从神判到谲术：中国古代司法实践的宗教向度——兼评瞿同祖《中国法律与中国社会》

郑晓英

（1.忻州师范学院法律系，山西忻州034000；2.华中科技大学法学院，湖北武汉430074）

从神判到谲术：中国古代司法实践的宗教向度
——兼评瞿同祖《中国法律与中国社会》

郑晓英1，2

（1.忻州师范学院法律系，山西忻州034000；2.华中科技大学法学院，湖北武汉430074）

与西方法律发展历史不同的是，中国古代法律与宗教之间存在着一种潜在的、不易察觉的关系。其中神判是与古代法律实践联系最为紧密的内容，尽管在规定的法律程序上不见神判法，官吏审案之时常借助鬼神观念也是神判法的遗迹。古代司法审判经历了从神判到谲术的演化历程，夏、商、西周三代后地方官员审案时所运用的谲术与初民社会时期的神判法有着本质的不同，其产生有着特殊的社会情境，反映着古代司法实践中的工具主义倾向和对待宗教的功利心态。

神判法；谲术；宗教性；伦理性

学界一般认为，法律与宗教在起源上有着水乳交融的关系，几乎所有人类文明早期法律的生发过程都伴随着宗教的印记。法律从宗教这里获得神秘感和权威性的支持，正如伯尔曼（Harold J.Berman）所说，在所有的文明里面，法律都与宗教共享四种要素，即仪式、传统、权威和普遍性。[1]5然而在中国传统法律文化中这种亲密关系表现并不那么明显，至少不曾像西方教会法那样给人以极其深刻的印象。中国人更执着于今生的家族、个人的现实利益而非彼岸世界的超现实理想，法律从来不是一种信仰而只不过是“帝王之具”。因此学者张中秋认为宗教性是西方法律的特征，而世俗性和伦理性才是中国古代法的性质。真相是否确实如此？瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》第五章“巫术与宗教”中指出了巫术、宗教与中国传统法律之间潜在的关系，是极富开创性与洞察力的研究成果。根据瞿老的研究，“从表面上来观察，我们确不易见宗教在中国法律史上的地位”，“但是如果我们作更深的研究，我们就会发现巫术宗教与法律的功能关系是相当密切的。”[2]285并提出至少有四个与法律相关的具有宗教色彩的主题：神判、福报、刑忌、巫蛊。其中，神判可谓与法律实践联系最为密切的内容。瞿同祖先生认为：“神判法在中国的历史时期已经绝迹……实际上神判法还依然有其潜在的功能。官吏常因疑狱不决而求梦于神，这显然是求援于神的另一种方式。”[2]290本文认为在中国结束了神判法之后的刑讯时代，官吏所借助的“鬼神审判”更多是一种谲术，与真正意义上的神判法有所不同。从神判到谲术的演变，可以看出宗教对中国传统法律实践实际存在的潜移默化的影响。

一、初民社会中的神判法

所谓神判法，意指“人们不能利用自己的智力来搜索犯罪证据或迫使嫌疑犯吐露实情时，不得不仰赖于神的一种方法”[2]288，这在诸多文明古国可谓共通的现象，甚至蒙昧时代之后依然有所残留。据夏之乾、邓敏文先生的考证，一直到解放前我国一些民族还保留着神判的方式，[3]，[4]10而英国一直到1819年才正式废除司法决斗。

神判法常见的方式有“水审”“火审”“毒药审”“称审”、决斗、占卜、“血迹判”、宣誓等，在古代法律典籍中随处可见。如古代印度《摩奴法典》第115条“火不烧其人的人，水不使其浮在水面上的人，灾祸不突然迅即袭击的人，应该被视为宣誓真诚的人”[5]180，日耳曼《萨利克法典》也详细规定了当出现纠纷时，怎样用火或者水来验证孰是孰非。

与其他民族盛行的方式不同的是，中国古代的神判属于“兽审”，且带有浓厚神话色彩。有史可考的是五帝时期的“”。獬豸乃是上古时期的神兽，据《说文·部》记载，“獬豸，兽也，似山牛（或似山羊），一角，古者决讼，令触不直者”[6]66。相传皋陶被虞舜任命为法官时，遇有疑狱不决，便借助这只神兽来判断是非曲直。瞿同祖先生认为神兽的原型可能就是羊，被加以神话的渲染，利用神的心理使人信服。比如《墨子·明鬼》中的记载：“昔者齐庄君之臣，有所谓王里国、中里徼者。此二子者讼三年，而狱不断。齐君由谦杀之，恐不辜；犹谦释之，恐失有罪。乃使之人共一羊，盟齐之神社。二子许诺。于是泏洫，羊而漉其血。读王里国之辞，既已终矣；读中里徼之辞，未半也，羊起而触之，折其脚，祧神之而槀之，殪之盟所。”[7]142

无论何种形式的神判，均有一些共同之处。例如神判的决定者是虚无缥缈的神灵，在初民心中神灵是他们敬畏的对象——既可能赐福也可能带来灾祸。水、火等自然现象被他们赋予灵性，他们对这些神灵既尊崇又畏惧——人类的生存和繁衍离不开水的灌溉和火的温暖，然而水火无情，它们同样可能造成洪涝火灾。因此初民们相信这些神灵拥有神力，能够对邪恶进行公道无私的惩罚。所以他们把依靠人类自身无法判断的疑狱完全交由神灵裁断，整个过程充满了偶然性和不确定性，人在神灵的判断面前是被动的、消极的。尽管这种仪式有主持者来组织和指挥，但主持者并不发挥决定性作用。神判的实质，是一种以神灵信仰为前提的宗教活动，折射着渺小的人类与强大的自然之间的关系。人们囿于认识水平，认为有着某种神秘的力量左右着人类的命运，同时也主宰着人间的纠纷解决，所谓“天秩其礼、天罚其罪”。被裁判者基于同样的信仰观念，对裁判的结果真心信服并且接受，因而神判在一定程度上也能解决纠纷并且稳定秩序，但是否实现正义另当别论。当人类对事物间的因果关系开始有了科学的认识，法律制度才有可能发生变革，“在许多社会中，都大量使用了神判、决斗的方式来分配刑事责任。究其原因，很重要的一个因素就是缺乏对科学的因果关系的理解”[8]。

随着人类的自我意识觉醒与认识水平的提升，以及国家出现之后狱讼事务走向规范化，通过刑讯获得口供开始大行其道，神判的可靠性受到了质疑并逐渐淡出司法审判实践。在中国，这种转型和进化完成的更快，自西周以来法律已经摆脱了宗教神权的影响，法律中找不到神判的痕迹。但瞿同祖先生认为，虽然在规定的法律程序上不见神判法，官吏审案之时借助鬼神观念也是神判法的遗迹。那么，官吏因疑狱不决而“求助于神”是否依然属于神判？

二、从神判到谲术

许多古代判词、案例、笔记类文献都记载了地方官吏审理案件时遇到疑难，通过鬼神相助而神奇破案、洗冤平狱的例子，有些案例中甚至审案的官员本人都被神化为“昼审阳世夜审阴”的传奇人物。[9]

《折狱龟鉴》中记载了一个著名的摸钟辩诬的例子：陈述古密直，尝知建州浦城县。富民失物，捕得数人，莫知的为盗者。述古绐曰：“某寺有一钟，至灵，能辨盗。”使人迎置后阁祠之。引囚立钟前，谕曰：“不为盗者摸之无声，为盗者则有声。”述古自率同职祷钟甚肃，祭施以帷围之。乃阴使人以墨涂钟。良久，引囚逐一以手入帷摸之。出而验其手，皆有墨，一囚独无墨，乃见真盗——恐钟有声，不敢摸者。讯之即服。[10]432这一案件中，知县陈述古使用了“绐术”，利用了当地人迷信神钟有灵的心理，成功使盗贼暴露。

无独有偶，清朝能吏蓝鼎元在所著《鹿洲公案》中同样有一例“幽魂对质”颇为典型：有江姓和罗姓两家人不顾轮流引水灌溉农田的规约，联合到杨姓人家强行汲水而引发械斗，一个叫杨仙友的人在混乱中被杀。群殴杀人，“以格斗人多、刀梃齐下，实不知为谁”。这样的难题放在今天也很棘手，何况取证技术不发达的古代。江、罗两姓的犯人软硬不吃，“钩距毕施，刑法用尽，总以‘不知’二字抵塞，无一人一言之稍有罅漏者”。于是蓝鼎元选了一个阴晦异常的天气，在初更人静之时提审了江、罗两家的疑犯，假装“夜招冤魂”，声称杨仙友的鬼魂就在半空，令众人抬头观看，趁机观察疑犯们的神色，果然发现了不敢抬头的三个真凶。在总结这一案件时，蓝鼎元坦承“疑狱难决之处，不得不用权术”，哪有什么鬼神，不过是“神机妙用”。[11]44-45

分析这些案件不难发现，古代一些官吏之所以能够成功使用“谲术”发现真相，离不开百姓对鬼神的信仰这一前提。“神灵信仰可以支持外部裁判者通过某种机制诱使枉行者采取在其个体视角下隐蔽但客观上却会暴露其私人信息的决策，以将其与无辜者有效分离”[12]。而这种使用计谋的机制被学者称之为“用谲”[13]224，通过运用官员个人的智慧和丰富的社会经验以及深刻洞察人性、熟悉人的心理的能力，验证内心确信，发现法律真实。运用“谲术”的过程，虽然要借助于鬼神观念，换言之要利用百姓笃信鬼神的迷信心理，但与初民时期的神判决然不同。上文分析，神判实质上是一种宗教活动，建立在主持者与被裁断者对神灵的虔诚信仰与绝对信赖基础上，将裁判权完全交给虚无的神灵，结果是不确定的、不可靠的。官吏使用“谲术”断案，则是国家权力运行的活动，决定权掌握在世俗的官吏手中，裁判结果依然要依据礼法，不存在因自然力量导致的不确定。古代官吏多从科举出身，熟读四书五经，儒家思想深入骨髓，信奉“子不语怪、力、乱、神”，主张“六合之外，圣人存而不论”，视鬼神之说为无稽之谈。即使存疑，也持一种有限的“敬而远之”的态度。虽不可断言所有官员都坚持理性主义，至少在有据可查的有关“谲术”记载中，相关的官员并不真诚相信鬼神之说。《鹿洲公案》记载的另一起案件“古柩作孽”中，有人利用古柩装神弄鬼、坐地敛财，蓝鼎元听说之后大怒，他说“吉凶祸福，唯天所命”，就算真有鬼神，也不敢贪天之功，两具枯骨有什么神异！下令贴出文告，限令古柩的子孙速速安葬，否则他将死尸烧成灰、丢到练江，看看还有什么妖孽作祟！[11]283也有的案例记载了一些笃信鬼神的官员，遇有疑难求神而获得神助的事例，若非巧合，便是“作秀”，以此增加审案结果的说服力。

至于古代普通民众，限于普遍较低的认知水平，鬼神意识对他们还是有比较深刻的影响的。郝铁川先生把这种现象称之为“民众法律意识的鬼神化”，“即民众是在日常的鬼神信仰和仪式中间间接地熟悉、无意识地接受法律规范的”。[14]87有学者对此有不同看法，认为中国古代民众法律意识是儒家化而不是鬼神化，“广大民众的思想与士大夫阶层并无本质的区别，虽然思想的深度、广度不同，但都是儒家思想占主流”[15]。笔者以为，古代民众的法律意识是儒家思想与鬼神意识的杂糅，倒向任何一方都可能以偏概全。一方面，官方正统儒家思想通过各种途径不断传播和渗透，社会底层的民众即使没有接受过儒家经典的系统教育，耳濡目染也会被同化。另一方面，鬼神观念在科学认知不发达的古代社会确实占有一席之地，对百姓的“知”与“行”不可避免地产生着影响，同样构成其法律意识的组成部分。正如英国学者弗雷泽（James George Frazer）所言：“在中国人里……从无法追忆的上古时代传下的这种信仰，又通过数百个鬼故事在每个人的经验，或者更确切地说，是在每个人的头脑中得到培育……谁都不怀疑鬼魂随时能涉入人世事务与人类命运，在其中为善为恶。”[16]142官吏之所以能够成功“用谲”正是建立在民众对神灵、果报、阴谴信奉的思想基础之上。

三、“谲术”得以形成的社会情境

官吏利用百姓敬畏鬼神的心理，捕捉案件端倪进而发现真相的“谲术”，反映着古代法律实践中的工具主义倾向，与中国人一以贯之的对待宗教的功利心态相符。

“没有一个中国人认为任何一部成文法源于神的旨意”[17]6，尽管“最早的社会秩序具有一种完全宗教的性质”[18]17，在中国夏、商、西周之后，神意一直被排斥在立法宗旨之外。虽然古代法典如《唐律》中有僧、尼、道的专条，但这些条文的适用对象并非普通百姓，也并不能改变法律本身是世俗法的事实。皇帝的信仰与政治利益不相抵触，即使是最虔诚的梁武帝，对僧尼寺庙的管理也十分严格，不容逾矩。帝王迎佛骨、信丹术，目的是为了自己的长生不老、与民间百姓信奉鬼神的功利心态并无两样。一旦危及统治，即使只是想象中的危及，大举灭佛毁庙的行动就会出现，同时还要谨防宗教与民间起义势力结合。所谓平狱、录囚、大赦，都以为统治服务为唯一目的。典型的例证是，十恶重罪不在大赦范围之内。故而西方人认为中国古代不存在真正意义上的宗教信仰，夏、商、西周三代后也不存在真正意义的神判法。

《荀子·君道篇第十二》中载：“君子，法之源也，故有君子，则法岁虽省，足以遍矣；无君子，则法虽具，先失后之施，不能应事之变，足以乱矣。”[19]147处理案件、化解纠纷的任务主要还在于执法者，也即地方官吏。“知县者，知一县之事也；知州者，知一州之事也。折狱，特事之一端耳。”[20]9对于集行政、司法、治安、教化等各种角色于一身的地方官吏来说，狱讼活动中也十分忙碌，“他不仅是一个审判者，他不仅主持庭审和作出判决，还主持调查并且讯问和侦察罪犯。用现代的眼光来看，他的职责包括法官、检察官、警长、验尸官的职务”[21]443。身份的复杂、事务的繁钜决定了他们不可能有足够的精力和时间去积累职业化的侦察技能，古代地方政府的财力也不足以支持专门化的侦查职业阶层。官吏的追求是“息讼”“无讼”，考察地方政绩的标准是“钱粮赋税多少、户口增减以及教化是否得力”[22]，处理诉讼的多少和效率、质量并不是主要判断因素。在这些因素的共同作用之下，地方官员能够采用“谲术”装神弄鬼、顺利审案未尝不比任刑、滥刑更有积极意义。当然，并非所有地方官都有“用谲”的智慧和能力，理讼乏术而只知“人是贱虫、不打不招”者有之，刻薄寡恩“唯务一己逃责，岂恤众人负冤”[23]109者有之，怯懦怕事不敢与上司争辩、令无辜蒙冤者亦有之。同时，也并非所有“谲术”都能够成功，“张静山观察折狱”即是失败一例。[24]277-279

在有限的条件下，官员利用“谲术”审理疑难狱讼能够成功，不仅由于百姓有迷信鬼神的心理，同时也出于对官吏权威的畏惧或对清官廉吏“卡里斯玛”式的敬服。官吏的“用谲”亦与平息诉讼、维护和谐的社会关系或追求政绩的功利心态相关，客观真实究竟如何以及当事人的权利是否得到保障，有时并不在他们的考虑范围。清代胡文炳所著的《折狱龟鉴补》中有一例，袁子才担任上元县令时，本县有一小民妻子新婚五月即产子，丈夫不堪忍受邻人嘲讽，跑来告状。袁子才告知百姓，说史书记载妇人妊娠时间原本有长有短，时间短的日后必然富贵，并以自己是早产儿为例加以说明，警戒邻人不可造谣生事，从而顺利了结了此案。[20]140袁子才审结这一案件，显然是鬼神观念、官吏权威和个人魅力综合运用的结果，尽管事情真相被忽略、丈夫的权利被牺牲，但是在特定的古代社会情境之下以及以袁子才作为县令的视角，维持一方和谐的秩序要比彰显个人权利更值得考量，这是一种典型的“以权利换和谐”的思维方式。[25]

四、结语

瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中提到，中国古代司法以法律制裁为主体、宗教制裁为辅助。因此尽管在“大传统”中鬼神观念、宗教信仰痕迹浅淡，但从地方官员司法实践的角度而言，宗教对百姓的意识和官员审案的方式确实存在一定的影响，官吏娴熟使用“谲术”断案理讼、维持社会秩序即为典型例证。与蒙昧时代听天由命、结果随机的“神判法”不同的是，这种“谲术”更多体现了官吏的法律智慧与实践经验，展现了古代官员在受制于客观物质条件、认知水平、侦查能力等前提下所做的尽可能的努力。重视法律现象背后的“小传统”，并将特定的研究对象放诸充满了限制条件的历史情境中去解释，对我们嗤之以鼻的所谓“迷信”“愚昧”作出“同情理解”，方能对中国古代司法制度的真实面目有全面认知。法社会学的视角从来不是法典本身，正如埃利希（Ehrlich Eugen）所说，“假如有人认为可以从法律文件中完全直截了当地挑出活法来，那么法律文件的价值就被极大的高估了”[26]549，唯有去观察和挖掘隐藏在制定法体系背后的那些不依赖于法律命题存在的现实关系，才能发现法律本身。作为中国法社会学的开山之作，瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》以功能主义为视角，通过对古代社会生活的各个方面进行研究，对中国历史上的法律作了一种社会学的解释。其中对宗教与传统中国法律文化的解读无疑是带有开创性的贡献，提醒我们注意中国古代宗教和法律之间形成的一种特殊关系：不似西方教权与政权激烈争夺、法律与宗教难解难分，而是草蛇灰线、似有若无，从而为世界提供了另一种宗教与法律关系形式的样本，同时也为后辈学者指出了一个极富学术价值的研究领域。

[1][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平，译.北京：中国政法大学出版社，2003.

[2]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：商务印书馆，2016.

[3]夏之乾.神判[J].社会科学战线，1980，（1）：224-230.

[4]邓敏文.神判论[M].贵阳：贵州人民出版社，1991.

[5][法]摩奴法典[M].马香雪，译.北京：商务印书馆，1996.

[6]许慎.说文解字[M].北京：中国华侨出版社，2014.

[7]墨翟.墨子[M].哈尔滨：北方文艺出版社，2014.

[8]苏力.法律与科技问题的法理学重构[J].中国社会科学，1999，（5）：57-71.

[9]朱曙光.包公故事源流考述[M].合肥：安徽文艺出版社，1995.

[10]郑克.折狱龟鉴[M].上海：上海古籍出版社，1988.

[11]蓝鼎元.鹿洲公案[M].北京：群众出版社，1985.

[12]吴元元.神灵信仰、信息甄别与古代清官断案[J].中国社会科学，2006，（6）：133-141.

[13]梁治平.法意与人情[M].北京：中国法制出版社，2004.

[14]郝铁川.中华法系研究[M].上海：复旦大学出版社，1997.

[15]萧伯符，李伟.中国古代民众法律意识是儒家化而非鬼神化——兼与郝铁川教授商榷[J].法商研究，1998，（4）：33-36.

[16][英]弗雷泽.魔鬼的律师——为迷信辩护[M].阎云翔，龚小夏，译.北京：东方出版社，1988.

[17][美]D.布迪，C.莫里斯.中华帝国的法律[M].朱勇，译.南京：江苏人民出版社，1988.

[18][奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

[19]荀况.荀子[M].上海：上海古籍出版社，2014.

[20]胡文炳.折狱龟鉴补[M].北京：北京大学出版社，2006.

[21]瞿同祖.瞿同祖法学论著集[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[22]李文军.荒诞不经与法律真实——论鬼神观念与古代司法中的法律事实认定[J].北方法学，2010，（5）：153-160.

[23]郑克.折狱龟鉴译注[M].上海：上海古籍出版社，1988.

[24]许奉恩.里乘[M].济南：齐鲁书社，1988.

[25]朱勇.权利换和谐：中国传统法律的秩序路径[J].中国法学，2008，（1）：3-11.

[26][奥]欧根·埃利希.法社会学原理[M].舒国滢，译.北京：中国大百科全书出版社，2009.

（责任编辑苏肖）

Religious Dimension of Judicial Practice in Ancient China：From Deity Judgment to Deceptive Strategy

ZHENG Xiao-ying1,2
(Law Dept.,Xinzhou Normal University,Xinzhou,Shanxi 034000,China;2.Law School,Huazhong University of Science& Technology,Wuhan,Hubei 430074,China)

There is a potential and imperceptible relationship between Chinese ancient law and religion,which is different from the history of western legal development.The deity judgment was most closely linked with ancient legal practice.Although the law did not have the relevant content,officials used the concept of ghosts and gods to hear the case.It is found that the ancient judgment experienced from deity judgment to deceitful operation.However,from Xia,Shang and Western Zhou Dynasties,deceitful operation used by officials was completely different from the deity judgment in the primitive society.It had a special social background,reflecting the tendency of instrumentalism and the utilitarian attitude towards religion in ancient judicial practice.

deity judgment;deceptive strategy;religion;ethics

文献标识码：A文章编号：1673-1972（2017）04-0111-05

2017-02-05

郑晓英（1978-），女，山西忻州人，忻州师范学院讲师，华中科技大学博士研究生，主要从事法律社会学、法律史研究。