秦儒家所持的是 民本位的相对君主主义的人治论。要之，法家政治必然走向恶法酷刑的暴虐之治，而儒家则比较追求 良法善治的王道政治。故而，从“法治与人治”相对立作为价值尺度和思维方式来评述儒法两家，并 不符合中国古代法的制度史和思想史实际，难以揭示其中的奥妙。

五、德政：良法善治之治政

“德政”，也称“仁政”，直接导源于孔子的“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之”。39其后， 经孟子大力弘扬，形成一整套“仁政”学说。它以“民本”思想为核心，要求为政者修身正己、遵礼循法、 关心民瘼、德以化民、富以裕民、取信于民、制民恒产、轻徭薄赋、反对不教而诛、实施中刑中罚和 恤刑慎刑等。

“德政”主要是针对“为政者”即君主和官员们说的。它包含两个相辅相成的方面：“德政”主体和“德政”客体。“德政”主体即“为政者”要有德，有“仁心”。古代政治中，从上到下的“为政者”能 否正心诚意、修身齐家、廉以养德、公以处事，关系到良法能否实施，政之善与不善，大多取决于主 政者德之有无和高下。孟子说：“徒法不能以自行。”40荀子说：“有治人，无治法。”便是针对当 时的制度背景说的。这些，在“君子”一节中已作了阐述。“德政”客体是民众、老百姓。“德政” 不能是高悬空中的美丽画饼，必须脚踏实地施德惠于民，让老百姓得到实实在在的好处。它得有一套 安民、宽民、养民、惠民、利民、富民的措施，使老百姓安居乐业、老有所养、幼有所教、壮有所业。

“德政”是古代儒家民本政治的实体性內容。诚然，它也只是一种理想政治。民本政治在本质上 不同于现在的民主政治。它不是民为主，而是君为主；它不是民有、民治，而是君有、君治；它也不 是民享，只是不赞成君主独享，要求君民共享，说到底就是对百姓赐以阳光雨露，给他们分一杯羮。“德 政”的反义词是暴政、虐政、劣政、恶政。我们之所以予“德政”以正面评价，是因为其具有反对鱼 肉百姓、竭泽而渔的人道性政治光辉。

有一段时间，议论“德治”的文字很多。有人认为“为政以德”就是“以德治国”。或者说，现在的“以 德治国”是对“为政以德”的发展等等。无论从法理学还是伦理学上说，道德尽管也具有一定的规范 性，但它不具备强制性。道德只能律己、治己，不能律人、治人，不能治国。如果一定要用“治”字， 也不是以德治国，而是以德治官，准确地说是为政者以德治己、治身，并且正己而后正人，以德化民， 提振民风，尊重民意，维护民权，发达民生，施以德政。这仍然是“为政以德”。

“治”字在汉语中是个多义词。“治国”之“治”是统治、管治、管理之意，带有明显的国家强制性； “治医”“治药”“治学”“治陶”“治木”等“治”是专研医药、学问或某种技术；“治身”与“治心” 之“治”则是修身养性。后两类“治”均无国家强制性。“德治”之“治”，当属于第三类。“德治”， 其实就是“治德”，对象是“为政者”，目标是“德政”。准确地表达，所谓“德治”，是官员自己“治” 自己的“德”，自己正自己的“德”。千万别对老百姓去“德治”，千万别拿“德”去“治”老百姓， 千万千万别让“为政者”们把马克思主义、社会主义核心价值当手电筒，只照别人，只照老百姓。

重视立法、执法、司法这些“为政者”的道德修养，是现代政治学和行政管理学的重要原则。我们叫作抓住“关键少数”。为上不正，何以正人？！还是孔夫子那句话，只有“为政以德”，才能“譬 如北辰，居其所而众星拱之”；只有“君子之德”蔚然成风，社会上才能出现“风吹草偃”的蔚然景 从气象。41帝制社会如此，现代法治社会也有同样功效。这倒并不是说法治本身有什么缺陷，要靠“德治” 来补救。现代法治中原本包含着立法、执法、司法这些“为政者”应有的职业道德和个人品德。政府 有高度的公信力，公民有良好的道德素养，原本是现代法治建设的题中应有之义。我们之所以在确立“依 法治国”基本方略后还提倡“德治”，正是凸显提高政府公信力、“为政者”道德自律力，从而引领 全社会提升公民道德素养对于全面建成法治国家的重要性和迫切性。

这样看来，在法治中国建设过程中，提倡“德治”和“以德治国”，对于夯实法治国家的道德基 础有着积极意义。不过，“依法治国”之“治”与“以德治国”之“治”有不同的词义，前者是统治、管理，后者不能理解为统治、管理。因此，若把“依法治国”与“以德治国”放在一句话中，按照汉语的语法，前后两个“治”应理解为同一词义，那显然是不恰当的。

六、结语：礼法之治的智慧价值

我国法学和法治建设已进入转型期。党的十八届四中全会开启了转型的提速挡。这种转型集中体 现在两个方面：一是从阶级专政工具论的革命法学、法制向致力于实现良法善治的治理法学、法治的 转型；二是从百多年来移植欧美，以及一度仿照苏俄的移植法学、法制向既具有现代民主法治精神又 富有中国范儿的特色法学、法治转型。

治理法学、法治的创建需要从传统的良法善治智慧中汲取营养，特色法学、法治的创建需要借鉴 传统法律文化。长期以来，我们缺失的恰恰是自己的法律传统。传统成为法治转型的一条短腿。而传 统缺失的一大原因是误读传统。鉴于此，寻求古老中华法系的“自我”，破译中国礼法传统的遗传密码， 是补足这条短腿、促进法学与法治现代化转型的必要环节。

礼法体制、中道精神、贤人治国、仁德之政、乡村自治、刑罚保障，六者综合为用，构成古代以“礼 法之治”为方略的良法善治理想体系，尽管存在体制性、时代性缺陷，其蕴含的治国智慧仍值得重视。 以下略举一例以为佐证。礼法之治以应天理、顺民情为政治统治合法性和法律、政策合理性的最终依据； “天命靡常，惟德是辅”的德性政治始终是政治统治合法性的主轴。

“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”42这是先贤对古代礼 法之治的总体设计：德礼为主，政刑相辅，德礼政刑相须为用。“知耻”是人们礼义道德自觉的关键， 它不能用“政”“刑”这样的强制手段达到，而必须在长期的“德”“礼”教化中养成。诚然，“德”“礼” 手段也不是不长牙齿的，旁边有“政”“刑”强制候着呢！不过，“政”和“刑”应是促进“知耻”的， 而不是与之唱反调。这就是说，“政”“刑”与“德”“礼”的用力方向是一致的。换成今天的话语， 法律与道德要相向而行。“法”之优良与否，“治”善与不善，在古代中国，全在这一点上作分野。 其名曰：“德之所去，刑之所取。”凡是道德上受到谴责的行为，毁弃、破坏道德的行为，就会受到 法律的追究，乃至惩处；反之，弘扬道德的孝行善举，则受到法律的保护，甚至旌表奖赏。

这一传统一旦被忽视甚至遗弃，就难免出台一些头痛医头、脚痛医脚的法律和政策，弄得底层百 姓手足无措，便把“聪明”用在钻法律政策的漏洞上，来个“依法损德”和“依法缺德”。诸如，在 严格实施一孩法律政策（少数民族夫妇除外）那阵子，有些人为了多生孩子而搞离婚、假离婚。再如， 为了适应房屋拆迁后一户返还一套住房的政策规定，也有人使出假离婚、离婚以达到分立户头的目的。 前不久，又看到有的城市居民为逢迎商品房限购令而连夜排队离婚的消息。说句不中听的话，不少所 谓的影响“社会稳定”事件，即由此而生；许多寻租、行贿受贿的官场腐败和社会腐烂，亦由此而起。

显然，这样的法律或政策不是促进“知耻”，而是在鼓励“无耻”。立法者和执法者的主观意图 虽不至如此，但客观效果只能作如此评价。这种为了合法合政策（各级政府出台的政策本质上也是法， 只不过是一种位阶较低的法）而不惜毁弃婚姻道德的做法，可以被称为“依法缺德”和“依法损德”。还有，使老百姓感到无奈的那些“逼良为娼”和“一人生病，大家吃药”的政策，大多是由于不合社会常理、常情、常识，漠视乃至违背社会基本伦理，执行的结果同样会有利于“无耻”而不利于“知耻”。面对社会道德的下滑和人们之间信任度的丧失，有些“法律专家”给将要结婚的男女公民出点子： 结婚登记前先去办理婚前财产公证。又给老年公民出高招：趁早办好遗嘱公证。一句话：防患于未然。 主意不能说不对，然而，再精明的计算也抗不住道德堤防的决口。我们还是要从法律与道德相辅相成 处下功夫，使“无耻”者在法律面前碰壁。

法律是以国家强制力为保障的刚性规范。如果有人竟可以以法律的名义毁弃道德，并获得某种利 益和荣耀，那真是“无耻”之耻，莫此为甚！其对社会道德的破坏是致命的，并必然反过来损害法律 本身，失去其应有的合理性和严肃性，并累及立法者、执法者、司法者公信力的严重减损。从本质上说， 不符合社会常理、常情、常识的法，不是良法；违背社会道德的法，是为恶法。恶法非法。法治的前 提是良法。有良法才有善治。“良法善治”是古代中国礼法之治的理想追求，也应当成为当代中国依 法治国方略的题中之义。

如何吸纳中华法律传统中的良性因子和内存智慧，以稳步推进中国特色的“法治国家”建设，是 时代的大课题。其中，如要不要构建新的礼法体制，怎样保持和把握立法、执法、司法中的“时中” 之义，新时代的“德政”是什么，怎样建设具有健全自治功能的乡村和社区，等等，都值得研究。不过， 这里有一个前提：重新认识中华法系法律传统。只有消除和廓清强加于中华法系上的诸多误读、误解、 误判，寻求中华法系的“自我”，才能破译中华法系的遗传密码。这就是说，只有重新认识中华法系 法律传统，才谈得上认真对待这一传统，才能以传承人的谦恭态度来吸取这一传统的营养。这些，首 先是学者应有的担当。

［学科编辑：吴 欢 责任编辑：濮长飞］

1 “治法”和“治人”之说源自《荀子》。《荀子·君道》载：“有乱君，无乱国；有治人，无治法。”详见本文第四节。

2 该序文中译见［日］仁井田陞：《唐令拾遗》，栗劲等编译，长春出版社1989 年版，第887 页。

3 这三篇文章分别是［日］仁井田陞：《古法杂观》，载日本《法制史研究》1951年第1期（创刊号）；［日］仁井田陞：《关 于中国律令法系的发展》，载日本《比较法研究》1951年第4期；《〈关于中国律令法系的发展〉补考》，载日本《法制史研究》1953年第3期。三文后来均收入［日］仁井田陞：《法制史论集》（第4卷·补遗），日本岩波书店1964年版。参见徐世虹：《秦 汉法律研究百年（二）》，载中国政法大学法律古籍整理研究所编：《中国古代法律文献研究》（第 6 辑），社会科学文献出版 社2012 年版，第82 页。

4 ［日］中田薰：《论支那律令法系的发达》，何勤华译，载何勤华主编：《律学考》，商务印书馆2004年版，第76页。 此文即前注所述《关于中国律令法系的发展》之节译。

5 如［日］堀敏一：《律令制与东亚世界》，日本汲古书院1994年版；［日］大庭脩：《秦汉法制史研究》，日本创文社1982年版；［日］冨谷至：《通往晋泰始律令之路》，载日本《东方学报》第72-73 册，2000-2001 年版，该文中译版载中国政法大学法律史学研究院编：《日本学者中国法论著选译》（上册），中国政法大学出版社2012 年版。

6 参见前引4，何勤华主编书，第77页。作者中田薰在文中写到：“上述律令法系，如果从时间上说，上起汉代，下讫清王朝， 存续了约二千余年。”

7 ［日］滋贺秀三：《关于曹魏新律十八篇篇目》，载杨一凡总主编：《中国法制史考证》（丙编第2卷），中国社会科学 出版社2003 年版，第263-266 页。

8 参见《荀子》之《王霸》《修身》诸篇。

9 ［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965 年版，第3 卷第16 章，第170 页，译注1。

10 张文昌：《制礼以教天下——唐宋礼书与国家社会》，台湾大学出版中心2012 年版，第368 页。

11 《晋书·刑法志》。

12 《马克思恩格斯选集》（第4 卷），人民出版社1972 年版，第166 页。

13 前引12，《马克思恩格斯选集》（第4 卷），第166 页。

14 《论语·学而》。

15 《论语·子路》。

16 《礼记正义·中庸》引郑玄《目录》。

17 〔宋〕朱熹：《中庸章句·题解》。

18 《论语·尧曰》

19 《论语·颜渊》

20 《孟子·公孙丑上》

21 《论语·阳货》

22 《礼记·大学》。

23 〔明〕丘浚：《大学衍义补·总论刑制之义》。

24 〔明〕丘浚：《大学衍义补·礼义之节》。

25 《论语·宪问》

26 《礼记·中庸》。

27 《论语·里仁》。

28 《论语·里仁》。

29 《论语·颜渊》。

30 《论语·卫灵公》。

31 《论语·为政》。

32 《尚书·大禹谟》。

33 《周易·象传》。

34 《孟子·尽心上》。

35 《荀子·君道》。

36 《荀子·王制》，又见《致士》篇。

37 《荀子·荣辱》。

38 《荀子·王霸》。

39 《论语·为政》。

40 《孟子·离娄上》。

41 《论语·颜渊》：“君子之德，风；小人之德，草。草上之风，必偃。”

42 《论语·为政》。

The good law and good governance advocated by ancient Chinese sages could be regarded as the rule of礼法(literally rituals and law), out of which six aspects can be identified. In this article, we try to focus on its following four aspects: lifa was regarded as治法(literally the effective law);中道(literally way of the mean) as治道(literally way of law and order);君子(literally man of virtue) as治人(literally man qualified for governance); and德政(literally virtuous governance) as善政(good governance). In building the rule of law, the ancient Chinese legal tradition should be taken seriously. For this reason, it is necessary to re-recognize this tradition and seek the true "self" of the ancient Chinese law system.

the rule of;the good law and good governance;;;;;ancient Chinese law system