“三权分置”下的农村土地经营权探析

李 维 乐

(商丘师范学院 经济管理学院，河南 商丘476000)

“三权分置”下的农村土地经营权探析

李 维 乐

(商丘师范学院 经济管理学院，河南 商丘476000)

在经济学视野下，“三权分置”下的土地经营权，是政策层面上的权利形态，它更多体现的是一种手段功能。而在现行法律框架下，土地经营权的法律属性应为一种债权性权利，但这种债权性权利形态已不能满足农地流转的需要。法理上，土地承包经营权的“类物权化”及域外立法使得土地经营权的物权化具有了理论上可能性；实践中，只有物权化土地经营权，才能实现中央政策中土地经营权的抵押功能。

“三权分置”；土地承包经营权；土地经营权；权利属性

一、问题的提出

中国共产党十八届三中全会通过的《关于全面深化改革开放若干重大问题的决定》提出，要赋予农民对承包地的占有、使用、收益、流转及承包经营权的抵押、担保功能。随后，2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》指出，鼓励流转承包地的经营权，加快健全土地经营权流转市场。该文件也首次提出了土地经营权的概念。2016年中央一号文件《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》进一步明确了“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善‘三权分置’的办法”。土地经营权在国家与中央文件中的由间接到直接的频频出现，充分反映出土地经营权的放活已成为新一轮农村土地制度改革的关键之所在。政策规定在上升为法律制度之前必须接受法学理论的检视[1]，“三权分置”的核心问题之一便是土地经营权的属性问题，由于立法制度设计上的缺位，土地经营权的法律属性并不明晰，这也成为实践中农地有效流转的障碍。

二、国家和中央政策中土地经营权的经济学解读

起源于20世纪七八十年代农村土地两权分离制度，即将农村土地权利划分为集体所有权和农户土地承包经营权，在其确立后相当长一段时间内，大大激发了农民投身农业的积极性，推动了农业经济的迅速发展，其积极意义不言而喻。但是，随着生产力的逐步提升，这种传统的条块化、细碎化、分散化自耕农业弊端逐现，取而代之的是规模化、机械化的现代农业经营方式。在坚持农地集体所有的大前提下，稳定农户土地承包经营权，放活土地经营权政策的推行，在一定程度上解决了传统农地细碎化经营的弊端，加快了农地流转的速度，迎合了现代农业规模化经营的趋势，实现了农业整体的发展和农户个体的增收。

但“三权分置”下的土地承包权、土地经营权仅仅是政策层面的权利，在我国已颁布的《民法通则》《农村土地承包法》《物权法》等相关法律法规中，并看不到此类权利的法律概念。在此情形之下，对“三权分置”的解读，多是基于经济学研究的逻辑，“中央就把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许抵押担保，但承包权作为物权依然不许抵押”[2]，旨在进行“承包权”和“经营权”分权设置[3]，以建立土地所有权、“土地承包权”“土地经营权”分置的新型农地制度[4]。这种语境下的“三权分置”，更多地体现为一种手段功能，即基于“三权”之间的区分，明晰土地制度的不同功能：通过“落实集体所有权”，发挥其宣示我国社会主义基本经济制度的功能；通过“稳定农户承包权”，实现农村土地上所承载的农民社会保障的政治功能；通过“放活土地经营权”，则有利于实现农地作为生产要素的市场化配置功能。因此，“三权分置”出发点及落脚点都是对土地制度功能的区分，是基于我国土地制度改革和现实流转的需要而逐渐产生、发展并演化得来的概念，并非是对法律权利的解构[5]。基于政策的引导性和先行性，可考虑将土地经营权纳入立法规划中，但其前提是对现行法下土地经营权的法律属性有一个准确的认识和定位。

三、现行法下农村土地经营权的权属定位

(一)土地经营权并非一项独立的用益物权

一方面，农村土地经营权只是土地承包经营权的实现形式，并不是一种独立的民事权利。我国现行《民法通则》《农村土地承包法》《物权法》确立的农村土地二元权利构造(即集体享有土地所有权，以家庭为单位农户享有土地承包经营权)，是特定国情下土地改革的必然法律制度选择，其基本要义在于以该集体成员资格为前提进行土地承包经营权的分配，以满足农民家庭或个人谋生和获得发展的需要。主要包含两方面的内容：一是承包经营权主体可以依法占有、使用农地并获得收益的权利，在权能上表现为对承包土地的占有、使用、收益权能。二是依照相关法律，承包经营权主体可以独立行使处分权，对土地以转包、互换、转让等方式进行流转，表现出的是受到限制的处分权能[6]488。而依照中央一号文件提出的“放活经营权”中的土地经营权，应是土地承包经营权中的相关权能，由于现行法并未将其单独分离，故附属于土地承包经营权的实现之中。另外，随着多年来我国土地立法的演进，土地承包经营权的内涵也随之会有所调整，但纵观之，土地承包经营权中的成员权这一身份性权属始终没有动摇，改变的只是其中的经营使用权能，其实质就是土地经营权。

另一方面，农村土地经营权不具备物权的基本属性。物权法定原则和公示公信原则作为物权法的两项基本原则，是任何物权都应遵循的，也是判断一种权利是否为物权的标准。就物权法定原则而言，其基本要求是物权的种类、内容和效力都应由法律直接规定，而不能由当事人任意创设[7]47。详而言之，即物权的种类应由法律明文规定，当事人不得自创法律未规定之新物权；物权的内容应有法律明文规定，当事人不得私自变更某物权之法定内容；物权的效力应由法律之明文规定，当事人不得约定排斥物权之法定效力。查看我国现行法，并没有关于农村土地经营权的立法，即没有土地经营权这一种类的物权，更谈不上其内容和效力的规定了。就公示公信原则而言，由于物权是一种绝对权，其义务人是所有权外一切不特定的人，因此就要求物权的变动必须以一种外部公众可查知的方式表现出来，以便义务人履行其不作为义务，即便公示出来的物权和真实的权利状态不符，法律仍赋予其与真实物权存在相同的效力。根据各国惯例，动产物权的公示方式为交付，不动产物权的公示方式为登记。土地是不动产，倘若土地经营权为用益物权，应当以登记作为该物权向公众公示的方式，然而，现行法中不存在对土地经营权登记公示的规定，由于公信力是公示的必然逻辑结果，所以土地经营权也就谈不上有法律公信力了。

(二)土地经营权应为一种债权性权利

依照我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”债权具有平等性、相对性、任意设定性、相容性及财产性等特征[8]249-250。再来结合目前土地经营权的相关特点，其产生的依据是根据土地承包经营权人和土地经营权人协商后达成一致的意思表示，其内容是双方约定在土地承包经营期限内，将土地部分权能通过转包、入股、互换、转让、抵押等流转方式交由土地经营权人行使。由此可以看出，土地经营权的产生、内容及效力等，都是双方当事人根据需要，自由意定的，当事人之间明显是一种债权债务关系。

具有债权属性的土地经营权，设立灵活任意，简便易行，所以有力地推动了农村土地流转的实现。但是，债权制度固有的特点在另一方面又存在着无法克服的弊端，实践中带来了一系列的问题。例如，如果土地承包经营主体在同一土地上给两个或两个以上的主体设定了相同的土地经营权，由于土地经营权性质上是一种债权，无需登记，双方意思表示达成一致即可使合同成立，那么这几个土地经营权合同可能都是有效的，即“一物多权”，而债权本身所固有的平等性特征，会使得债权在先的经营权人权利无法得到有效的救济。再比如，由于土地经营权是债权，基于债权的相对性，无法产生物权所具有的公示公信力，当发生合同外第三人侵犯土地经营权人的利益时，其不能主动行使权力直接对抗第三人，而通过债权的保护方法对抗第三人的效力也是十分有限的。所以，土地经营权债权属性所附随的这些弊端，在一定程度上会使得流转后经营权人所得的财产权能处于一种不稳定、不牢靠的状态，而这无疑会打击经营权人流入土地的积极性。

四、土地经营权物权化构造的可行性

(一)在立法上肯定土地经营权的物权属性顺应了我国农地改革的发展路径

新中国成立以来，回顾我国的历次农村土地制度改革模式，一直遵循的是“实践先行—政策随后—法律变革兜底”的发展路径。即农民基于基层实践的制度创新获得国家政策层面的认可后，通过书面意见的形式加以引导、推广，当政策实施效果成熟后，再在法律层面得以最终的确认和回应[9]。目前，关于土地经营权物权化立法条件已经成熟，实践上，各地建立的各类农村合作社、种粮大户、农业能手，通过土地经营权的转让、出租、入股等方式展开流转，开展规模化经营；浙江绍兴、安徽宿州、湖南益阳等地的土地经营权信托开展得如火如荼[10]。国家政策的引导和推广也已到位，2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》指出要鼓励流转承包地的经营权，该文件也首次提出了土地经营权的概念。既为推进农村土地制度创新指明了方向，也为土地经营权的权利属性物权化埋下了伏笔。2016年中央一号文件《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》进一步明确了“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权，完善‘三权分置’的办法”。这一最新中央政策再一次昭示了土地经营权的法律化已是箭在弦上。因此，在目前第一、二步已经基本走完的情况下，从立法上肯定土地经营权的物权属性顺应了我国农地制度改革的模式。

(二)土地经营权的物权化具有法理和实践上的可行性

从某种意义上讲，理论创新就是对实践创造的制度认可。纵观联产承包责任制实施以来，两权分置中的集体土地所有权不断在弱化、压缩。集体成员和集体土地所有权之间的链接点不明确，出现了“人人是集体，人人又不是集体”的现象，致使实践中几乎无人行使集体所有权，集体土地所有权主体虚位现象严重。另外，集体土地所有权权能也在不断受到挤压，甚至剥夺，其各类所有权权能几乎都让渡给了土地承包经营权[10]。随之而来的是土地承包经营权的扩张：存续期限由最初的较短到延长，再到现在的保持稳定并长久不变；权能方面，由设定负担的权利演变纯获利的权利，由设立初期的三项权能(占有、使用、收益)扩充至含有适当处分权能的权利，且这种流转处分权能又从最初的转包、出租、互换、转让增加至股份合作、担保、抵押等新流转处分权能。这些变化也给土地承包经营权带来了“类所有权”的称谓。尽管有些学者可能不同意，但这一变化在一定程度上可以说是我国农地制度实践变革的必然选择。在土地承包经营权这一“类所有权”的母体上派生出具有财产性的土地经营权这一他物权，以充分发挥土地这一物的效用，在法理上是具有可行性的。

从比较法的角度上看，在德国民法中，法律规定的地上权是用益物权，但在地上权之上还可以设置“次地上权”(又名“下级地上权”)。“次地上权”，就是设在地上权之上的另一种物权。因为地上权存续期一般都很长，因此可以容纳“次地上权”的存在[11]288。在我国，随着土地承包经营权的扩张，土地承包经营权期限现状是保持稳定、长久不变，且土地承包经营权的确权登记工作已经在全国范围内全面展开，借鉴德国民法的相关规定，在土地承包经营权上再设土地经营权这一用益物权也是有据的[12]。

在实践中，只有物权化土地经营权，才能实现中央政策中土地经营权的可抵押功能。按照我国现行法律，土地承包经营权原则上是不能用来抵押的①，所以2015年8月国务院出台的《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》中涉及的用以抵押两权之一应为土地经营权，而不是土地承包经营权。而依据我国现行《物权法》《担保法》的相关规定，可以用以抵押的要么是抵押人有权处分的动产或不动产，要么是财产性他物权，而上文已分析了现行法下土地经营权的债权属性，所以，此种债权性的土地经营权是不能拿来作抵押的，若要保证中央政策不落空，迎合实践的需求，土地经营权的物权化是必由之路。

五、结语

“三权分置”理论从实践到中央文件的确认，其理论价值是不言而喻的，目前已经到了将其用法律文本提炼的阶段。“三权分置”法律化的核心之一便是土地经营权的物权化。在土地经营权物权化过程中，一定要坚持稳定土地承包经营权，放活土地经营权的政策目标，兼顾土地要素利用的效率功能和其社会保障功能的平衡。

注 释：

①具体参见2005年9月1日最高人民法院施行的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或抵偿债务的，应当认定无效。”因为土地承包经营权若用来担保，一旦将来抵押权实现，承包经营权将被执行，那么它上面所承载的农民社会保障等政治目的将落空。

[1]单平基.“三权分置”的理论反思与土地承包经营权困境的解决路径[J].法学,2016(9).

[2]冯华,陈仁泽.农村土地制度改革，底线不能突破—专访中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文[N].人民日报,2013-12-05(2).

[3]刘守英.中共十八届三中全会后的土地制度改革及其实施[J].法商研究,2014(2).

[4]冯海发.对十八届三中全会决定有关农村改革几个重大问题的理解[J].农业经济问题,2013(11).

[5]姜红利.活土地经营权的法治选择与裁判路径[J].法学杂志,2016(3).

[6]崔建远.物权：规范与学说—以中国物权法的解释论为中心:下册[M].北京:清华大学出版社,2011.

[7]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2007.

[8]王利明.民法[M].北京:中国人民大学出版社,2000.

[9]丁文.论土地承包权和土地承包经营权的分离[J].中国法学,2015(3).

[10]张占锋.农地制度变迁下的土地经营权信托财产属性[J].北方法学,2016(5).

[11]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:法律出版社,1997.

[12]孙宪忠.推进农地三权分置经营模式的立法研究[J].中国社会科学,2016(7).

【责任编辑：薛明珠】

2016-12-09

河南省商丘市社科项目“农村产权流转交易创新法律保障制度建设研究”(编号：FX-04)。

李维乐(1981—)，女，河南舞钢人，讲师、硕士，主要从事物权法、担保法研究。

D922.3

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1672-3600(2017)05-0093-03