江 晨
(华东政法大学 法律学院,上海 200042)
庭审是民事诉讼中最重要的阶段,它决定着案件审理的质量,司法的正义、效率和公信力等一系列核心问题,新一轮司法改革提出以庭审为中心,即庭审实质化的改革目标正是基于此。庭审实质化是一个抽象的价值追求,其内涵、标准和形态在不同时期和不同国度内有着十分微妙的差异。然而通过庭审实质化所要达到的审判公平正义却在古今中外有着朴素的价值判断和正义感知,并伴随着社会的发展变迁而呈现出一些现代化的趋同趋势。伴随庭审实质化的目标而生的一些原则、模式、制度中,集中审理原则居于核心。集中审理,又称不间断审理,是指法院开庭审理案件,应当在不更换审判人员的条件下持续进行,不得中断审理,集中进行证据调查和法庭辩论,迅速做出裁判并宣判的诉讼原则。与集中审理相对的是并行审理主义,即不严格区分审前和开庭审理,整个案件审理不要求在一个集中的时间内完成,可以经过数次庭审,每次庭审之间又有间隔较长时间,审判人员在一定时间内并行审理多个案件的庭审形式。
一般认为,集中审理原则起源于英美法系,设立原因在于英美法系国家的陪审团制和对抗制传统,因陪审团成员的集中不易,多次间断审理将使得陪审团难以正常运转。然而英国陪审团仅在少量重罪且被告选择无罪答辩的刑事案件中适用,民事案件适用率极低。在美国民事案件中采用陪审团的情况也非常少,但是集中审理这一原则却依旧得到维持,故而在当下再研讨集中审理时不能仅仅从适应陪审团和对抗制的角度出发,而应更进一步探索集中审理的内在原因和法理逻辑。另一方面,大陆法系代表国家德国和日本的民事诉讼传统均采用并行审理主义,但德国于1977年7月开始施行的《审判程序简化促进法》,确立了集中审理为基本原则,采取“斯图加特模式”,将诉讼分为两个阶段:即充分的审前准备+主要期日言词辩论。日本自1998年1月起实施的新民事诉讼法,针对原先在当事人毫无准备的基础上反复开庭的审判方式,确立了以“争点整理”和“集中调查证据”为核心的集中审理方式。台湾地区1997年颁布《加强民事事件集中化参考要点》,亦致力于促进民事庭审的集中化。后又采取了整理争点集中审理、采用适时提出主义以及强化协同主义务等多方面措施。可以说,在学界和实务界所触及和重视的民事诉讼发达国家和地区中,集中审理已经成为一个趋同的原则,体现出其深刻的法理基础和实践价值。
(一)提升审判效率
此亦为大陆法系国家采取集中审理原则的重要初衷。据统计,从1967 年到1970 年,德国需要开庭六次以上的案件占了案件总数的50.1%。在采用了集中审理原则下采取的“充分的审前准备+主要期日言词辩论”的审理模式后,有85%的案件在6个月以内结案,而未采用该模式的案件只有14%可以在6个月内结案,其余大部分则要1到2年才能审结。[1]85有趣的是,贯彻最严格集中审理原则的美国,民事诉讼的迟延依然是困扰司法的一个因素,究其原因,集中审理的产生初衷并非追求诉讼效率,而是伴随陪审制不得不采取的措施,其诉讼拖延的主要原因在于庞大复杂的证据开示程序。然而不可否认,集中审理原则有利于提升审判效率,通过不间断的审理,集中所有人的因素(不仅包括审判者、当事者,还包括证人、鉴定人等)和物的因素(所有诉讼文书资料、物证的集中展示),通过所有案件数据信息的集中交叉复现,*交叉复现,指信息空间维度上多角度、多层次的呈现;时间维度上与人或社会有机体的活动相关联的信息持续呈现。形成了发现事实的专注、集中和有效。
(二)获取裁判的正当性,增强司法公信力
集中审理原则有助于法官搜集资料、形成新鲜的心证,避免法官因同时审理多个案件对案情记忆变得模糊,提高事实认定的准确性,从而发现客观真实。法官的心证形成于庭审,裁判理由产生于庭审,使庭审过程对裁判结果产生了实质上的约束力。当事人因能够参加程序的所有场面,自己的发言由法官直接听取等而获得满足感,当庭宣判可以让当事人确认法官判决的过程没有受到外界的压力影响,因而较具中立性。这些程序的保障都为最终裁判的正当性提供了依据,也增强了司法在民众心中的公信力。此外,集中审理对司法公信力的提升还体现在,整个民事诉讼过程中,唯有庭审是面向社会公开的,相比较传统的一个案件经历数次开庭、每次开庭间隔较长时间、每次开庭很难取得实质性裁判效果,公众甚至当事人失去了参与动力,集中审理通过不更换审判人员、不间断审理、案件信息的集中充分展示、双方的实质辩论、审判人员的当庭裁判等因素,构成了公众参与司法的动力,并进而使公众理解诉讼、感知司法公正成为可能。
(三)促进当事人实质参与程序
与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人,都有权参加诉讼程序并有机会提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方的主张和证据,这是“正当程序”的基本要求。对诉讼程序的参与分为直接的和间接的参与,有时只要保障了参与程序的机会,即使当事人并没有实质参与,也认为达到了目的,如缺席审判。集中审理中蕴含的正当程序理念更进一步,它保障了诉讼活动的充分的、实质的参与,故而产生的发现客观真实和判决结果正当化的效果更优。集中审理中,一方面参加诉讼的时间上集中可控,提升了当事人出庭参与庭审的动力,另一方面,庭审中以双方的对抗辩论为基本结构,围绕审前整理确定的争点展开积极的攻击防御,构成了当事人对庭审的实质化参与。尤其是关于与自身请求或者抗辩相关的法律规定、如何举证方能胜诉,法律是如何在当事人之间划定各自承担的责任,自身的诉讼行为如何影响法官的法律观点,当事人在庭审中会得到集中的认知、理解和认可。
(四)纠正庭审虚化,回归诉讼本质
现代民事诉讼的一些基本原则已经得到共识,例如证据裁判、正当程序、辩论原则、直接言词原则、证明责任等,构成了现代国家中民事诉讼运转的基石。直接原则强调审判人员对案件的亲历性,庭审人员应当亲自参加整个庭审过程,从而做出准确的裁判。言词原则指当事人及法院在进行法庭辩论、证据调查以及裁判等诉讼行为时均以口头言词的形式进行。在并行审理原则下,审判断断续续,导致审判人员更换的可能性增大,并且庭审时间间隔久了,对庭审言词的印象会变得模糊,而不得不重新翻阅卷宗笔录,造成言词原则的虚化。在集中审理原则下,由于当庭辩论的内容将成为法官当即形成心证做出裁判的依据,双方当事人及代理律师便难以仅仅宣读表达准备好的文书,而不去进行对抗和说服。由于一贯的物证优于人证的诉讼传统等原因,我国证人出庭的效果并不理想,究其原因,除了司法传统上认为物证具有天然的客观性,而人证主观性强,故而物证优于人证外,反复的庭审造成证人出庭耽误时间、经济补偿不到位,甚至受到当事人打击骚扰等都是证人考虑的因素。而集中审理下,证人能够集中出庭,一次性完成作证,对经济造成损失较小,当庭宣判或者至少法官当庭发表裁判理由的做法也将使证人对遭到打击骚扰的顾虑变小。集中审理原则有利于辩论原则、直接言辞原则的贯彻,促进人证出庭,从而对纠正庭审虚化起到一定的积极作用。
(一)完备的审前准备程序
为了使庭审集中有效进行,要求双方当事人与法官在进入庭审时应该清楚案件争议的焦点,避免争点漂移与审理扩散。目前实行集中审理的国家大都设置有独立的审前准备程序,例如美国的诉答程序、证据开示和审前会议。德国设置了口头辩论准备制度,包括早期第一次期日或书面先行程序,在此基础上通过一次主要期日(集中庭审)进行证据调查和法庭审理。日本规定了三种争点整理程序,包括预备性口头辩论、辩论准备及书面准备程序。英美等国家以当事人主导的审前程序中,争点整理、证据开示、审前和解等程序均属当事人责任,法院并不积极介入,往往会造成诉讼的迟延,大陆法系由法官控制的审前程序具备较好的效率。无论当事人还是法官主导,诉讼的两阶段化成为集中审理的保障和促进。作为集中审理之前提的审前程序应当是一个独立于集中庭审的程序,具备独立程序所应有的一切要素,包括程序主体、程序规则、程序效力等因素,其中程序的效力是核心,如果审前准备程序的效力不能够起到整理和固定争点的作用,在之后的庭审中可以随意被推翻,则审前准备程序丧失意义。
(二)审判人员同一
审判人员自始至终参加庭审和裁判,如果更换审判人员或者庭审中断超过法定期限,则之前经过的庭审归于无效,重新进行开庭审理(主要是指重新进行证据调查和法庭辩论)。也即本轮司法改革提出的“让审理者裁判”之意。这是直接言词、集中审理、审判的亲历性等要求的体现,目的是达成正确且慎重的裁判。为平衡公正和效率,设置了庭审人员同一的国家和地区一般规定更换法官的数量或庭审中断的时间要达到一定程度时才会导致庭审更新;或者跟随法庭审理替补法官和替补陪审员,替补人员全程参与庭审,即使中途更换审判人员,替补进位,也不会影响其“亲历性”和诉讼效率;同时规定了当事人可以选择是否更新法庭调查和辩论。例如,《俄罗斯联邦民事诉讼法》第157条:“法庭组成人员不得变更。如果在案件诉讼过程中变更一名法官,则案件的诉讼应从头开始”,《日本民事诉讼法》第249条规定:判决应由参与过该案基本的口头辩论的法官作出。在更换法官的情况下,当事人应当陈述以前口头辩论的结果,在更换独任法官或半数以上合议庭的法官的情况下,对以前已询问的证人,如果当事人提出再询问的申请时,法院应当进行该询问。*对于中断时限的规定可以参看各国《刑事诉讼法》的规定。如意大利《刑事诉讼法》第471条规定:法庭审理中断的时间在任何情况下不得超过10日。德国规定的也是10日,我国台湾地区规定的是15日。
(三)证据适时提出
为防止在审理过程中因为出现新的证据而阻断审判的连续性,强化当事人促进诉讼的意识,防止突袭的攻击防御,很多国家在民事诉讼中都规定了证据适时提出,否则将面临证据失权的法律后果。英美法国家甚至还通过证据规则严格限制进入庭审阶段的证据数量。相应的,集中审理原则内在地反对证据的迟延提供。大陆法系国家传统上实行的并行审理原则允许证据随时提出,在确立了审理的集中化方向后,也逐渐改随时提出为适时提出,开始通过失权效等方式对延迟提交的证据进行限制。当然证据失权必然会挑战客观真实的发现,所以基于协同主义的理想,当事人需要强化促进诉讼的意识,法官也要善尽阐明义务,妥当行使诉讼指挥权,践行争点整理程序,提示当事人攻击防御提出的日期,使证据失权下当事人的行为责任具体化、明确化。
(四)诉讼场域内高超的诉讼技能
现代民事诉讼程序复杂且具有高度专门性,庭审更是集中反映了这种复杂和专门性。集中审理是一种体现司法技艺的制度设计,它要求诉讼场域内的三方都要具备较强的诉讼技艺: 法官驾驭庭审能力要强,要能准确地引导双方围绕争议焦点开展攻防辩论,要能熟悉运用证据规则,具备当庭释明、认证、判断的能力; 双方当事人须有能力按照法律要件构成自身的请求,并据此提出恰当的佐证材料来要求法院予以解决,要具备举证、示证和质证能力,要能熟练地运用法庭询问规则展开对人证的诘问和辩论,[2]119即使法官和律师,也未必能对集中庭审的复杂性有足够的把握和掌控。三方之间围绕主张、抗辩和证据展开信息反复的交流和反馈,这种三方信息交换及意思疏通的质量决定了庭审的质量,三方必须在同一个话语体系和逻辑体系内对话。为此一些国家采取了强制律师代理制度,例如德国,因为律师所具有的法律专家的知识和逻辑是受到同样训练的法官也完全能够理解的,律师参与对于庭审集中化无疑是具有保障和促进作用的。
(五)当事人及法官的诉讼促进义务
现代诉讼中无论是当事人还是法官都负有促进诉讼的义务,当事人应积极、真实且完整地主张、举证,法官应有效行使释明权和诉讼指挥权。大陆法系国家由于传统上法官扮演较为积极的角色,当事人的诉讼责任承担意识相对较弱,当事人一面不积极促进诉讼,一面还抱怨法院的低效。德国2002年新实施的改革法案规定法官必须命令当事人亲自出庭参加诉讼,与传统的由律师代理出庭的诉讼实践形成巨大反差。法官推进诉讼职责亦需要强化,例如通过证据调查、辩论和询问,仍不能形成心证,法官可以通过行使释明权、调查权来消除疑点查清案情;法庭辩论中遇当事人忽视重要的法律观点或辩论不达要点时,若法官不提示,则会形成“告东、辨西、判北”的诉讼闹剧,言词辩论沦为摆设;在双方诉讼能力不均等的情况下,或对法律立场和观点产生模糊的情况下,法官应行使释明权。各国的民事审理模式虽有差异,但一个共识是:单纯依靠法官指挥控制或当事人积极促进诉讼的审理模式已不复存在,[3]123法官和当事人共同促使案情经过一个审级即被阐明,诠释了集中审理的内涵。
(六)即时合议,当庭宣判
即时合议和当庭宣判于实现“一次开庭即告终结”的庭审目标和贯彻集中审理原则、发挥庭审中心作用而言非常关键。即时合议是为了凭借庭审的“新鲜记忆”和“内心确信 ”在庭审休庭后立即进行评议,合议庭成员不得离开审判区,且必须一次性连续进行,此间不得因外部干扰而中断,通过实行“即时合议”,不给权力寻租和不当干预案件留下任何可乘之机, 同时保存了庭审中形成的“最新鲜的记忆”“最真实的心证”,为合议庭仅根据事实、法律和良知作出裁判创造了有利条件。当庭宣判是经过即时合议,合议庭意见一致认为可以即时宣判的,应立即恢复庭审并由审判长当庭宣判,由于一审庭审的认定事实权能由合议庭行使,故而因法律适用问题而需要进入层级监督指导或者审委会议决等后续程序时,关于事实认定和法官对事实的法律观点也应该当庭公开,防止出现突袭裁判。为此,庭审笔录的“原汁原味”和完整性成为必要,和合议庭的事实认定相互印证,应当成为具有法定效力的文书。
今天的集中审理原则属于“重提”,多年前,人民法院就进行了以改革庭审方式(一步到庭)为主的司法改革,当时的庭审中心主义改革比起今天改革的趋势、力度、全面性等,毫不逊色。不同的是,当下以审判为中心的司法改革是在全面推进依法治国的大背景进行的,而且有司法体制改革——“去地方化”、司法权运行机制改革———“去行政化”等重大措施作为保障,本质上都是回归司法规律,统一司法逻辑,相互支持,互为条件。[4]5830多年持续司法改革为集中审理的实现奠定了基础,相应地,所有改革的最终的承载平台或形式便是法庭庭审,其中不间断的集中审理便成为司法改革成果呈现和巩固的场所,是“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的根本落脚点。
在本轮改革中,亦有一些明确的规定将会对集中庭审具有保障和支撑作用:例如具有中国特色的审判委员会制度在明确保留的前提下,进行了功能的再定位,《四五纲要》规定:“除法律规定的情形和涉及国家外交、安全和社会稳定的重大复杂案件外,审判委员会主要讨论案件的法律适用问题。”《最高人民法院关于完善司法责任制的若干意见》中再次明确和缩小范围,“审判委员会只讨论涉及国家外交、安全和社会稳定的重大复杂案件,以及重大、疑难、复杂案件的法律适用问题”,从而将事实审的权力交还给合议庭(或独任法官),审委会仅仅在法律适用统一和总结审判经验层面发挥法律审的职能。且为了进一步巩固合议庭庭审实质化目标,将审委会也纳入司法责任的范畴。*《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》规定:“案件经审判委员会讨论的,构成违法审判责任追究情形时,根据审判委员会委员是否故意曲解法律发表意见的情况,合理确定委员责任。审判委员会改变合议庭意见导致裁判错误的,由持多数意见的委员共同承担责任,合议庭不承担责任。 审判委员会维持合议庭意见导致裁判错误的,由合议庭和持多数意见的委员共同承担责任。”此外,法官的员额制改革、司法责任制、法院的省级统管、审委会职能再定位等为民事集中庭审排除了部分体制上的障碍。
(一)审前准备程序缺乏完备性和效力
在20世纪90年代的司法改革之初,为了改变“纠问式”审判造成的先定后审、庭审形式化、空洞化的弊端,实现庭审的中心地位,全国法院实行“一步到庭”的庭审方式,但是由于在庭前没有充分的证据交换和争点整理程序,不得不反复开庭。因此,其后的改革不再过分强调“一步到庭”,而是重视庭前准备工作,2001年《证据规定》明确规定了庭前证据交换制度。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》提出可以在答辩期届满后,通过组织证据交换、召集庭前会议等方式,作好审理前的准备。庭前会议包括组织证据交换、归纳争议焦点等。对于审前整备程序所产生的效力体现在“当事人在审前准备阶段认可的证据,经审判人员在庭审中说明后,视为质证过的证据”。然而规定“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的,人民法院应当责令其说明理由。必要时,可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的,可以列入争议焦点进行审理”。可见我国审前准备作为一审程序的一个阶段,与英美法系国家固定证据、明确整点、促进和解的审前程序有着根本区别,主要是从方便法院工作角度出发,而不是为了保障当事人的诉权,并且固定争点的效力也处于不稳定状态中,因此庭前准备阶段难以发挥保证庭审中心的实现的功能。[5]7审前准备程序作为与庭审程序并行的诉讼阶段,当事人和法院在其中进行诉讼行为应当具有确定的程序上的效力,确定了的争点和固定了的证据对于其后的庭审程序具有制约性,然而我国民诉中并未真正建立起“失权制”。此种局面和我国当下当事人,甚至法官、律师对诉讼规则的理解和运用尚不透彻、发现客观真实的传统诉讼观等是相适应的,而且我国民事诉讼未采取律师强制代理制度,如果当事者自己进行诉讼,丰富而有效的集中的准备程序更是难以指望的。
(二)法官的配合度
集中审理的实现离不开法官职能的发挥。据各类公开报道称,司法责任制已经给法官造成了相当大的压力,出现了法官辞职潮,集中审理原则下对法官能力的倒逼效应是显而易见的,除去能力危机、责任风险外,实务部门可能会认为这将带来更大的工作量,其支持度如何尚存疑问。前文所述集中审理原则体现了将事实审的权力交还给合议庭(或独任法官),然而对司法独立进而法官独立的呼声,大多是学者论文著说中提出,真正从事审判工作的法官是否真的希望拥有独立的审判权是存有疑问的。在法院这样的公共组织中,法官乃是最为基础的成员,他们对自己身处的法院这一公共组织既有依赖,也有服从。受制于司法能力、考核机制等,法官遇到疑难案件没有把握时主动寻找外援也是时常发生的。另外,由于司法改革的导向朝着当事人主义的诉讼模式倾斜,我国传统司法中职权主义的因素(例如法官的诉讼指挥权和释明权)在实务中有借势被消极放弃的可能,很少有法官愿意在法庭审理中及时表明法律见解。原因是多方面的:工作繁忙导致审前准备不足、对案件的熟悉程度不够、职业水平素养不够等,更有甚者是抱有“多一事不如少一事”的心态。此外,在相关的法律规定对释明权规定不明,法官的职业保障不够充分的情况下,大多数法官不愿意面对由此产生的冲突与对抗。
(三)诉讼文化及司法惯性
我国清末时期的民事诉讼法制构建学习日本法,系属大陆法系,建国后的民事诉讼法为苏联法的移植,不具备对抗制的传统。我国传统的开庭方式是“纠问式开庭”,在此阶段,庭审不是诉讼领域的中心,法庭外的调查、调解才是诉讼的中心。法学理论、法律规范和某些法律制度中的“显法律秩序”已经现代化了,但是并没有真正和全面地成为一般公民的生存方式。[6]12甚至有一线法官曾言:“诉讼法修改或不修改,其实对我们影响都不大。”[7]180在中国,法官可能情愿阅读笔录证言或律师记述自己主张的答辩状,而不愿意他们庭上滔滔不绝的口述。学者调研指出:与英美法系国家采取交叉询问的方式,整个庭审都处于激烈的辩论氛围中不同,我国法庭辩论阶段在整个复杂案件的庭审中所占的时间比重较小,通常不到整个庭审时间的1/10。[8]68不少情况下,证人的书面证言代替了法庭上的口头回答,所谓言词主义实际上变成了对提交的各种诉讼文书资料的朗读,这大概和中国传统上将“白纸黑字”置于较高的价值有关,认为“口说无凭立字为据”,将书面材料置于高于口头言词的地位也许是我们研究庭审方式时需要重视的一种传统精神基础。
(四)庭审人员同一的现实困境
当下民事案件审理中更换法官、陪审员随意性较大,没有法定程序可资遵循,也没有替补庭审人员和庭审更新机制的立法要求及司法实践。事实上案多人少和法官流失的背景下,设立替补庭审人员根本不具备条件,至于庭审更新机制,日本的民事诉讼中已经体现出这种异化了,日本的法官在制度上一般是3年要调动一次工作,新法官到任以后应该重新开始全部程序,这显然是非常困难的。因而日本现行法采取的是“更新辩论”的方便方法,指的是在独任制的审理法官或合议庭中的两名法官被更换时,当事者把本案迄今为止的审理过程向新法官作出陈述的程序。这个程序旨在通过让当事者陈述以前所进行的口头辩论结果,以便拟制出符合直接审理原则的状况。实际上就以前的审理结果作出陈述是很困难的,而且也很耗费时间,因此现实中往往是法官问两三句话就在形式上宣布案件的审理进行更新,再由书记官把“陈述口头辩论结果”及“更新辩论”的印章盖在案卷上,就算完成了这一程序。[9]130这种异化在中国出现的可能性几乎是完全的。
(五)证据适时提出主义对“客观真实观”的冲击
在集中审理原则的意蕴下,防止证据突袭和裁判突袭都是潜行于其中的观念和规则,然而从我国2001年《证据规定》中关于举证时限和证据失权被2012年《民事诉讼法》及司法解释进行修正、妥协和缓和的态度中,可见“失权论”和发现客观真实的冲突在实务中非常凸显。证据“失权”的功利价值追求,以及由此而来的缺陷,加上证据失权直接涉及当事人的实际性权利,集中审理原则所欲达到的充分参与、发现真实、程序效益等目标以及为了达到此种目标而采取的策略,也许会成为阻碍目的实现的障碍,仍然需要证明权制度、释明权、协同促进诉讼等条件成熟。
对于一个舶来的法律原则或制度的理解和选择,往往需要系统梳理和消化,这并非一个简单的语义翻译,而是深入解读和与本土的创造性的结合。作为一种深深根植于现实泥土,经由抽象思维而把握的法律概念,只有当它们在继受国的社会生活中退去它们原初的“进口物品”的性格而融入成为继受国法律的有机组成部分时,才算获得成功。[10]331
一般认为,中国当代的民事诉讼是一种混合制模式,包含有中华法系传统、清末移植的日本法进而大陆法系传统、建国后继受苏联法因素,改革开放后又大量研究和引入英美法做法。由于苏联民事诉讼法保有沙俄时期《民事诉讼章程》之“遗风”,而这部章程又以法国法为主干写成,[11]41总体而言我国民事诉讼模式更加接近于大陆法系。集中审理原则于大陆法系而言亦是舶来品,德、日等国在本国司法传统的基础上逐步采纳和演化出的共性似乎可以成为我国借鉴和引入的依据。
故而当下的态度是以贯彻庭审实质化、提高司法公信力为出发点,在尊重国人的心理倾向、诉讼文化、司法传统和实践惯性的基础上,探寻集中审理原则的法理和构造。其超越法系和诉讼模式的法理基础和正当性来源,在各国的运用和取舍以及取舍背后的缘由,与多年民事司法改革确定下来的例如审判委员会、人民陪审、四级两审等制度相配合和融合,寻求将集中审理原则的内涵意蕴和正义价值在中国司法实践中最大化地实现。例如,在强调当事人促进诉讼的义务和举证责任的同时,恐怕依然要保留我们的传统优势即法官对程序的控制,否则基于当下当事人对举证责任的浅层理解和较弱的举证能力,想藉审前程序完成庭审的集中,并提高诉讼效率的努力可能会化为泡影。再者,尊重客观真实的传统诉讼观,支持法官实施更多的查明事实真相的司法行为更加符合我国的实际。即使在以当事人主导为原则的德国,和以对抗制为传统的美国,支持法官在事实程序中发挥更大作用的见解也得到了认可,完全交由当事人主导及激烈的辩论可能会带来更大的问题。例如日本在引入美国的交叉询问制度后,造成了一定的混乱,律师完全不熟悉交叉询问的技术,法官也不知道怎样把握引导当事者的询问,因而被一些学者批评为战后日本从美国进口的最糟糕的制度。[12]96此外,只有即使是法律的门外汉也能理解,且能够获得被认真审理的满足之感的程序,才算得上是真正充实的程序保障,因此在希望更多民事案件由律师代理以提高诉讼能力和质量的同时,也期待在律师代理案件中鼓励及保障当事人本人参加诉讼的制度。
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