临摹是复制吗？——法教义学视角的分析

张志坡*



临摹是复制吗？——法教义学视角的分析

张志坡*

* 南开大学法学院副教授，法学博士。

临摹有“临”和“摹”之别，二者与复制的关系如何，既应考虑临摹的本质，又应置于《著 作权法》的框架下思考。1990年《著作权法》规定临摹是复制的一种，但这对“临”并不妥当，应对 该条款进行目的性限缩，将此处临摹限于接触性的“摹”。2001年《著作权法》修订了临摹的相关条款， 其文义解释、历史解释和体系解释的结论应是：临摹不是复制的一种形式，临摹品属于演绎作品的一 种类型；将“拓印”作目的性扩张以包含接触性的“摹”。如此理解，方符合立法的文义和规范意旨。

临摹 复制 著作权法 法教义学

初学欲知笔墨，须临摹古人。 ——〔清〕董棨1

不管人们怎么非难，你们只要一心临摹古人。 ——［法］安格尔2

模仿是最真挚的恭维。 ——西方格言3

一、问题的缘起

中国有句俗语：别人嚼过的馍不好吃。然而，在书画领域，画大师画的画，写大家写的字，却是 平常甚至不可避免之事。因为临摹是学习书画、提高技能的基本方法；4不仅如此，有能力生产出足以误导观赏者的临摹品更是天才的证明。5我国古代的很多书画便是借助于临摹品而得以相传至今，历史上诸多书画名家均得益于临摹之功，今日的书画爱好者更是从来没有停止过对书画佳作的临摹。 近些年来，有关临摹品的纠纷经常映入人们的眼帘，学者的讨论也有不少。然而，从《著作权法》的 法条和精神出发，对临摹的法律构造进行深入研究的论文尚付阙如，这使得学界的讨论纵然对立法可 能有所助益，但对司法实践、法律的解释适用则贡献有限，实为缺憾。本文欲以实证法为依据，以法 教义学的视角对临摹与复制的关系作一解释论研究，以促进《著作权法》相关条款的正确适用。

二、临摹的含义

（一）临摹的基本含义

欲理解“临摹”的法律含义，我们可以借助于文义解释，有学者称为“新华词典解释”。《新华 词典》对“临摹”解说道：“以名家书画或碑帖为蓝本，模仿学习。”6《辞海》的解释与此类似：“泛 指以名家书画为蓝本，模仿学习。亦指照原样摹写。”7而《中国大百科全书·美术卷》则将“临摹” 表述为：“临摹（copy），按照原作仿制书法和绘画作品。”8这些界定基本相同，均强调蓝本或原 作的重要性，并论及这是一个书画领域的用语。然而，《中国大百科全书·美术卷》将“临摹”与“copy” 对称，9这是否妥当，值得怀疑。10盖通常来看，“复制”才是“copy”的对译语，将“临摹”与“copy” 对称，在逻辑上不准确，而且也有直接将临摹等同于复制之嫌。

由于“临摹”是书画领域的术语，观其通常表述仍有未足，尚应从专业术语的角度对其加以理解。 对于临摹，北宋黄伯思曾云：“世人多不晓临摹之别。临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临 渊之临，故谓之临。摹，谓以薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓之摹。”11北宋张 世南亦有类似之表述：“今人皆谓临、摹为一体，殊不知临之与摹，迥然不同。临谓置纸在傍，观其 大小、浓淡、形势而学之，若临渊之临。摹谓以薄纸覆上，随其曲折宛转用笔曰‘摹’。”12由此观之， 临摹包括两种类型，即临和摹，尽管二者经常并用，但临和摹仍有较大的区别，是临还是摹，对于临摹的效果有决定性的影响。正如南宋姜夔所言：“临书易失古人位置，而多得古人笔意。摹书易得古人位置，而多失古人笔意。临书易进，摹书易忘，经意与不经意也。夫临摹之际，毫发失真，则神情顿异，所贵详谨。”13在认定临摹与复制的关系时，这一区别应予重视。

（二）临摹的法律边界

2001年修订的《著作权法》第10条第（五）项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、 录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”与此同时，第22条第（十）项中保留 了临摹的合理使用。可见，临摹也是法律用语。对于临摹，有学者主张区分为接触性临摹和非接触性 临摹，并认为拓印是接触性临摹的典型形式。14笔者以为这种认识具有一定的合理性，但仍值得进一 步思考。首先，如传统书画界所认为的，临摹有所谓临和摹之分，二者之间存在着较大的差异，接触 与否是二者在临摹时行为上的基本区别。其次，拓印虽然接触碑帖本身，但其是否构成临摹呢？从传 统书画界的认识来看，拓印是与临摹相并列的书画学习方法和艺术表现形式，15将拓印理解为临摹的 一种并不妥当。从法学上看，2001年《著作权法》同时使用了“拓印”和“临摹”的用语，按照立法 方法论，拓印与临摹应非同一；在法律效果上，立法明定拓印构成一种复制行为，而符合法律条件的 临摹则构成一种合理使用行为，可见，拓印与临摹在立法者眼中也不等同。结合《著作权法》的演进， 可以更好地理解拓印与临摹的关系。1990年颁布的《著作权法》第52条第1款规定：“本法所称的 复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。” 根据该规定，“临摹”与“拓印”并列为复制的两种行为方式，那么临摹与拓印应为两种不同的行为， 拓印不等同于临摹，临摹也不包括拓印，如果拓印构成接触性临摹，那么“拓印”的用语将是不必要的。 进行法律解释的一个重要原则是，一个规定的解释结果不得造成其他规定丧失存在价值或变得多余，16这对于拓印与临摹的规定同样适用。因此，拓印不是临摹，也就不可能是接触性临摹。

在学者的讨论中，临摹似乎被应用在更广的范围内，不仅包括对书画这种二维作品的二维临摹， 甚至还包括三维作品变二维，或者二维作品变三维的改变作品形式的情形。17笔者以为，对于三维 作品变二维的情形，实际上已经与静物写生并不存在实质性差异，对雕像的二维“临摹”是实实在 在的绘画，而非所谓的临摹；与此相反，将二维作品制作成三维雕像，同样不构成临摹。临摹应限 制在不改变作品形式的含义上，并应局限于书画领域，如此，既符合传统认识，又能框清绘画与临 摹的关系。

三、临摹与复制的关系

临摹与复制的关系，在法律上可以有不同认识。正如世界知识产权组织与联合国教科文组织政府间专家委员会提出的关于“视觉可感知的艺术作品”（worksofviusalart）和“实用艺术品”文件中指出的，“以已有的绘画作品为样板再画一幅绘画作品，既可以视为复制（reproduction），也可以视为改作、 改编或改制（adaptation）”；18“以已有的实用艺术品为样板，由另一位作者（以手工）再制一份， 在诸如英国、瑞士等国，视为复制；在其他国家，则视为改作、改编或改制”。19由于各国法律存在差异， 因此，判断临摹是否构成复制必须以我国现行法为依据，并着力探讨其立法目的和规范意旨，只有如此， 才能找到临摹的合理位置。

（一）前《著作权法》时代

临摹是否构成复制、是否侵权是由司法实践提出来的问题。1987 年 11 月 25 日，著名画家范某致 函苏州市委领导，反映该市有些集体和个体户画廊出售其赝品画，后范某对盛某等人提起诉讼。由于 法律上缺少明确的规范，对于临摹是否构成复制、是否侵权，审理该案的法院内部也存在争议，特请 示最高人民法院。最高人民法院在该案的复函中认为：盛某临摹范某绘画作品是一种复制行为。未经 作者范某同意，以营利为目的出售该复制品，侵害了范某的著作权，盛某应承担侵权的民事责任。这 种观点被1990年《著作权法》所吸收，也可以说，该案的处理是《著作权法》在实施之前的预演。

（二）1990年《著作权法》

1990年颁布的《著作权法》第52条第1款规定:“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓 印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”该规定的法条文义清晰明确， 临摹是一种复制行为，毫无疑义。如果再结合前述最高人民法院的复函，那么临摹构成复制就不仅在 立法层面上，而且还在司法层面上得到了确证。

在这一阶段，对于接触性临摹构成复制，不存在争议。对于非接触性临摹，学界主要有三种观点： 第一种观点支持立法的做法，20认为临摹不是复制的说法无法成立。21第二种观点认为非接触性临摹 与接触性复制不同，其反映了临摹者的个性，不构成复制。22第三种观点认为应将临摹分情形加以处 理。有学者将临摹分为创作的临摹和简单的模仿，并认为后者只是一种手工复制，《著作权法》第 52 条所称的“临摹”即指此类行为。23换言之，若临摹作品无限接近于原作，则是一种复制行为。24不 仅如此，较多的学者赞同阿道夫·迪茨先生的观点，不仅“准确地临摹一幅受保护的画是复制，出于 故意或是出于技能不足以至于降低了与原作相像的程度的临摹也是复制”，25不然就会出现临摹水平越低越不构成复制的结论。有学者对创作的临摹提出了更高的要求，那就是要有所突破，更加先进，才能享有革新部分的著作权。26

第一种观点肯定立法的做法，在立法明文规定的情况下，虽然言之凿凿，但又有过于僵化之嫌。 实际上，“非法条主义者和貌似法条主义者最大的特点，就是无比执着于法条的明面意思”，27在立 法存在漏洞时，这可能导致非常糟糕的结果。第二种观点采狭义的临摹含义，认为临摹不应是复制， 我国立法者应根据实际作出选择。这种认识似乎对《著作权法》的修改造成了较大的影响。第三种观 点采取二分的做法，好似说理透彻，但实际上，其对临摹的看法与第一种观点无异，因为创作的临摹 严格意义上说已不是临摹，而认为只有更加先进的临摹品才享有著作权，与作品重在独创性、与水平 无关的认识相背离而不可取。28

笔者以为，临摹有接触性临摹（摹）和非接触性临摹（临）之分，将前者纳入复制并无不妥；但是， 将非接触性临摹不予考虑、一并纳入，其妥当性则值得怀疑。29我们可以就非接触性临摹与复制的差 别作一比较，以凸显其特别之处。复制的方式，尽管可以有机械复制和手工复制之别，但复制的典型 无疑是机械复制，如印刷、录音、录像、静电复印等。不仅如此，不管是机械复制，还是手工复制， 复制行为不需要精神活动的参与，通常来看，复制件与原件在法律重视的点上几乎没有差别。然而， 临摹品与原件的关系并非如此，临摹品明显地打上了临摹者的个人烙印，临摹品无法代替原作，这表 明临摹行为不是单纯的复制所可比拟。正如郑成思先生所言，人们在作出“一切临摹作品均是复制品， 因而无独创性”的结论时，其错误前提之一是把有精神的人等同于机器。30不同的自然人不可能临摹 出两幅一模一样的画，即便是同一个人，因为其心境、情绪、感悟、笔触等彼时彼刻的差异，也不可 能临摹出两幅完全相同的画。对此，书法家王家新认为，“就像古希腊哲学家赫拉克利特所说，‘人 不可能两次踏入同一条河流’，我们多次写同一内容的时候，都不会完全一样，在临摹经典的时候更 不会”。31尽管临摹的目的在于追求与原作的一致，但无论如何，其也只能接近原作，而不能成为“第二” 原作。必须指出的是，书画作品与文学作品不同：文学作品手工抄写同样可以达到复制的目的，笔画 的好坏不影响抄写件同样构成那部文学作品，而抄写文学作品的行为几乎不需要任何智力行为；与此 形成鲜明对比的是，书画作品在意的正是每一笔、每一画、每一个细节，每一个细节的不同都会影响 到书画自身的构成和质量，没有人的积极思考和灵活反应是无法临摹出书画作品的。换言之，文学的 表达重在内容，从而手工抄录与机械复制并无差异；而艺术的表达重在美感，手工临摹与机械复制迥 然不同。正如Holmes曾指出的，对艺术作品的临摹是基于个性的反映，个性总是包含某种独特的东西， 即便是笔迹也可以显示其独特性。32笔迹的个人特征是得到广泛承认的，而书画作品正是由笔迹组成的，笔迹本身的独特性使得书画作品的临摹有别于复制。这意味着，非接触性临摹（临）不应纳入复制的范围。

在《著作权法》起草时，主张在第52条中把“临摹”列入的主要理由之一是“让临摹者享有版权， 对原作者太不公平”。33这意味着，如果临摹只是私下的一种行为，临摹品不进入市场的话，临摹可 能永远不会进入法律的视野。因此，我们可以将前述理由转换为“让临摹者单方拿走临摹品带来的人 格利益和经济利益太不公平”，这样更容易凸显立法的理由。实际上，如果临摹品发表时，标注了原 作名及其作者与临摹的关系，那么原作者的人格权益并未因此受损，相反却得到尊重和宣扬；至于经 济利益，有学者建议“原作品作者有权分享因使用或出售临摹作品而取得的部分经济收入，其分享比 例在百分之五十左右。由此，确保原作者不因临摹作品作者行使经济权利而遭受经济损失”。34这种 做法似乎也得到了一定的认同。35这一建议有一定的妥当性，因为临摹品脱胎于原作，没有原作，就 无法产生原作的临摹品。但是，我们也必须承认，临摹者之所以能够制作出惟妙惟肖的临摹品，与临 摹者本人的勤学苦练是分不开的，36对于临摹品这一物的使用或出售而获得收益，并无不妥。临摹品 的使用或出售可以极大地扩大原作者及其原作的知名度，37并提高其作品及复制件的市场价值；临摹 品无法替代原作，只要临摹者不以作品批量复制的形式使用，其使用或出售临摹品本身的行为不会给 原作作者造成经济损失。因此，让原作作者直接分享临摹品本身的经济价值并非理所当然。否则，临 摹者大可以改变对在世者的崇拜，而以著作权已过保护期的作品进行临摹，如此，在世作者失去了免 费的广告，而对临摹者又有什么损失呢？当立法理由消失之际，就是法律死亡之时。2001年《著作权 法》对此的修订很好地诠释了这一原理。

（三）2001年《著作权法》

2001年修订的《著作权法》第10条第（五）项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、 翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”与1990年《著作权法》第52条第1款对复制 的表述对比可以发现，“临摹”从复制的行为中被删除；与此同时，2001年《著作权法》第22条第（十） 项中规定对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹构成合理使用，“应当指明作者姓名、 作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。如此，临摹的原作作者的人格权益得 到确保，经济利益又无明显减损。这种处理较为妥当。

对此，司法界人士认为，“著作权法意义上的临摹是再现他人书法或绘画等美术作品的一种方式， 不是机械复制，而是手工复制，这种复制不但再现了原作，而且增加了临摹者的创造性劳动，只是具 有一定书法或绘画能力的人才会临摹出他人的书法作品或绘画作品，因此，临摹又不是一般地复制作品”。38这一说明含糊其辞，既说临摹是复制，又说不是一般地复制，让人有些摸不着头脑，但好似更倾向于将临摹从旧法“复制”的观点中解救出来。

这一时期，学界仍然众说纷纭，主要观点与前期大体相当：第一种观点认为，临摹是一种人工复 制，39即“如果不能形成可以被人们客观加以识别的、不同于被临摹作品的部分，那么在绝大多数观 赏者的眼中，临摹者对于临摹之作仍然没有贡献出不同于原作品，从而‘源自于’他自己的东西，临 摹之作也只是对原作品的重复和翻版”。40第二种观点认为，从艺术自身规律和作品的独创性要求出发， 临摹不是复制，临摹品可享有著作权。41有学者从文字作品与美术作品的差异角度重新诠释了复制和 独创性等概念，认为美术作品只要是作者单独完成的，即便是临摹，也应获得著作权的保护，42这一 研究值得重视。第三种观点认为，临摹者的技艺有高低之分，临摹品的艺术水平有巧拙之别，但它们 都是复制，而非创作行为；如果在临摹的同时，也注入了自己的取舍和安排，那么其结果就是临摹与 创作的结合。43有学者进一步指出，临摹是复制抑或是创作取决于临摹品与原作品相比，是否使公众 产生了不同的美学体验。44新近有学者提出第四种观点，认为“是否替代原作，是临摹与复制的本质 区别。……指明原作出处的临摹不构成复制，只署原作者名不署临摹者名的临摹，以及只署临摹者名 不署原作者名的临摹都构成复制”。45

总体来看，第一种观点有失偏颇，一棍子打翻一船人，对临摹未进行具体分析，这与书画界的认 识也相去甚远，46而立法的明显变化甚至未影响到这一观点；第二种观点相对于第一种观点而言，结 论更具有合理性，但其从艺术规律着手，而未从法律文本出发；第三种观点采取了类型化的做法，好 似更有说服力。但是，这些观点共同的缺陷在于，其均将《著作权法》的有关规定抛诸脑后、避而不谈。 然而，临摹与复制均是法律术语，如此做法难觅立法之真意。至于第四种观点，颇有新意，其以署名 方式判断临摹是否构成复制，其不妥当之处在于：临摹与署名是两种不同的行为，临摹品的制作和完 成与署名无关；临摹是否构成复制，在临摹发生或者完成时已经确定，其不会受到临摹之外的署名行 为的影响；是否署名以及如何署名涉及的只是临摹者的署名权或者署名义务问题。笔者以为，2001年《著 作权法》对临摹的条款进行了重大修订，对此应充分重视。与1990年《著作权法》相比，在2001年《著作权法》第10条第（五）项中，临摹从复制的子类型中被删除，并且在其他条款中保留了临摹的用语。这一明显的变化意味着，立法者认为临摹仍是著作权法上的问题，但是其与印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等不同，其并不构成复制，否则，没有道理保留其他诸多复制形式，而只是删除“临 摹”一项。笔者以为，立法的这一修订源于学界对这一问题的讨论和推进，尽管并未形成全面的共识，47但是原则上看，临摹不构成复制行为，临摹中存在着临摹者的判断和选择，临摹品中有临摹者创造性 的成分。从艺术心理学的角度看，临摹同样不应构成复制，因为临摹是将眼中之书画化为心中之书画 的过程，临摹的实质是个人的“文化化”和文化的“个别化”，是书画的普遍本质与个体特点的统一。48正因为如此，尽管多个临摹品可能具有相似性，但临摹品因人而异，因个人心境而异，个人的“主体性” 非常明显。这一条款的历史解释和艺术心理学的观察表明了临摹不是什么，而欲知晓临摹是什么，则 需考察关于临摹的另一个条款，《著作权法》第22条第（十）项中表述关于著作权的合理使用时将“对 设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品”的“临摹、绘画、摄影、录像”相并列，根据这一列举的 逻辑关系和语义，从另一个层面表明，对于艺术作品的临摹与对艺术作品的绘画、摄影的性质大体相当， 而对艺术作品的绘画、摄影可以形成新的作品（例如天安门前所悬挂的毛主席画像是依照毛主席生前 的照片去画的，这幅肖像画形成了与照片不同的作品），其推理的结果就是临摹品与绘画作品、摄影 作品更加相似。将这两个条款结合起来理解，得出的结论应该是：临摹不是复制，临摹品属于演绎作品。

此外，广东省深圳市知识产权局于2007年颁发的《深圳市大芬油画村美术作品版权交易法律指导》（下文简称《版权指导》）第12条在更广的意义上将临摹作为著作权的合理使用而加以规定，49由此 亦可推论，临摹不构成复制。第一，《著作权法》第22条第（六）项规定了允许复制的情形，临摹 无法纳入其中。第二，复制即便不以营利为目的，如果不符合《著作权法》第 22 条第（六）项的规定， 同样构成侵权。而《版权指导》规定，在其他构成要件满足的情况下，“不以营利为目的”即足以构 成合理使用，这也表明临摹不同于复制，不能作为复制对待。《版权指导》第13条的规定则表明，50其支持临摹品构成演绎作品的观点。尽管《版权指导》这一规范性文件效力较低、适用范围有限，但 是其规定不仅符合《著作权法》的基本精神，而且妥当地平衡了各方利益，符合实践的需要，取得了 良好的效果，因此，其对临摹的规范模式可以作为未来《著作权法》修法的参考。有学者认为，“临摹不同于演绎，因为演绎需要对布局、构图、章法等进行改动，而许多临摹却着力保持原作形态”，51“ 用以激励创新为宗旨的演绎模式来规制以尊崇复古为圭臬的临摹作品不合理”。52笔者以为，临摹不同 于既有的演绎方式（如改编、翻译等），并不能否定临摹品仍是原作品的演绎品。我国《著作权法》 并未对演绎作品作出界定，但是有学者通过对主要国家和地区的立法例及相关国际公约的比较分析指 出，演绎作品的构成要件是相同的，即包括利用性与原创性要求。53换言之，演绎作品就是利用已有作品创作的作品，54并不限于改编、翻译、注释、整理四种类型，这在理论和实务界已经形成相当共识。55因此，尽管许多临摹着力保持原作形态，但是临摹中也蕴含着临摹者的个性，临摹品不同于也无法替 代原作品，这些均表明临摹构成一种演绎，在解释论上以演绎作品对待临摹品并不存在障碍，如此认 定正符合演绎作品的本质属性。在演绎作品之下同时涵盖创新与复古两种类型亦无明显不妥，实际上， 只要源于原作品并与原作品不同，法律应当保护并给予保护的作品，均可纳入演绎作品的范畴，如此 认定正与演绎的文义相合；在立法论上，既然演绎作品可以涵盖临摹品，那么创设新的制度便无充分 的正当性。

有学者指出，《著作权法》修改时把临摹从复制当中拿出来，说明临摹不等于复制，但不等于所 有的临摹不可以按复制对待，要根据具体情况加以区分。56其区分标准指向了前文所述该时期的第三 种观点，即以独创性的多少来衡量。笔者以为，不应根据创造的临摹和简单的临摹的分类，而应根据 临和摹的区别，将无争议的接触性临摹之“摹”纳入复制的范围之内，因此，对于前述结论中的临摹 应作限缩性理解，即将其限定为非接触性临摹的“临”，方符合立法之本意。对于接触性临摹，由于 其与“拓印”比较接近，也有人对二者不作区分，57在 2001年《著作权法》第 10条第（五）项复制 形式中删除了“临摹”而保留了“拓印”的情况下，可以对拓印作扩张解释，将接触性临摹涵盖其中。

（四）2010年《著作权法》

2010年《著作权法》中有关临摹的规定保持不变，因此，就临摹与复制的关系应作前文相同的理 解，即原则上临摹不是复制，临摹品属于演绎作品；但接触性临摹可以视为拓印，作复制处理。

四、结 论

本文以法教义学为立足点，认为临摹有临和摹之别，临摹与复制的关系如何，既应考虑临摹的本质， 又应置于《著作权法》的规范框架下思考。1990年《著作权法》规定临摹是复制的一种，但这对“临” 并不妥当，应对该条款进行目的性限缩，将临摹限于接触性临摹。2001年《著作权法》修订了临摹的 相关条款，将临摹从复制权条款中删除，并列入合理使用的相关规定中，其文义解释、历史解释和体 系解释的结论应是：临摹不是复制的一种形式，临摹品属于演绎作品的一种类型；将“拓印”作目的 性扩张以包含接触性的“摹”。这一结论紧扣立法文义和规范意旨，对于临摹者和原作作者而言，可 以实现较好的利益平衡。如此理解和处理，不仅有助于社会大众接近精美作品，陶冶情操，活跃整个社会的文化氛围，而且有助于传播经典，延续传统，所谓“既可希其真迹，又得留为证验”是也。58

在书画界，“初学欲知笔墨，须临摹古人。古人笔墨，规矩方圆之至也”。59不仅如此，把临摹 作为创作的一种形式，可以保证创作者走在正宗大道上而不致误入歧途。60因此，在提倡原创的同时， 实不宜否定临摹经典。61司法实务已有支持临摹是创作的判决，62希望本文的研究有助于更多的法院 对临摹作出更合理的认定。

［学科编辑：张凇纶 责任编辑：庞 昊］

1 〔清〕董棨：《养素居画学钩深》。

2 转引自林海：《触摸经典——临摹在素描学习中的意义》，载《读与写杂志》2014 年第9 期。

3 转引自［美］理查德·波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010 年版，第40 页。

4 明代书画家董其昌强调：“学书不从临古人，必堕恶道。”清代书家周星莲亦认为：“初学书法，不外临摹。”现代书画 界人士更是认为：“临摹古人碑帖法书是学书人静修的不二法门。”潘学固：《书法教学讲义》，上海书画出版社 2013 年版， 第64 页。

5 F. Chamoux, A. Chastel, M. M. Gauthier, L. Grodecki, B. Foucart, A.Schnapper and T. Velmans (1973), Copies, répliques, faux, La Revue de l’Art 21, 5-31. Cited from F. Benhamou, V. Ginsburgh, Is there a market for copies, Journal of Arts, Management, Law and Society 32 (2002).

6 《新华词典》，商务印书馆1980 年版，第527 页。

7 夏征农、陈至立主编：《辞海》，上海辞书出版社2009 年版，第1398 页。

8 钦国巍、牛生光：《临摹品著作权问题探究》，载《辽东学院学报》（社会科学版）2005 年第6 期。

9 相同做法参见朱立元主编：《美学大辞典》，上海辞书出版社2014 年版，第678 页；吴景荣、沈寿源、黄钟青等编著：《新 汉英词典》，中国对外翻译出版公司2006 年版，第446 页。

10 有学者从语义学的角度加以研究，指出临摹不能简单等同于复制（copy）。参见黄炜杰：《“临摹”的文化语境与制度建构》， 载《知识产权》2014 年第5 期。对此观点，笔者深表赞同。

11 〔宋〕黄伯思：《东观余论·论临摹二法》。

12 〔宋〕张世南：《游宦纪闻》卷5。

13 〔宋〕姜夔：《续书谱·临》。

14 江滢：《临摹品的著作权问题探析》，载《知识产权》2004 年第4 期。

15 参见余辉：《临摹仿拓举要及其他》，载《收藏家》1995 年第3 期。

16 黄异：《法学方法》，台北元照出版有限公司2009 年版，第96 页。

17 参见前引14，江滢文。

18 郑成思：《临摹、独创性与版权保护》，载《法学研究》1996 年第2 期。

19 前引18，郑成思文。

20 参见吴建伟：《临摹他人的绘画作品以自己的名义发表及赠送他人是否属于合理使用》，载《中国律师》1994 年第12 期。

21 参见郑裕国、李小伟：《临摹美术作品是否侵犯版权》，载《法学》1991 年第6 期。

22 参见前引18 ，郑成思文。

23 参见赵靖：《临摹的法律思考》，载《上海工艺美术》1997 年第3 期。

24 参见周卫良、邓思聪：《略谈临摹作品的著作权》，载《政治与法律》2000 年第1 期。

25 许超：《迪茨教授论著作权》，载《著作权》1995 年第4 期。

26 参见前引24，周卫良、邓思聪文。

27 黄卉：《法学通说与法学方法——基于法条主义的立场》，中国法制出版社2015 年版，第43 页。

28 在Feist案中，美国最高法院妥适地指出可版权的原创性的要求是非常低的，其重点在于创造性的火花，而不在于作品的水 平。Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S. 340,345 (1991).

29 我国台湾学者施文高在比较各国著作权法制时，对于我国1990年《著作权法》将临摹纳入复制一段，结合我国习俗对临摹 的认识，也表达了类似观点：“以之纳入复制范围，颇有可议之处。”参见施文高：《比较著作权法制》，台北三民书局1993年版， 第362 页。

30 参见前引18，郑成思文。

31 续鸿明、闫敏：《临摹，向书法经典致敬》，载《中国文化报》2016 年1 月24 日。

32 See Bleistein v. Donaldson Lithographing Co. 188 U.S. 239,250;23 S.ct.298,300(1903).

33 前引18，郑成思文。

34 刘国林：《试论临摹美术作品的版权保护》，载《政治与法律》1990 年第6 期。

35 赵艳认为，比较可行的做法是对临摹品的利润分成给出一个固定、最好应该是累进的比率。赵艳：《临摹作品法律问题应 如何解决？》，载《中国艺术报》2006 年11 月3 日。

36 事实上，笔者曾就临摹向美术界人士请教，他们表示：临摹画作与静物写生、比对照片制画相比较，静物写生最为简单， 比对照片制画较难，而临摹难度最大、思想投入最多。

37 Hughes and Ranfft (1997)、Seguy Duclot(1998)的研究成果均表明，复制不会破坏原作的光环，相反却增加其价值。See note 5.

38 唐德华、孙秀君主编：《著作权法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2003 年版，第123-124 页。

39 这是时任同济大学知识产权与竞争法研究中心主任张伟君的观点。参见窦新颖：《临摹美术作品侵权吗？》，载《中国知识产权报》2013 年10 月18 日。

40 王迁：《著作权法学》，北京大学出版社2007年版，第10页。相同观点参见孙榕宁：《临摹作品不应享有著作权》，载《人 民法院报》2005 年7 月20 日。

41 参见前引35，赵艳文；郑淑霞：《临摹品的著作权问题探析》，载《知识经济》2007年第12期；邱治淼：《论临摹作品的规制模式及立法设计》，载《知识产权》2015 年第3 期。

42 参见杨明：《文字作品v. 美术作品——对几个基本理论问题的反思》，载《中外法学》2009 年第2 期。

43 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009 年版，第52 页。相似观点参见前引14，江滢文；洪祖运：《“临 摹”也是一种创作吗？》，载《中国知识产权报》2007 年2 月9 日。有学者尽管未明确表达这种观点，但大体上亦可归入此类， 如认为“临摹行为可能有时是狭义的复制行为，但是也可能是产生新作品的演绎行为”。吴伟光：《著作权法研究：国际条约、 中国立法与司法实践》，清华大学出版社2013 年版，第231 页。

44 参见周晓冰：《著作人格权的保护》，知识产权出版社2015 年版，第82 页。

45 前引10，黄炜杰文。

46 书画界人士认为：“中国画的临摹，既不是简单的形式上的摹仿，也不是技法上的抄袭、照搬，而是研其法、求其心、体 其道，最终达其境，并进一步在其基础上实现超越。”于秋立：《解读经典的核心价值——中国传统绘画的临摹》，载《文艺研究》2010 年第5 期。

47 学界争议如前所述。此外，《中华人民共和国著作权法（2001修正）释义》中，对删除“临摹”说明如下：“这是因为临 摹的情况比较复杂，有的是复制，有的是创作，必须区别对待，不能都认为是复制。”法宝引证码：CLI.1.37087。

48 参见刘兆彬：《书法新编》，山东人民出版社2015 年版，第76 页。

49 《版权指导》第12条：“不以营利为目的，临摹他人已发表并享有版权的作品，可以不经版权人许可，不向其支付报酬， 但应当标注原创作品作者的姓名、作品名称、临摹作者姓名。临摹未发表但享有版权的作品，必须经版权人许可。”

50 《版权指导》第13条：“以营利为目的，临摹他人享有版权的作品，应当征得版权人的许可并签订书面许可合同。未经版 权人许可的，临摹者不得自己或者许可第三人发行营利。第三人将临摹作品发行营利的，必须经原创作者和临摹者许可。”

51 前引10，黄炜杰文。

52 前引41，邱治淼文。

53 参考郭斯伦：《演绎作品构成研究》，中国政法大学2008 年博士学位论文，第一章。

54 参见陈锦川：《演绎作品著作权的司法保护》，载《人民司法》2009年第19期；周晓冰：《著作权法适用与审判实务》， 中国法制出版社2008 年版，第116 页；程永顺编著：《知识产权诉讼1200 问》，知识产权出版社2009 年版，第470 页。

55 参见卢海君：《从美国的演绎作品版权保护看我国〈著作权法〉相关内容的修订》，载《政治与法律》2009年第12期； 郑友德主编：《知识产权法》，高等教育出版社2009年版，第41页；潘灿君：《著作权法》，浙江大学出版社2013年版，第23页；前引43，吴伟光书，第305页；沈国明、沈志先主编：《信息社会与司法案例选》，上海人民出版社2015年版，第105 页。

56 这是李顺德教授的观点。参见侯雪梅、刘加昶：《临摹作品商业化利用中的法律问题》，载《科技与法律》2010 年第3 期。

57 时任上海市协力律师事务所知识产权事务中心合伙人傅钢认为，“摹实际上就是2001年修订后的《著作权法》第10条中 列举的复制方法中的拓印”。参见前引39，窦新颖文。

58 〔唐〕张彦远：《历代名画记》。

59 〔清〕董棨：《养素居画学钩深》。

60 参见徐建融：《临摹——中国艺术独有的一种创作形式》，载《书法》2013 年第3 期。

61 参见徐建融：《重复与原创——在长风论坛的演讲》，载《国画家》2006 年第3 期。

62 安徽省高级人民法院在方仲华与吴来露等侵犯著作权纠纷上诉案中表示的意见，参见（2009）皖民三终字第0005号，法宝 引证码：CLI.C.192537。

In Chinese, the word临摹 is composed of two morphemes, i.e.临(literally to watch and imitate) and摹(to copy an art piece on a covering sheet of paper). That is to say, the single wordrefers to two different kinds of "reproduction" or "copy" of an art piece: one is done without any physical contact with the original art piece, but the other is done through physical contact. When we consider the relationship betweenand true copy, we have to pay attention to the essence ofand put it into the framework of the copyright law. China's Copyright Law (1990) definesas one type of reproduction, which failed to recognize the difference betweenand copy in general sense. The provision in that law should be narrowed down to the activity of, thus excluding the activity of. The amendment to the provision governing linmo activities in Copyright Law (2001) should be so interpreted that the textual and etymological factors and its position in the legal system should all be taken into consideration. If that happens, linmo cannot be regarded as a type of copy; rather, it should be recognized as an activity aiming at deriving something new from the original art piece. At the same time, the term of拓印(literally to make rubbings) should be expanded to cover the activities indicated by(i.e. to copy through physical contact). Only such kind of understanding can match the legislative meaning and purpose of the document of Copyright Law.

;copy; copyright law; legal dogmatics

本文系中央高校基本科研业务费专项资金项目“法治中国建设的理论与实践问题研究”（63152008）的阶段性成果。感谢南开大学法学院张玲教授、山东政法学院于晓博士对本文提出的宝贵建议。