司法实践中通常被忽视的几种自首情形及其认定

魏景峰

（山东省泰安市泰山区人民检察院，山东 泰安 271000）

司法实践中通常被忽视的几种自首情形及其认定

魏景峰

（山东省泰安市泰山区人民检察院，山东 泰安 271000）

自首是《刑法》规定的可以从轻、减轻甚至免除处罚的情节。准确认定自首对保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益十分重要。在司法实践中，由于办案人员对电话传唤到案的性质理解有误，侦查机关对犯罪嫌疑人采取到案的方式不规范，对确已准备投案或投案途中的认定过于严苛等原因，从而导致应当认定自首的几种情形普遍没有认定，进而影响对被告人的量刑。只有严格践行自首的法律规定、规范侦查机关采取的到案方式及立法明确电话传唤的性质才是解决问题的关键。

自首；电话传唤；投案途中；建议

一、关于自首的相关规定

《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首解释》）第一条规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”通过上述规定可以得知，犯罪嫌疑人在未受到讯问、未被采取强制措施前，主动到司法机关投案并如实供述自己犯罪事实的，系自首。

是否已经受到讯问很容易理解。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》[1]及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》[2]的规定，侦查机关只有在立案后才可对犯罪嫌疑人进行讯问，并制作讯问笔录。在初查阶段，侦查机关需要向初查对象了解情况时，应制作询问笔录。同时规定，初查阶段不能对初查对象采取强制措施。那么，何为强制措施以及是否采取了强制措施则是认定自首的关键。根据对人身自由限制的递进程度，《刑事诉讼法》第六章规定且只规定了五种强制措施：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。由此可见，电话传唤并非刑诉法规定的五种强制措施之一，电话传唤不具有强制约束力，犯罪嫌疑人接到办案机关电话传唤可以选择到案也可以选择不到案，若选择到案则证明其主观上具有自动投案的意图，属于在被采取强制措施前自动投案。如果其到案后如实供述自己的犯罪事实，那么就应当认定为自首。此外，最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编《刑事审判参考》第354号指王春明盗窃案，也认为“犯罪嫌疑人被公安机关电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。 ”[3]。

然而，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于严格依法认定自首的通知》（以下简称《认定自首通知》）规定：“犯罪以后自动投案，是指犯罪人（均指犯罪嫌疑人、被告人）被抓获之前或者犯罪人尚未归案之前，自己主动向司法机关投案等候处理的行为。包括犯罪后，犯罪事实未被发觉之前、或者犯罪事实被发觉但犯罪人未被发觉、或者犯罪人已被发觉但未受到司法机关讯问、传唤及未被采取其他强制措施之前，甚至犯罪人被通缉、追捕被抓获之前的主动投案行为。”该规定，比司法解释多了一个“传唤”，而实务中又认为“电话通知”是属于“传唤”的一种，从而认为电话通知到案不属于自动投案。

笔者认为，浙江省的该规定与最高法的解释相冲突，且属于对犯罪嫌疑人不利的类推解释，其效力低于最高法解释。因此，笔者认为实践中应严格遵循司法解释的规定。

二、司法实践中通常被忽视的几种自首情形

（一）被当场查获，等鉴定意见结果出具后立案，电话传唤到案后如实供述。

实践中绝大多数危险驾驶案、部分故意伤害案等以鉴定意见作为立案依据的案件均存在此情形。据笔者了解，司法机关及辩护人罕有人认为此种情形应认定为自首，因此最终判决也未认定。以醉酒危险驾驶案为例，犯罪嫌疑人酒后驾驶往往是被执勤交警当场查获，交警一般会对犯罪嫌疑人进行酒精呼吸测试，然后再进行抽血及填写受案登记表。在犯罪嫌疑人酒醒后，一般会对其做询问笔录，然后留下电话号码让其离开。至此，公安机关并未对犯罪嫌疑人采取任何强制措施，也未对其进行立案及讯问。几天后，物证检验报告（血检）结果出来，血液酒精含量达到立案标准80mg/100ml以上的，公安机关则予以立案，并对醉驾犯罪嫌疑人进行电话传唤，被传唤人到案后一般均如实供述自己的犯罪事实。

笔者认为，上述情形应认定自首。因为公安机关立案前并未对犯罪嫌疑人进行讯问、未采取任何强制措施，立案后的电话传唤又非强制措施，犯罪嫌疑人接到公安机关电话传唤到案，应当视为自动投案。实践中，很多办案人员想当然认为犯罪嫌疑人系被当场查获，既然是当场查获当然不能认定为投案。笔者认为，此种理解存在错误。一方面，认定自首应当严格按照法律规定。犯罪嫌疑人在未受到讯问、未被采取强制措施前，被公安机关电话传唤到案并能如实供述自己犯罪事实的，符合自首的法律规定，应当认定为自首。另一方面，醉驾犯罪嫌疑人并非现行犯。现行犯是确有证据证明犯罪嫌疑人正在实施犯罪，而公安机关对醉驾犯罪嫌疑人进行检查属于一般检查和盘问，并无直接证据证实已构成犯罪，此时尚不确定是否属于刑事案件。另外，如果是现行犯，公安机关也会先立案并采取强制措施，绝非不采取任何强制措施便让其离开。

（二）作为证人被电话传唤，如实陈述。后经研究涉嫌共同犯罪，立案抓获到案。

实践中，此种情形在共同犯罪案件中出现较多，如组织、领导传销活动罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等案件的核心工作人员。举例说明，王某因涉嫌非法吸收公众存款罪，被公安机关抓获到案。公安机关为调取相关证据，电话通知涉案公司工作人员到公安机关作证。如公司财务经理李某经电话传唤后如实向公安机关提供证言，并整理上交了公司财务账本。李某作为证人不仅如实陈述了公司的经营模式、资金去向，而且如实陈述了自己在公司的职责。在收集部分证据后，公安机关经研究认为，财务经理李某等人涉嫌共同犯罪，遂对李某立案侦查，并于同日将李某抓获到案。对李某出具的到案证明亦显示李某被抓获到案。

笔者认为，此种情形应当认定自首。李某在被讯问、采取强制措施前，作为证人向侦查机关如实陈述了案情及自己的职责。李某积极配合公安机关，未有逃避法律追究的意图。李某被立案前的陈述应当视为已如实供述了自己的犯罪事实。因此，符合未受到讯问、未被采取强制措施前自动投案并如实供述犯罪事实的规定，应当认定为自首。至于公安机关立案后采取抓获方式，笔者认为属于采取措施不当。对于此种情形，公安机关立案后应当首先采取电话通知的方式传唤其到案，若经电话通知拒不到案方可采取抓获方式。立案后电话通知拒不到案进而抓获到案的，不认定为自动投案。

（三）职务犯罪案件办案机关（含纪检监察机关）电话传唤到案的认定

1、职务犯罪案件自首认定相关规定

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”该规定的办案机关包括纪检监察机关与检察机关。

《认定自首通知》除对传唤到案不认定自动投案外，对纪检监察机关审查期间的自首认定也做了明确规定:“犯罪人主动到纪检监察机关交代犯罪事实的，或者在纪检监察机关找其谈话前交代主要犯罪事实的，应当认定自首；犯罪人在纪检监察机关找其谈话后交代犯罪事实的，不能认定自首”、“纪检监察机关工作人员与犯罪人单位领导一起找犯罪人谈话的，视为纪检监察机关谈话。”。

2、职务犯罪案件犯罪嫌疑人被办案机关电话传唤到案系自动投案

《两高意见》中规定“未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”。笔者认为，犯罪嫌疑人被办案机关电话传唤到案符合该规定，应认定为自动投案。首先，电话传唤并非强制措施；其次，犯罪嫌疑人接到办案机关电话传唤时，犯罪嫌疑人尚未受到调查谈话、讯问，因为电话传唤在犯罪嫌疑人受到调查谈话、讯问之前。因此，职务犯罪案件犯罪嫌疑人接到办案机关电话传唤到案，属于在未受到调查谈话、讯问，未被采取强制措施前向办案机关投案，符合上述条文的规定，应为自动投案。投案后如实供述的，应认定为自首。

很多人持反对意见，认为不能认定自首。理由主要有以下几点：

一、《两高意见》已明确规定，在办案机关调查谈话、讯问期间，犯罪分子如实交代的，不能认定为自首。二、职务犯罪案件与一般刑事案件犯罪嫌疑人身份不同，应对自首严格掌握。三、职务犯罪案件办案机关往往掌握了案件线索才会传唤犯罪嫌疑人。四、《认定自首通知》是对《两高意见》的正确理解与细化，全国应该统一执行。

笔者认为上述理由均不成立。关于第一点，显然是对《两高意见》的片面理解。适用该条款的前提是没有自动投案，持反对意见者通常忽略这个前提。前文已经分析，犯罪嫌疑人接到办案机关电话传唤时，尚未受到调查谈话、讯问，亦未被采取强制措施，到案系自动投案。与该条款规定不符，因此不能适用。关于第二点，笔者认为法律面前人人平等，不能因为身份的不同，而剥夺了职务犯罪案件犯罪嫌疑人投案自首的权利。关于第三点，掌握了线索并不代表掌握了案情，大部分一般刑事案件也是掌握线索甚至立案后才对犯罪嫌疑人进行电话传唤。不能以此理由而与一般刑事案件作区分。关于第四点，《认定自首通知》与《自首解释》、《两高意见》冲突。由于前者效力明显低于后两者，且属于对犯罪嫌疑人不利的类推解释，因此应严格遵循《自首解释》、《两高意见》的规定。

3、对纪检监察部门调查谈话相关问题的说明及分析

前文已述，持反对意见者认为，根据《两高意见》及《认定自首通知》的规定，在纪检监察机关调查谈话期间如实供述的，不能认定为自首。笔者曾在纪委工作过，现就当前纪检监察部门调查谈话的相关问题进行说明并加以分析，以便更好理解《两高意见》中关于调查谈话的内容。

根据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》的规定（《行政监察法》及《行政监察法实施条例》未明确规定，因合署办公且行政监察职能弱化，实践中参照纪律检查机关）[4]，纪律检查机关在接到案件线索后，对有明确违纪指向的，先进行初步核实。初步核实期间，调查人员可以找被调查人进行谈话，让被调查人说明相关问题。需要被调查人说明问题的，一般会电话通知被调查人所在单位的纪检人员，由其带领被调查人到纪检办案区制作谈话笔录，或者让被调查人在其单位等候，调查人员前往被调查人所在单位制作谈话笔录。经初步核实，确有违纪事实，并需追究党纪责任的，办理立案手续。立案以后，调查人员继续向被调查人了解相关问题的方式与初步核实阶段相同。

由此可知，（1）调查谈话可以在纪检检查机关立案之前，即在初步核实阶段。而侦查部门对犯罪嫌疑人讯问必须在立案之后，在初查阶段不能对犯罪嫌疑人进行讯问。纪检检查机关对立案前后的调查谈话未作区分。（2）纪检检查机关对被调查人进行谈话，通常也是采取电话通知的方式通知被调查人所在单位纪检人员，由其转告被调查人前往或等候调查人员谈话。

综上，被调查人在未受到调查谈话、未被宣布采取调查措施或强制措施时，接到纪律检查机关电话通知的转达后没有逃避，而是积极配合调查人员，如实向调查人员说明问题，符合《两高意见》中“未受到调查谈话，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的”规定，应当认定为自动投案。投案后如实供述自己罪行的，应当认定为自首。

（四）接到公安机关电话通知后准备投案或在投案途中被抓获的认定

《自首解释》第一条规定：“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”

举一案例说明，张某在甲地犯罪后逃往乙地，同案犯李某落网。办案机关将张某列为网上逃犯，并根据李某提供的联系方式联系到张某，张某承诺次日返回甲地投案，并于当日通过手机购票软件购买了次日返回甲地的火车票。当晚深夜，张某在乙地闲逛时，被乙地巡逻民警认为形迹可疑进行盘查，经核对张某身份证时，发现张某为网上逃犯，遂将张某抓获并于次日移交甲地公安。笔者认为，此种情形应当认定为张某在接到公安机关电话通知后准备去投案。若张某在次日返回甲地的火车上被查获，则应当认定为在投案途中被抓获。实践中，办案机关往往将侦查机关出具的抓获证明作为认定犯罪嫌疑人（被告人）到案的方式。未收集调取犯罪嫌疑人准备投案或在投案途中的证据，如侦查机关电话通知记录、打电话侦查人员的证言、犯罪嫌疑人准备投案的相关证据（如张某案中的火车票）等，影响犯罪嫌疑人自首的认定，进而影响量刑。

三、关于自首认定的几点建议

（一）规范到案方式

为有效节约司法资源及充分保障犯罪嫌疑人合法权益，侦查机关在决定对犯罪嫌疑人采取到案方式时，除案情重大或存在逃匿可能的，其他均应以电话传唤为主。有人认为对电话传唤应从严把握限制使用，否则会存在“送自首”的问题，因此《认定自首通知》将传唤到案不认定为自动投案。笔者认为，这与治理水患很相似。采取疏的方式要远比采取堵的方式要好。想通过否定电话传唤的方式堵住“送自首”问题是根本不可能的，如此只会将“送自首”的时间提前到电话传唤之前，进而认定自动投案及自首。

采取以电话传唤到案为主的方式，不仅可以节约司法资源，而且也可以充分保障犯罪嫌疑人的合法权益。因为在司法实践中，很多犯罪嫌疑人到案后称自己根本不知道自己犯罪或被通缉，否则也不会使用身份证，其如果知道已涉嫌犯罪肯定会去投案等等。

（二）到案方式应保持一致

首先，应当以电话传唤到案为主。其次，同一类型、同一案中相近作用的犯罪嫌疑人应当采取同一到案方式。最后，立案前后的到案方式应保持一致。如立案前作为证人电话传唤作证。将其立案后，应首先采取电话传唤的方式传唤到案，如经电话传唤拒不到案的方可采取抓捕方式到案。

（三）如实出具到案证明

自首最终由审判机关来认定，而审判机关认定的依据往往是侦查机关出具的到案证明。如果侦查机关出具的到案证明非常简单，仅有一句话“某年某月某日，犯罪嫌疑人某某被抓获到案。”，很有可能影响自首的认定。笔者认为，侦查机关在出具到案证明时应尽量详细客观。如以醉驾危险驾驶案为例，侦查机关应说明现场查获的经过、立案经过以及电话传唤到案经过。同理，最初作为证人电话传唤后被抓获到案的，也应当详实写明到案经过，供公诉部门与审判机关审查判断。

（四）通过立法明确电话传唤的性质

近几年，虽然越来越多的地方将一般刑事案件电话传唤到案认定为自动投案，但是仍有很多地方未认定为自动投案。尤其是职务犯罪案件，尚存在较大争议。虽然当前立法没有明确电话传唤的性质，但是司法机关应严格按照《刑法》、《自首解释》的规定认定自首情节。当然，为统一司法，立法机关最好通过立法方式，将电话传唤到案明确为自动投案，根除同一到案方式各地不同认定的问题。

结 语

司法实践中，被忽视的几种自首情形十分突出，进而造成了同一事实不同认定的情况出现。准确认定自首情节不仅关系到个案被告人的合法权益，更关系到司法权威的确立和法治进程的推进。

[1]公安部：《公安机关办理刑事案件程序规定》，2013年1月1日起施行.

[2]最高人民检察院：《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》，2013年1月1日起施行.

[3]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》，法律出版社，2006年版.

[4]张沛：《浅谈自首制度》，载于《法制与社会》，2011（7）.

[5]吴经纬：《职务犯罪中纪委通知到案的自首认定研究》，载于《法制与社会》，2015（27）.

[6]王静：《论职务犯罪中自首认定问题及其对策》，载于《学术交流》，2016（3）.

[7]杨曙光：《自首认定标准的演绎扩张与限缩--相关司法解释的解读》，2010（5）.

注 释：

①《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十一条：对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。

②人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百七十三条:在初查过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结初查对象的财产,不得采取技术侦查措施。

③最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》总第45集15页-17页，法律出版社2006年版。

④虽然国家监察委成立后会制定相应规定，但是笔者认为对于纪委的调查程序以及方式不会改变，纪委在调查违纪线索时发现被调查人涉嫌犯罪的，应移交国家监察委立案侦查。

Is Usually Neglected in the Judicial Practice of Several Kinds of Surrender and Recognized

WEI Jingfeng
（Shandong Tai'an City Taishan District People's Procuratorate，Tai'an Shandong 271000）

“Criminal law”is the surrender may be given a lighter or mitigated punishment or be exempted from punishment.Accurately determined surrender to it is very important to protect the legitimate rights and interests of the criminal suspect or defendant.In the judicial practice,because the investigators to present himself to understand the nature of phone summon,the investigation organ for criminal suspects as accomplices way is not standard,to have indeed surrenders,ready to surrender or way too harsh for such reasons,leading to surrender shall be deemed as several cases is generally not considered,Influence of sentencing on the defendant.Only practice in law strictly,standardize the investigation organ to present himself and legislation to make clear the property of phone summon Is the key to solve the problem.

surrender；Phone summon；To surrender on the way；Advice

DF8 文献标识码：A 文章编号：2095-7327（2017）-05-0133-05

魏景峰（1985－），男，山东乐陵人，华中科技大学法律硕士研究生，山东省泰安市泰山区人民检察院公诉科检察员。

编辑：林军