论我国合同法中违约金过高的调整

李付慧

论我国合同法中违约金过高的调整

李付慧

《合同法》确立了过高违约金的调整制度，但在相关实体操作问题上仍存在较大争议。对过高的惩罚性和赔偿性违约金之调整，应区别对待，判定赔偿性违约金过高应以实际损失为基准，惩罚性赔偿金还应考量当事人恶意程度；对违约金的具体调整除应考量实际损失外，还包括合同履行状况、主观过错程度、替代交易难度、违约金条款情况等因素，充分发挥自由裁量权，确定具体调整幅度，避免30%标准适用之僵化。

违约金；惩罚性违约金；赔偿性违约金；实际损失

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第 114 条、2009年最高法在《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称法释二）在一定程度上为过高违约金的调整提供了方向路径，但在具体操作规范上，如不同性质的违约金调整差异、30%标准之适用、具体调整幅度及影响因素等实体法问题，学界和实务界有着不尽一致的认识和理解。本文立足于这些问题的实际解决，从实体法方面对当前过高违约金调整规则作一梳理和分析。

一、违约金性质之厘清

违约金可分为惩罚性违约金与赔偿性违约金，按照其功能，惩罚性违约金指合同或法律规定一方当事人违约时应支付的作为惩罚的金额，赔偿性违约金指双方预先估计的赔偿损失总额。按照支付违约金之后的法律效果区别，赔偿性违约金中，违约方支付违约金后不需继续履行也不需进行损害赔偿；惩罚性违约金中，支付违约金之后仍需继续履行或进行损害赔偿。我国《合同法》并未对违约金性质作出具体规定，但由于不同性质的违约金其功能以及支付后的法律效果不同，因而对其进行调整的依据是有区别的，不应笼统适用目前的调整规则，有必要明确两个问题：一是《合同法》所规定的违约金之性质究竟为何？二是对两种性质的违约金进行调整的具体规则是否有差别？

《合同法》所指的违约金性质，学者们主要有两种看法。一部分学者认为赔偿性违约金为《合同法》中违约金性质，这主要基于《合同法》第114条规定的违约金确定标准与违约情况、损失赔偿额间的必然关系得出的，同时违约金偏颇以实际损失作为参考以及增加后排斥损害赔偿请求权的规定也印证了违约金的损害赔偿性质。另一部分学者基于订立合同意思自治原则之法理，认为如无法律之禁止，当事人可自由约定违约金性质，违约金兼具赔偿性和惩罚性，如对过高违约金的调整程序依申请启动，过高违约金的调整也不会完全地将违约金调整到与实际损失相一致，而是划定了实际损失30%这样一个标准，可见法律对于违约金过高之调整未否认惩罚性之性质，而是在认可前提下进行一定的限制。综上所述，笔者认为我国的违约金性质兼具赔偿性和惩罚性更趋合理，但应注意的是惩罚性是有限的，当事人不可任意约定其数额。

对于第二个问题，笔者认为，两种性质的违约金应基于其功能和法律效果的不同进行差别化的类型调整。下文论述中将涉及二者调整规则的区别。

二、衡量违约金过高之标准

（一）违约金过高的基础参照标准

1.存在实际损失下的基础标准

法释二将衡量违约金偏颇的基础参照标准明确为“实际损失”，兼顾预期利益等因素，虽然较之《合同法》“造成的损失”作了进一步细化，但其仅将预期利益视为一个参考因素有待商榷。因此，有必要对“实际损失”作进一步明确，对法官来说尤为紧迫。

笔者认为，可得利益损失应包含在实际损失之中，理由有以下三点。首先，依据《合同法》第113条，违约造成的损失包括合同履行后可以获得的利益，通过体系解释，判断违约金偏颇标准中的“实际损失”标准也应包含可得利益损失。当然，对于可得利益损失赔偿，应当符合可预见性等可得利益损失规则的限制。其次，可得利益损失具有一定客观性，基于《合同法》完全赔偿原则，应对可得利益损失进行赔偿，这是等价有偿原则的应有之义。虽然可得利益损失具有不确定性，但是只要守约方能够证明其存在及因果关系，就应当承认可得利益损失的客观存在性。最后，赔偿性违约金功能在于补足损失，惩罚性违约金在于惩戒，如排除可得利益损失，难以达到补损及惩戒之目的。

需指出的一点是，关于惩罚性违约金过高的判断标准应否包括实际损失基准这一问题有不同认识。笔者认为，以实际损失作为基础标准更有助于保障守约方从合同中获得利益的状态，因为即便是惩罚性违约金的功能在于惩罚性，但当事人当初订立合同的目的是为了履行合同获得利益，而非为了惩罚违约方缔结合同，“惩戒性”仅仅是给双方施加完全履行合同的压力。另外，采用以实际损失为基准的判断标准，也方便法院在认定违约金是否过分高时的相关技术性操作。但是，考虑到惩罚性违约金功能及法律效果的特殊性，其基础标准中应加入当事人主观过错程度，主要是违约方违约恶意的考量，所以，法官在判断惩罚性违约金是否过高时，可以根据y=kx（k＞o）正比例函数进行处理，其中，x表示违约一方恶意程度，y表示约定的违约金与实际损失之间的数额差。在这一函数关系下，如果x越大，则y为法律所容许的数额差就越大，反之越小。过错因素在惩罚性与赔偿性违约金调整中的影响能力上，将在下文调整过高违约金的考量因素中进行论述。

2.其他情形下的基础标准

将“实际损失”作为判断违约金过高的基础标准，有时难以做出准确判断甚至难以适用，如违约后并没有发生实际损失的纠纷案件中，就没有依据判断违约金的高低问题。所以笔者认为，应明确不存在实际损失案件中，综合考量合同标的额与合同履行程度，避免因标准单一无法衡量违约金偏颇的情况出现。

（二）“超过实际损失30%”标准之适用

法释二规定认定违约金过高的比例标准为超过实际损失30%，但笔者认为，《合同法》没有界定什么是“过分高”，那么法官对于相关比例的判断具有自由裁量权，司法解释应起着导向作用，而非强制性规定。因此，法院不应机械地把超过损失30%的数额一律认定为“过分高于”，而是应结合案件具体情况，在司法解释指导下，对比例判断进行自由裁量，避免出现判决结果的僵化。

三、违约金过高的调整规则

（一）调整过高违约金的考量因素

法释二第29条确立了对违约金调整坚持公平原则和诚实信用原则，以实际损失为基础参考其他因素的标准。以实际损失为调整标准的规定，在赔偿性违约金中的适用问题不大，而在惩罚性违约金中，对当事人过错程度或违约恶意考察尤为重要。由此，违约金的调整规则应当因违约金性质不同而有所差异：在赔偿性违约金中，以实际损失为基准；而惩罚性违约金应采取过错主义的调整原则。

对于实际损失前文已述，这里主要对其他需要考量的因素进行梳理。

1.合同履行情况

违约情形下的合同履行状况包括部分履行和完全不履行。在合同部分履行的情形下，应分情况处理：如果合同处于履行不能的情况，法院应对违约金数额进行调减；如果合同能够继续履行，应当征求双方意见，若当事人继续履行的合意强烈则应驳回调整违约金的申请，判决继续履行，如果当事人对于继续履行合同没有明确合意，当事人有权自由选择继续履行、支付违约金、请求损害赔偿等任意一种方式，法院根据当事人诉求作出裁判。在合同完全不履行的情况下，如果非违约方已经提起支付违约金的诉求，违约方认为违约金过高的主张成立，法院应依程序调整违约金。

2.当事人过错程度

《合同法》中的违约责任，原则上为严格责任原则，但法释二将过错作为过高违约金调整的参考因素，对此，笔者认为还是应按照性质对违约金调整进行不同的处理：过错不妨碍赔偿性违约金的过高认定，但会对惩罚性违约金过高认定产生影响，这在上文中已经进行了论述；此外，由于违约方主观程度即恶意或过失决定着违约金惩罚性和补偿性功能的此消彼长，因此在违约金过高的事实得到认定后，不同的过错形式在两种性质的违约金数额调整中会产生不同的影响。

在赔偿性违约金中，过错一般不能成为调整违约金的影响因素，但在确定违约金过高的事实后，在以下两种情形下，应当将当事人过错程度作为调整违约金的影响因子，在合理幅度内降低违约金：一是当事人是恶意违约的情形；二是双方均存有过错，在违约情况发生后，积极采取补救措施且取得较好效果的一方可以适当地减轻其违约责任。

惩罚性违约金本身对于违约方就具有惩罚功能，因而在确定违约金过高后，应当根据过错程度，在合理幅度内适当调整违约金：如果过错程度较高甚至是恶意违约，则违约金数额降低幅度要小，保持较高的违约金；如果过错较小，则在一定程度内降低违约金；如果违约方仅是轻微过失，则不应对其实施过重惩罚，而是在较大幅度上降低违约金数额。

3.替代交易难易程度

替代交易难易度会影响守约方的损失情况，因此在对过高违约金进行调整中需要考量的因素中，应当纳入寻求替代交易的难易情况以及相关成本。因此，需要考量守约方在对方违约后，能否通过与他人缔结合同达到相同目的，如果能够达到最初的目的，那他重新缔结合同的“额外”花费应当在调整违约金数额时予以考虑；如果再次缔结合同达不到最初目的甚至难以达成新合同，那么过高违约金的降低幅度尽量控制在较小范围，即违约金数额相对较高。当然，基于诚实信用原则及《合同法》第119条之规定，守约方负有止损行为义务，其应积极采取措施寻求替代交易，这种情形下产生的“额外”成本代价才能作为调整过高违约金的考虑因素。如果守约方怠于寻求替代性交易，放任损失扩大，那么扩大的损失金额就不能作为支付高额违约金的依据。

4.违约金条款情况

对违约金条款的考量主要是看其是否存在强迫缔约、显失公平、格式条款等情况。如果当事人有证据证明违约金条款存在不公平、不合理的因素，除了依照显失公平进行撤销外，还可以通过违约金调整制度进行救济。值得注意的是，过高违约金条款若属于格式合同或格式条款，应当考察违约方是否是提供格式合同或条款的一方。如果违约金条款属于霸王条款，提供格式合同或条款的一方为非违约方，那么非格式合同或条款提供方违约且认为违约金过分高的，法院应综合其他因素对过高违约金进行调整；如果提供格式合同或条款一方自己违约，又以违约金过高为由请求司法机关调整的，就不能降低违约金。

（二）过高违约金的调整幅度

对于不同性质的违约金，均适用“30%标准”的调整幅度，可能出现不同性质的违约金无法充分发挥各自功能的后果。具体来说，假设在两个不同案件中，第一个案件中当事人约定了赔偿性违约金，第二个案件当事人约定了惩罚性违约金（假设约定超过了造成损失的50%），经过法院认定两个不同案件中的违约金均过分高于实际损失，那么在第一个案件中，将超过部分的赔偿性违约金调整到实际损失的30%，本来旨在弥补损失的违约金在一定程度上发挥了惩戒性功能，超出了当事人补损之意思表示；在第二个案件惩罚性违约金中，法院将超过部分降低到实际损失的30%以下，无法体现合同缔结时当事人惩戒性之合意。按照此种方式的调整幅度，均是对当事人未来预期赔偿数额的偏离，违约金调整的刚性规范极大地缩减了当事人的意思自治范围。

因此，对不同性质的违约金进行调整的幅度应当区别对待。有一种观点如下：赔偿性违约金中，应将过高违约金调整到与实际损失相同或近似水平；惩罚性违约金中，在实际损失的100%至130%之间确定调整后的数额，违约方的过错越大，这一比例就越大，但上限为实际损失的130%。但是超出部分占实际损失的30%标准是较早时期最高法针对商品房买卖合同确定的标准，若将此标准适用于一般的买卖合同、借款合同等标的额未必这么大的合同违约金调整中，可能造成调整比例过低。因此，为了充分尊重惩罚性违约金中当事人的“惩罚性”意思，建议在惩罚性违约金调整中，法院不应受限制于法释二确立的30%标准。在违约金调整案件中，法院应综合当事人的过错程度等因素行使自由裁量权。在实务中，有以“合同标的额”或者“合同未履行部分总值”作为违约金调整上限的，或具一定比照意义。

以上是笔者对过高违约金调整制度的理解与看法。对于这一制度在运行中产生的新问题，还有待于相关部门和学者对司法实践中的经验和教训作进一步的梳理和总结，从而弥补违约金调整制度在运行中的空白，纠正实践中的偏颇做法。

①梁慧星主编：《民商法丛论（第8卷）》[M]，法律出版社，1998年版

②梁慧星：《中国民法经济法诸问题》[M]，中国法制出版社，1999年版

③王利明：《违约责任论》[M]，中国政法大学出版社，2003年版

④沈德咏 奚晓明：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》[M]，人民法院出版社，2009年版

⑤崔建远主编：《合同法（第五版）》[M]，法律出版社，2010年版

⑥王闯：《当前人民法院审理商事合同案件适用法律若干问题》[J]，《法律适用》，2009年第9期

⑦陈怀峰、赵江风：《违约金数额司法调整的适用问题》[J]，《政法论丛》，2011年第6期

⑧李东琦：《论惩罚性违约金的调整》[J]，《当代法学》，2013年第6期

⑨欧达婧：《违约金数额调整研究——基于司法判决的实证分析》[J]，《沈阳工业大学学报（社会科学版）》，2016年第6期

⑩苏亚拉：《过高违约金的调整问题研究》[D]，内蒙古大学，2011年

李付慧，山东师范大学法学院2015级民商法硕士研究生，研究方向：合同法、证券法。