“性贿赂”的非罪性探究

李凯蒙

（西安建筑科技大学华清学院，陕西西安 710043）

“性贿赂”也就是俗称的“美人计”，其本质是国家工作人员利用职权与他人进行权色交易，即“一方利用权力和权利带来的利益与另一方发生性关系以达到满足生理欲望和感情需要的目的，而另一方或利用自身姿色与对方发生或者保持不正当性关系，或借用、雇佣美色勾引对方，从对方手中获取财物和利益”[1]。“性贿赂”扭曲了国家公职人员的职业观，降低了其为人民服务的责任感，造成了不良的社会影响，使国家蒙受损失。

基于“性贿赂”现象严重的社会危害性，遏制此行为的蔓延势在必行，但是我国法律目前在此条款上还处于空白，关于“性贿赂”属不属于贿赂和该不该入罪的问题争议很大。主张将“贿赂”的范围扩大到“性贿赂”领域或者直接在法律中增加“性贿赂罪”这个罪名的学者认为：性贿赂具有极大的社会危害性，与贿赂犯罪的本质相一致，无论是收受财物还是接受“性贿赂”，都损害了国家职务行为的廉洁性,降低了政府的公信力；“性贿赂”本身符合贿赂犯罪的构成要件；“性贿赂”入罪有国际先例，符合国际趋势。与之相对，也有学者不支持“性贿赂”入罪。马克昌教授认为将“性贿赂”入罪“内涵不确定、缺乏可操作性，定罪量刑都有困难”[2]。这也是一直以来诸多刑法学者主张不应当将“性贿赂”入罪的理由。反对“性贿赂”入罪者普遍认为：“性贿赂”入罪除了存在认定难、定罪难、犯罪动机确定难的问题之外，还与“刑法的谦抑性”原则相冲突；同时，国际公约并不能直接作为认定国内犯罪的依据。

1 关于“性贿赂”非罪的法理分析

1.1 “性贿赂”不属于贿赂范围

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。2016年4月18日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算”。由此可见，从法律到司法解释，我国《刑法》对于贿赂内容的规定从“财物”扩张到“财产性利益”，并没有将非财产性利益包含在内。换言之，贿赂的内容排斥了包括“性服务”在内的一切非财物类利益。这么规定与我国《刑法》的记赃论罪原则有关，此原则本是贪污犯罪的原则，但是根据“大贪污”的概念：贪污为一切腐败行为的总称，贿赂是贪污的表现形式，所以定罪量刑适用同一个原则。而“性”并不是赃物，把其纳入贿赂范围显得过于牵强[3]。而且，受贿罪必然要计算贿赂物的客体——财产，然后以赃定罪，而“性贿赂”的客体“性行为”具有不可量化性，比如该以发生关系的次数还是发生关系的人数作为参考值，实践中很难确定，便会造成受贿罪无法量刑的局面。

1.2 “性贿赂”入罪有悖于“刑法的谦抑性”原则

“刑法的谦抑性”原则，是指立法机关在明确没有其他可以适用的规范手段可以惩处某种行为时，才可以将该种行为纳入犯罪行为的范畴，适用刑法加以规范、惩处。如果刑法介入以自愿为基础的“性贿赂”行为，有可能会扩大制裁范围，侵犯公民的隐私权。刑法应当是保护社会的最后手段，只有通过道德、民法无法约束时，才考虑刑法的介入。“刑法的谦抑性”要求立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会利益——有效地预防和控制犯罪[4]。该原则的内涵包括了三个方面，即刑罚无效果、其他法可替代、刑罚无效益。刑罚无效果，即如果对某个行为进行刑罚并无效果的话，则就没有将该行为列为犯罪行为的必要；其他法可替代，即如果存在刑法以外的其他法律法规可以规范、制裁某个行为，则也没有必要对该行为施以刑罚；刑罚无效益，则考虑的是司法效益的问题，即如果以刑罚来惩处某个行为需要付出超过实际效益的立法、司法和执法成本，则没有必要以刑罚来规范该行为。当针对某个行为的处罚出现刑罚有效果、其他法不可替代、刑罚有效益的情况时，刑法就应将该行为纳入犯罪行为之中，以刑罚的方式规范之。

面对“性贿赂”这样一个客体复杂的行为，“刑法的谦抑性”不能使刑法“过谦”，从而把其排除在贿赂犯罪之外。换言之，针对“性贿赂”的刑罚是有效果的，可以达到惩处的效果。但是，这并不能构成将“性贿赂”入罪的充足理由，原因有二：第一，“性贿赂”的行为有其他法可以规范，如通过行政法规的方式，将其纳入《中华人民共和国治安管理处罚法》中，以行政处罚的方式进行规范，将该行为定义为“违法行为”，而非“犯罪行为”；第二，在现有条件下，将“性贿赂”纳入犯罪行为进行惩处，明显存在刑罚无效益的问题。查办“性贿赂”犯罪必然要耗费大量的司法资源，由于“性贿赂”行为的取证调查在实际操作中存在很多困难，所以一旦入罪，便可能会导致司法资源的浪费。一方面，“性贿赂”侵害的“权益”无法补偿其产生的社会成本。另一方面，倘若耗费大量司法资源去调查取证，却仍然得到证据不足无法治罪的结果，那么这样做的初衷和结果就与司法高效这一原则相悖。

1.3 反对“性贿赂”入罪并不违反国际公约义务

《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》中将贿赂罪的对象规定为“不正当好处”，这显然涵盖了“性贿赂”等一些非物质利益。虽然我国加入了这两大公约，但是国际公约并不能直接作为认定国内相关犯罪的依据，而是需要立法部门制定相应的法律条文才能作为惩治犯罪的依据。是否与国际公约接轨以及如何与国际公约接轨是需要综合考虑一个国家的政治、经济、文化等因素的，并非盲目吸纳和全盘接受。因此，反对“性贿赂”入罪并不违反国际公约义务。

2 关于“性贿赂”非罪的实践分析

2.1 “性贿赂”入罪在实践中取证困难

我国早已废除了刑讯逼供，在刑事诉讼中，一般由检察机关承担证明被告犯罪的举证责任。而目前贿赂的形式越来越隐蔽，“性贿赂”作为一种人身接触行为，基本上都是秘密进行的，具体情况只有行贿、受贿方了解。如果需要定罪量刑，一般需要物证、书证、证人证言、嫌疑人供述、视听资料、鉴定结论等。对于“性贿赂”行为而言，物证、视听资料、勘验笔录等这些证据仅凭目前的侦查手段和技术很难取得，甚至根本不存在，检察机关调查取证可谓困难重重。检察机关能够获取的证据，很可能只有嫌疑人供述或证人证言。而根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，仅有嫌疑人的供述作为证据的情况，不能够就认定嫌疑人具有犯罪行为。这也就意味着，即使存在“性贿赂”的行为，却因为调查取证有困难，难以形成完整的证据链，以至于根本无法定罪量刑，这便使受贿者基于“无罪推定”原则逃脱法律的制裁。因此，“性贿赂”入罪势必会造成大量司法资源付出却收效甚微的结果，在取证方面存在的困难导致其入罪意义不大。

2.2 “性贿赂”入罪在实践中难以定性定量

在实践中，司法部门无法对“性贿赂”犯罪的主观方面进行定性。被告人既可能是主观上受贿的犯错，也可能是道德沦丧生活不检点，还有可能是两情相悦，这些非理性因素根本无法准确界定，所以是基于感情还是基于贿赂的故意而发生性行为实在难以甄别。同时，对“性贿赂”行为也难以定量，无法用价值尺度来衡量其所造成的危害。“性”是一种行为，一种感受，我国目前的法律框架内并不承认性服务的有价性，也就是说性服务的价值是无法衡量的，贿赂无法确定贿赂数额，也就不能体现情节轻重，进而量刑困难[5]。

2.3 “性贿赂”入罪会损害公民的人格尊严和个人隐私

“性贿赂”尽管是一种不正当的行为，但是涉及性行为，属于个人隐私、性道德等私人范畴。如果将“性贿赂”列入刑法的调整范围并进行定罪，那么相当于把“性行为”看作可以用金钱衡量的财产性利益，并且在调查取证过程中甚至会破坏公民的人格尊严。此外，定罪处罚必然会涉及到一系列的调查取证。倘若在调查过程中没有处理好打击犯罪和保护人权的关系，对于那些没有贿赂目的而自愿发生性行为的公民而言，这种做法便会侵犯公民的个人隐私，模糊国家法律和私人生活的界限，使法律沦为一种善意的恶。

3 “性贿赂”行为的约束

基于上述法理与实践层面的分析，目前“性贿赂”入罪并不可行。在没有正确的法律意念和合理的制度设计的支撑下，盲目扩大贿赂犯罪的处罚范围并不有利于社会的长远发展。但现实中“性贿赂”又存在巨大的危害，是一种不得不设法约束的行为。如何在不违背现行法律的基础上，尽最大可能地遏制、降低其危害，笔者认为可从四个方面来考虑。

3.1 将“性贿赂”作为贿赂犯罪的量刑情节进行处罚

由于“性贿赂”具有的社会危害性以及在贪污贿赂案件中的普遍性，人民法院可以考虑将它作为贿赂罪的酌定量刑情节，列入现行的贿赂罪中，通过司法解释调整受贿罪和行贿罪的量刑起点和刑度，对“性贿赂”适用受贿罪和行贿罪的基本量刑档次[6]。具体而言，一方面，根据贿赂行为的犯罪构成，行为人利用职务便利接受或者索取他人财物，必然侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性；同时，如果还接受或者索取“性贿赂”，那么在损害国家公职人员廉洁性的同时，又践踏了国家工作人员应当具备的硬性要求——廉洁的工作形象和优良的生活作风，理应从重处罚。另一方面，行贿往往是贿赂犯罪的起点。针对同时提供财物贿赂和“性贿赂”的行贿人，特别是一些商人为了谋取私利专门花钱给国家工作人员提供“性贿赂”的场所，可以考虑把“性贿赂”纳入行贿罪的量刑情节中而从重处罚，比如由于“性贿赂”给国家财产造成较大损失的，就可以视为“情节严重”。

3.2 加大惩治腐败的力度

“性贿赂”的存在与腐败现象的滋生必然脱不了干系。党的十九大报告认为：“当前，反腐败斗争形势依然严峻复杂，巩固压倒性态势、夺取压倒性胜利的决心必须坚如磐石。要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑，坚持受贿行贿一起查，坚决防止党内形成利益集团”[7]。国家相关部门必须要保持惩贪肃腐的高压态势和战略定力，常态高压、强势威慑，遏制腐败蔓延、净化政治生态，始终保持反腐败斗争的韧劲定力。同时，还应当严肃查办贪污贿赂、滥用职权等腐败案件，以此让自律性不强的官员警钟长鸣。大部分腐败案件背后都隐藏着“性贿赂”的行为，在惩治腐败人员的同时，可以基于“性贿赂”行为对腐败人员加重处罚。

此外，对于行贿人，如果其通过“性贿赂”获取了不正当利益，可以根据情况运用相应的民事、行政法律予以惩治。比如可以参考《中华人民共和国反不正当竞争法》第22条关于商业贿赂的规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”。通过民事、行政措施来预防和惩治“性贿赂”中的行贿人，也可以从源头上打击行贿行为，把腐败扼杀在摇篮中。

3.3 以德拒腐，加强道德约束

法律具有局限性和滞后性，这就决定了法律很难对形形色色、层出不穷的社会问题提供事无巨细的解决方案。而在法律的空白地带，道德却可以发挥作用，不仅能规范人们的行为，而且可以作为价值评价的判断标准。只有对干部群众不断加强思想教育，提高综合素质，增强道德约束，才能使其抵制物质和美色诱惑，才能使其把“清正廉洁”内化为自身的自觉行动，才能使其做到锐意进取和克己奉公。此外，有必要在人民群众中大兴道德之风，使每一个人都规范自己的行为，坚决抵制“性贿赂”等肮脏交易，努力构建积极向上的和谐社会。

3.4 充分利用媒体和群众进行有效的监督

现代社会中媒体具有巨大的社会影响力。许多腐败人员不怕财产收缴，不怕党纪处分，甚至不怕法律制裁，反而更怕其恶行“布告天下”。因为腐败官员一旦被报道，必然会遭到身败名裂、臭名远扬的结果，日后也会“咸鱼永无翻身之日”。基于腐败人员担心媒体曝光的心理，媒体报道、宣传、抨击是规制他们的一个有效方法。随着近几年互联网的迅猛发展和公民权利意识的增强，很多“性贿赂”行为都是人民群众通过微博进行检举，“微博反腐”的发展势头日益强劲,通过网络曝光，巨大的舆论压力迫使潜在犯罪者必须对“性贿赂”等腐败行为望而却步，时刻保持高度警惕，检讨和反思自己的所作所为。这种方式不仅充分体现了公民的参与权和监督权，而且能够给国家相关部门直接提供强有力的证据。比如2012年重庆北碚区委书记雷政富与情妇的不雅视频在微博曝光后，仅仅经过63小时便被免职调查，网络反腐的成效值得肯定。因此，媒体曝光是查处此类案件的突破点，而群众监督使这类案件得以迅速、公正处理。

4 结语

习近平总书记在党的十九大报告中指出，反腐败斗争形势依然严峻复杂，人民群众最痛恨腐败现象，腐败是我们党面临的最大威胁。而“性贿赂”作为隐蔽的腐败方式，其负面影响与危害巨大，啃噬了社会风清气正的良好政治生态。现阶段我国的实际状况和“性贿赂”现象的复杂情形，决定了在《刑法》中增加“性贿赂罪”不仅存在着诸多困难，而且可操作性也不强。因此，“性贿赂”当前不宜入罪，但是可以通过补充合法的量刑情节、加大腐败的惩治力度、提高官员的道德素质以及加强媒体的有效监督等方式对其进行约束。

参考文献：

[1]最高人民检察院研究室.新型受贿犯罪的认定与处罚[M].北京：法律出版社,2007：5．

[2]马克昌.受贿罪客观条件探讨[M]//刑法运用问题探讨.北京：法律出版社,1992：248.

[3]冯象.腐败会不会成为一种权利[M]//政法笔记.江苏：江苏人民出版社,2004：104-105.

[4]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社,1998：353.

[5]李志民.性贿赂行为不宜以贿赂罪定罪处罚[J].中国商界,2009(4)：90-91.

[6]康均心.新问题还是老问题：性贿赂的入罪与出罪[J].法治研究,2013(2)：24-31.

[7]习近平.决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告[M].北京：人民出版社,2017：67.