超大型自由贸易协定中数字贸易规则及谈判的新趋势

李墨丝

(上海对外经贸大学 国际经贸研究所，上海 200336)

超大型自由贸易协定中数字贸易规则及谈判的新趋势

李墨丝

(上海对外经贸大学 国际经贸研究所，上海 200336)

WTO电子商务规则的缺位，促使许多成员转而在特惠贸易协定中制订规范。TPP、TTIP和TISA三个超大型自由贸易协定的数字贸易谈判尤为活跃。即使TPP短期内难以获得美国批准，TPP数字贸易规则也将成为数字贸易新规则的范本，对未来跨境数据流动规则产生重要影响。以美欧为主的发达经济体还希望通过TTIP、TISA谈判达成更加细化和深化的数字贸易规则。但是由于美欧之间在隐私保护、知识产权、公共服务等方面存在巨大分歧，要想形成更高水平的数字贸易规则势必面临更加艰难的博弈。

数字贸易；电子商务；TPP；TTIP；TISA

全球数字贸易发展迅猛，跨境数据流动呈现爆炸式增长，迫切需要制订数字贸易的国际规则。这一问题已经引起发达经济体的高度重视，集中体现在对《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)、《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》(TTIP)、《服务贸易协定》(TISA)三个超大型自由贸易协定数字贸易规则的制定上。凭借其在数字贸易领域的全球竞争优势，美国在规则制订上占据主导地位，TPP相关规则几乎就是为服务于美国在数字领域的商业利益而量身定做的。但是在TTIP和TISA谈判中，美国的主张遭遇了来自欧盟的巨大阻力，双方就数据本地化和跨境数据流动等相关问题展开了激烈交锋。

一、WTO电子商务规则缺失：超大型自由贸易协定推进数字贸易谈判的动因

WTO数字贸易规则谈判主要是电子商务谈判。电子商务议题自1996年第一届部长级会议被正式纳入WTO框架下至今，主要谈判成果是形成了一系列电子传输免征关税延期宣言，2001年多哈宣言、2005年香港宣言，直至最近的2015年内罗毕宣言等，都宣布延续而不对电子传输征收关税。WTO不对电子传输征收关税意味着传统上不征收关税的产品在线交易时也不征收关税，而且电子传输本身也不征收关税。①至于传输的内容，也就是数字产品是否征收关税并不明确。即使电子传输免征关税适用于数字产品，也没有触及电子商务的核心问题，即影响服务贸易的歧视性规则。因为电子商务的主要壁垒并非来自于关税，而是来自于拒绝给予服务和服务提供者以相同的市场准入和国民待遇的监管措施。即便有电子传输免征关税的延期宣言，如果没有对电子商务做出市场准入和国民待遇承诺，WTO成员仍然可以对电子商务施加其他歧视性的措施。此外，在WTO框架下，电子商务议题还存在大量未决的基本问题，主要包括：

1.尚未达成明确、永久的电子传输免征关税协议

目前的免征关税延期宣言决定的是临时性地免征关税，并且其形式是宣言而非正式协议，不具有长期性和确定性。另一方面，如果数字产品在以电子传输时可以免征关税，在以有形载体跨境交易时要征收关税，这无疑与技术中立原则相矛盾。

2.电子商务的定性问题

电子传输的数字产品属于货物还是服务，是一个基础性问题。因为，如果是货物则适用GATT货物贸易规则；如果是服务则适用GATS服务贸易规则。不同的协议给予贸易的待遇不同，自由化程度也有明显差异。

3.电子商务的服务模式问题

在GATS框架下，由于境外消费的定义并不包含消费者跨境移动的因素，电子商务属于跨境提供还是境外消费并没有完全确定。如果某成员对同种服务的跨境提供和境外消费所做的承诺水平不一致，服务模式的认定将直接关系到交易者的不同法律地位和待遇水平。

4.新型电子商务的分类问题

GATS生效以来，新型的电子商务服务不断出现，联合国《产品总分类》(CPC分类)已经更新3次，但是WTO服务贸易谈判的分类依据——《服务部门分类表》仍然以1991年CPC分类为基础。其中没有单独划分电子商务这一类别，电子商务相关服务应当被包含在其他多个类别如计算机服务、通讯服务等中，但是许多新型电子商务服务却难以归类。

5.电子方式提供服务的待遇问题

这是有关跨境提供的具体承诺是否也适用于通过电子方式提供服务问题，以及电子和非电子方式提供服务的相似性，即以电子方式提供服务和传统的服务提供方式是否应被视为“相似服务”，从而确定能否获得国民待遇和最惠国待遇问题。

WTO电子商务谈判一直未能取得进展的原因很复杂。分析起来，主要有两个方面的原因：一是电子商务本身对WTO框架的挑战。在电子商务这种新的商业模式中，货物和服务之间的界限变得越来越模糊，因此应当适用GATT还是GATS争议很大。在服务贸易范围内，对于电子商务应当属于哪种服务模式的分歧也很大。对于这些争议没有简单的解决方案，但这又是制订电子商务规则的基础性问题，因此使得WTO电子商务谈判从一开始就遇到了难以逾越的障碍，更遑论触及电子商务议题的实质内容。二是WTO成员之间的立场尖锐对立。在WTO电子商务谈判中，美国一直主张电子商务自由化，认为电子商务应当适用GATT，并积极倡导电子商务零关税。而以欧盟为代表的成员则对电子商务自由化持保留态度，认为电子商务应当适用GATS，可以不做承诺，从而将其排除在自由化范围之外。并且欧盟还将电子商务与视听服务联系在一起，提出“文化例外”原则，双方的分歧更加难以弥合。因此，虽然WTO针对电子商务展开了多次讨论，却始终未能达成一致。

WTO电子商务谈判显然无法满足全球数字贸易迅猛发展带来的规制需求。数字贸易在全球贸易中的比重越来越高，对货物和服务的替代范围越来越广，已经并将持续在很大程度上改变全球贸易利益格局。而对数字贸易规则制订权的争夺，将对数字贸易的利益分配产生巨大影响。这就促使许多WTO成员转而在特惠贸易协定中制订规范，其中美国是领头羊。美国在其主导的双边贸易协定中率先以专章的形式对电子商务进行规定，既不放在货物贸易章节，也不放在服务贸易章节，并将数字贸易规则放在电子商务专章中；且逐步对数字产品的定义、关税、非歧视待遇、电子认证和电子签名、在线消费者保护、无纸化贸易以及互联网访问与使用原则、跨境信息流动等做出规范。

在特惠贸易协定中，TPP、TTIP和TISA三个超大型自由贸易协定的数字贸易谈判尤为活跃，争论也异常激烈。由于相比双边贸易协定和特定区域内的贸易协定，跨区域、超大型的贸易协定能够更好地回应全球价值链的发展，且数字贸易对全球价值链的运作至关重要，因此，超大型自由贸易协定特别是TPP、TTIP和TISA的数字贸易规则将成为未来全球数字贸易规则的最新代表。目前，TPP已经正式签署，其中电子商务专章在跨境信息流动、计算设施的位置、源代码等方面包含更高标准的规定。正在谈判的TTIP、TISA致力于达成更加细化和深化的数字贸易规则，但美欧在数据本地化和跨境数据流动等问题上的巨大分歧阻碍了谈判的推进。

二、TPP数字贸易规则：未来数字贸易新规则的范本

1.TPP数字贸易规则的主要内容

TPP数字贸易规则主要体现为电子商务专章的规定。TPP电子商务专章的核心是自由、开放的数字产品和服务贸易，②其内容主要是鼓励数字贸易、保护消费者隐私、限制数据保护主义以及支持开放互联网的相关规则。

第一，鼓励数字贸易。TPP第14.11条“通过电子方式跨境传输信息”规定，缔约方应当允许涵盖的人为开展其业务而通过电子方式跨境传输信息，包括个人信息。这是贸易协定首次对服务提供者和投资者为其业务活动而进行的跨境数据自由流动提供保障，虽然TPP跨境信息流动规范的适用范围有限。根据第14.1条的定义，涵盖的人包括涵盖的投资、缔约方的投资者以及服务提供者。也就是说，TPP并非适用于所有的跨境信息流动，既不适用于普通的网络用户，也不适用于信息的非金钱交易，而是仅适用于信息提供者的商业行为。当然，TPP缔约方保留维持或采取有关数据流动的措施的权利，但是不得设置贸易壁垒。值得注意的是，TPP的措辞不同于韩美FTA。韩美FTA第15.8条“跨境信息流动”虽无强制约束力，但是并没有将适用范围限定于“涵盖的人”。并且韩美FTA美国首席谈判代表在其致韩国首席谈判代表的确认信中，已经指出该协定适用于互联网用户。③从这一点来看，TPP在促进跨境数据自由流动上的雄心水平的确打了折扣。

第二，保护消费者隐私。TPP针对消费者隐私保护的措辞也十分明确。美国此前缔结的贸易协定，如韩美FTA，仅仅表明缔约方承认维持或采取透明、有效的消费者保护措施的重要性，并同意在执行法律和提高消费者福利上开展合作。但是，TPP缔约方达成了新的、更加强化的隐私规范。TPP第14.7条“线上消费者保护”要求缔约方应采取或维持消费者保护法，且TPP缔约方明确承认保护隐私对增强消费者对电子商务的信心的重要作用，因此在第14.8条“个人信息保护”中要求缔约方应采取或维持保护电子商务用户个人信息的法律框架，并公布其对电子商务用户提供个人信息保护的相关信息，且努力采取非歧视做法。最后，缔约方应鼓励建立机制以增强不同体制间的兼容性，这一规定有利于在澳大利亚等隐私保护法律比较严格的成员与美国等采取隐私保护法比较宽松的成员之间就数据自由流动的权利和义务达成一定的平衡。

第三，限制数据保护主义。数据保护主义主要表现为本地化要求，包括当地存在要求、本地管理层和董事会要求、本地内容和业绩要求等。TPP第14.13条“计算设施的位置”明确规定，缔约方既不能要求企业在当地建立数据储存中心，也不能要求其使用本地计算设施，即缔约方承诺不施加任何形式的计算设施本地化要求，从而为企业投资决策的最优化提供确定性和可预见性。

第四，支持开放互联网。除了鼓励数字贸易、保护隐私以及限制数据保护主义，TPP还体现了支持开放互联网的理念。TPP第14.4条“数字产品的非歧视待遇”要求，缔约方给予另一缔约方的数字产品的待遇，不得低于其给予其他同类数字产品的待遇。当然，政府仍然可以向自己的生产者或开发者提供补贴或赠款，包括政府支持的贷款、担保和保险。第14.10条“电子商务网络的接入和使用原则”树立了旨在让消费者拥有一系列能力的网络治理的原则，指出缔约方认识到，消费者拥有在遵守合理网络管理的前提下，由其选择接入和使用在互联网上可获取的服务和应用，在其选择的终端用户设备不损害网络的条件下将该设备接入互联网，以及获得互联网接入服务提供方网络管理行为的信息的能力可从中获益。不过，这是TPP为数不多的几处涉及互联网用户的规范之一，其措辞不具有约束力。

当然，TPP跨境数据流动规范同样可以适用例外规定。TPP第29章“例外和总则”的规定确保了缔约方在公共安全包括其他政策领域享有完全的监管权利。在跨境数据流动方面，这一规定主要与网络审查和过滤有关。因为审查和过滤可能改变数据的流向，从而造成贸易扭曲，而TPP赋予了缔约方利用相关规则，挑战其他以歧视性方式实施网络审查和过滤的缔约方的权利。在TPP缔约方中，马来西亚和越南曾经实施过网络审查和过滤。根据协定，马来西亚和越南将有两年的过渡期修改相关政策，过渡期之后这类做法可能受到挑战。

2.TPP数字贸易规则的重要影响

TPP数字贸易规则旨在通过约束缔约方限制信息和数据跨境流动的能力，寻求自由和开放的数字贸易。从美国国内层面看，TPP数字贸易规则是美式数字贸易规则的最新版本，不仅涵盖了美国贸易代表办公室(USTR)于2015年5月在《数字贸易12条》中提出的数字贸易政策的基本内容，也体现了《2013美国数字贸易法案》的核心条款，十分有利于维护美国在内容服务、社交网站、搜索引擎等数字贸易领域的优势。

从多边层面看，不论TPP数字贸易规则对WTO电子商务谈判的影响如何，都将对全球范围内的数字贸易和互联网治理产生重要影响，因为TPP覆盖的互联网服务提供者和使用者的范围是此前的贸易协定无法企及的。得益于TPP负面清单谈判方式及区域谈判本身的优势，TPP数字贸易规则取得了一定的突破；尽管与WTO框架并不兼容，仍然可为解决WTO电子商务谈判某些未决问题提供参考：

(1)对于电子商务免征关税的问题，TPP贯彻了美国一贯的“零关税”主张，明确禁止对电子传输包括其内容征收关税，但也规定不阻止缔约方对电子传输的内容征收国内税、费用或其他收费。WTO电子传输免征关税的永久性和明确性问题在此得以解决。关于电子方式提供服务的待遇问题，TPP“数字产品的非歧视待遇”条款也做了明确规定。

(2)对于电子商务的定性和服务模式问题，TPP与美国此前的自贸协定的做法一样，采取回避态度。TPP在数字产品定义的脚注中特别指明，“数字产品的定义不得被理解为缔约方表达对通过电子传输进行的数字产品贸易应被归类为服务贸易或货物贸易的观点”。可见，TPP并不试图解决数字产品归类的争议，电子商务专章独立于货物贸易和服务贸易章节的做法也是要回避争议。但是，由于电子商务还要受到TPP投资、跨境服务贸易和金融服务相关条款(包括相关例外和不符措施)的约束，④这又增加了法律适用的不确定性。

(3)至于新型电子商务的分类问题，虽然TPP产业分类的依据同样是1991年CPC分类，⑤但是由于TPP采用的是负面清单方式，如果没有列明不符措施，则须承担开放义务。如此一来，未在不符措施中列明的新型电子商务也要开放，那么对分类争议就不显得那么突出了。电子商务的服务模式问题也是如此，由于TPP在开列不符措施时不区分服务模式，这一争议随之淡化。

更为重要的是，从区域层面看，TPP能够就制订数字贸易规则在差异很大的12个成员国之间寻找到共同点，是第一个对跨境数据流动做出有约束力的承诺，并对数据保护主义进行限制的贸易协议。而且TPP透明度规则的高要求也会增强数字贸易的开放度。因此TPP数字贸易规则可能会对跨境数据流动起到重要的推动作用。尽管美国新一届政府上台后可能重新谈判TPP，也可能弃而不用TPP，但是这并不会否定TPP作为21世纪新规则范本的重要地位。未来美国还会以TPP数字贸易规则为基础，通过区域贸易协定谈判达成更高水平的数字贸易规则。

当然，对照USTR于2016年2月在《数字贸易12条》的基础上最新推出的《数字贸易24条》的核心内容，包括实现跨境数据流动、防止数据(本地化)障碍、推进规则和标准制定的透明度以及利益相关者的参与、确保与国有企业的公平竞争等，TPP数字贸易规则的雄心水平低于预期也是显而易见的。最典型的例子就是TPP跨境信息流动规则的适用范围有限，而美国恰恰认为，数据和信息的自由流动才是真正意义上的21世纪贸易协定的关键要素，因为数据和信息能够跨境自由流动是互联网在全球市场上的传输能力的基础。⑥当然这种妥协不仅是TPP缔约方博弈的结果，也是因为数字贸易本身的相当复杂及快速发展，而且数字贸易规则还很不成熟，许多问题都没有定论，仍有进一步探讨和谈判的空间。

三、TTIP和TISA数字贸易规则谈判的核心问题

1.美欧有关跨境数据流动的基本理念差异

美欧两大经济体同是数字经济的领导者，也是网络治理多元化的推动者。但是美欧双方关于数字贸易规则却存在严重分歧。这是因为，两者对于跨境数据流动的态度大相径庭，在贸易协定对隐私保护、知识产权、公共服务、网络安全等带来的潜在影响上立场对立，其中最具代表性的就是隐私保护问题。

美国政府虽然一贯坚持保护个人隐私，不过在跨境数据流动与隐私权保护之间更倾向于利用数字贸易促进经济发展，以保持美国在相关领域的领先地位。推动数字贸易和跨境数据流动是美国贸易政策的核心利益。2015年6月美国总统奥巴马正式签署《2015年两党国会贸易优先与责任议案》(Bipartisan Congressional Trade Priorities and Accountability Act of 2015，简称TPA-2015)，美国政府获得贸易谈判“快车道”授权。TPA-2015对数字贸易和跨境数据流动的贸易谈判目标做出了特别规定，要求总统必须确保除了合法目标之外，跨境数据流动和以电子方式交付的货物和服务获得与实体形式同等的保护，并且不受本地化规制的阻碍，包括要求设施、知识产权以及其他资产的本地化的措施。

与之相对，欧盟支持严格的隐私保护政策由来已久。欧洲人将隐私看作至关重要的人权和消费者权利。欧盟成员国及欧洲理事会的人权法都要求保护个人数据的安全。每个欧洲公民都有保护个人数据的权利，公司仅能在特定条件下收集个人数据。1995年欧盟《数据保护指令》禁止向不符合欧盟隐私保护“充分性”标准的非欧盟国家传输个人数据。欧盟要求其他国家建立独立的政府数据保护机构，数据库必须到这些机构进行登记。某些情况下在开始处理个人数据之前还需要获得欧盟委员会的事先批准。

为了填补监管策略上的差距，2000年美国商务部经与欧盟磋商后达成《安全港协议》，对美欧双方的隐私保护及数据传输标准做了折中处理。并且美国和欧盟的政策制订者认识到，如果想要在贸易协定中规定数据自由流动的条款，就必须改变其在隐私问题上互动的方式。为此，美欧双方做了一系列后续工作。首先，美欧成立了隐私问题工作组，主要回答欧盟针对美国国家安全局计划的范围、方法及有效性提出的问题。其次，美欧致力于强化安全港机制，磋商制订有关美欧之间个人数据传输的法律执行的协议。再次，美国商务部一直努力证明安全港机制是行之有效的，违反政策的美国企业将受到惩罚。2013年曾有14家美国企业因违反规定而无法更新其安全港认证。另一方面，美国也试图消除美国企业的疑虑，强调其采用的隐私保护方式仍然是自愿方式，而非自上而下的监管方式。

与此同时，欧盟也在改革自己的数据保护法律。欧盟委员会坚称在欧盟数据保护是基本权利，并且反复明确，欧盟将确保其公民享有高水平的数据保护，使公民能够掌握自己的个人数据，为经济主体和公共机构提供更大的法律和实践的确定性。欧洲议会于2014年投票同意修改数据保护规则，非欧洲企业在向欧洲消费者提供产品和服务时必须完全符合欧盟数据保护法。2015年3月，欧盟部长理事会表态支持建立“一站式”机制，以方便处理违反数据保护规范的行为。“一站式”机制应在重要的跨境案件中发挥作用，并为相关数据保护机构开展合作和共同决策做准备。2015年12月15日，欧盟最终通过数据保护新规《一般数据保护法规》，对数据保护做出更加严格的规定。

但是，上述举措仍然没能挽救《安全港协议》。隐私保护问题继续困扰着贸易协定谈判。在马克西米利安·施雷姆斯(Maximillian Schrems)诉“数据保护委员会(Data Protection Commissioner)”⑦一案中，来自奥地利的法学院学生马克西米利安·施雷姆斯就社交网站Facebook未经授权取用并分析用户个人资料等数据一事，将爱尔兰数据保护委员会诉至法院。施雷姆斯为Facebook用户，和其他上亿的欧盟用户一样，他在Facebook上活动的所有数据，无论是个人资料、照片或留言，都先被搜集、储存在爱尔兰的Facebook欧洲公司，然后转传至Facebook美国总公司的服务器储存。此举让美国情报机构，尤其是美国国家安全局得以“绕过”欧盟隐私保护法规，直接在美国监控所有欧盟公民的Facebook信息。为此，施雷姆斯将Facebook投诉至爱尔兰数据保护委员会，救济未果后，案件提交欧洲法院审理。

施雷姆斯案的焦点是，为何欧盟境内的公司有权将用户资料传输到美国？本来，依照欧盟数据保护指令，除非第三国的数据保护达到欧盟法律要求的水平，禁止将个人数据传输至欧盟境外的第三国。但是根据《安全港协议》，欧盟概括认定美国是符合欧盟法律要求的第三国。据此，加入“安全港机制”的美国企业皆可援引“安全港原则”，开启了跨国企业将欧洲用户个人数据合法输美的大门。虽然《安全港协议》在欧盟备受批评，但无法与政治现实及企业利益抗衡。直到2013年斯诺登事件及“棱镜计划”曝光之后，欧洲人才惊觉“安全港”多不安全：美国企业左手搜集欧洲用户数据创造其商业利润，右手又私下转给美国情报机关供其监控。尽管欧盟一直试图亡羊补牢，与美国商讨新的数据传输协议，但还没有具体成果就被欧洲法院亮了红牌。欧洲法院于2015年10月6日判决，美欧之间有关许可美国企业将欧盟公民的个人数据传输至美国的《安全港协议》无法充分保护欧盟公民的个人数据，应属无效。谷歌、亚马逊等4500家左右受协议保护的美国企业因此受到影响。欧洲法院的判决为美欧两大经济体提供了重新思考隐私保护问题的机会，但美欧之间没有可执行的数据传输协议也在很大程度上推迟了TTIP数字议题的谈判。

2016年2月2日，欧盟和美国达成新的《隐私保护协议》(EU-US Privacy Shield)，取代了原来的《安全港协议》。根据该协议，美国商务部将对美国企业处理欧洲数据实施监控，不符合标准的公司将被处以罚款或从名单中剔除。美国还设立了一种全新的独立于安全机构之外的“监察员”(Ombudsperson)制度：由于美国国家安全利益致其数据隐私受到侵犯的公司和个人均可向监察员提出。换言之，美国承诺通过司法体系和安全机构监管数据传输，美欧双方每年对协议执行情况进行审议。可见，该协议不仅为欧盟的企业提供了一套强健的、可执行的个人数据保护机制，包括参与方在利用个人数据时的透明度、美国政府部门的监管、与欧盟的数据保护机构加强合作等，还向欧盟的企业提供了一系列争端解决方法，为美欧之间的数据流动奠定了更加坚实的基础，也为贸易协定谈判中调和数据自由流动与保护消费者隐私之间的矛盾提供了一定的解决办法。

2.美欧有关数字贸易规则的具体条文争议

目前，TTIP谈判双方已经就数字贸易条款草案取得了进展，尤其是确保对线上消费者的保护、反垃圾邮件、承认互联网的开放性、确保电子认证服务(如电子签名、电子时间戳)的承认等。⑧但谈判不涉及跨境数据流动和数据本地化，因为欧盟没有就此提出提案。据称，欧盟原本计划在2016年7月举行的第14轮谈判上提出数字贸易章节的文本草案，并将数字贸易的相关规则整合在一个专章当中，不过欧盟首席谈判代表指出，由于数字贸易专章草案仍需欧盟成员国继续磋商，相关文本也需进一步讨论，最终未能摆上谈判桌。⑨

TISA数字贸易规则旨在解决跨境数据流动的贸易壁垒、线上消费者保护、个人信息保护以及其他领域的相互协调等问题，这与TPP基本相同。不过TISA是否会规定网络安全事项的国际监管合作、支持中小企业发展等内容则尚不清楚。2016年5月，国际透明组织维基解密泄露了TISA电子商务专章的文本。⑩不过这份文本上没有日期，因此无法确定是否相对较新。维基解密泄露的电子商务专章版本包括多页写在括号内的文本，即参加方提议的不同条文草案。该版本显示，TISA参加方试图规定数据跨境自由流动的条款，同时明确规定重要的国内监管目标例外。该版本还包括禁止缔约方给予国内供应商优惠待遇、禁止对跨境数据流动征收关税、禁止要求数据本地化或服务器本地化、就跨境数据监管问题开展国际合作等条款。由此可见，参加方大部分已经接受数据需要跨境自由流动的理念，但有许多参加方针对保护知识产权、隐私、消费者、文化多样性等提出了不同的条文草案。

在TISA数字议题谈判中，参加方的分歧主要是数据本地化和跨境数据流动。本地化要求用以强化本地控制以及数据监管，但是会限制跨境数据流动，例如要求在本地设置服务器，限制了某一企业能在特定国家交易或提供服务的类型，以及导致额外的成本，从而成为企业寻求进入新的市场的障碍。美国国际贸易委员会在报告中指出，包括欧盟在内的许多TISA参加方都采取本地化要求，往往成为贸易壁垒。目前，TISA参加方已经在合并不同文本草案的基础上，就当地存在、本地管理层和董事会、本地内容和业绩要求以及承诺表框架等规则取得进展。当然，还有许多问题有待澄清，特别是可适用的例外。

关于跨境数据流动，美国在TISA谈判中极力主张将跨境数据流动的条款纳入核心文本，水平适用于所有部门，而不是仅适用于电子商务附件。如果这样的话，参加方要想做出保留，必须通过不符措施排除不予适用的部门。欧盟则与美国持相反的态度，反对不加限制的跨境数据自由流动。对于数据保护，欧盟委员会强调TISA将包含与GATS相同的保障措施，即GATS第14条b款(ii)项有关“保护与个人数据的处理及散布有关个人隐私及保护个人记录及账目之隐密性”的一般安全例外。欧盟委员会同时指出，TISA谈判的数据传输规则应与欧盟现有自贸协定的类似条款保持一致。如欧盟-韩国FTA第7.43条明确规定，缔约方重申保护个人的基本权利和自由的承诺，应当采取适当措施保护隐私，特别是个人数据传输。这一规定不是要使数据传输免于自由贸易，而是首先强调制定充分保障措施的必要性，较之以往的例外规定更加开放。

至于金融数据的跨境流动，在TPP中，金融服务被明确排除在电子商务专章的适用范围之外，因此消除数据流动限制以及数据本地化的有关规定不适用于金融服务。虽然金融服务专章要求政府允许金融服务公司的数据跨境自由流动，但是并不禁止缔约方要求金融服务公司的数据来自本地服务器，这意味着金融服务的数据自由流动仍然面临很大障碍。就TISA而言，如果在核心文本中纳入跨境数据流动和数据本地化的相关条款，将解决上述问题。不过，一些利益相关方建议TISA采取TPP的做法，明确排除金融服务适用跨境数据流动的相关规定。对此，美国金融业和部分国会成员对TPP的相关条款表示反对。欧盟则声明，欧盟及其成员国所有有关金融服务的隐私保护法律都将继续适用，不会受到TISA的影响。根据欧盟委员会的报告，TISA第21轮谈判的草案包含数据本地化和计算机设施的条款，并且谈判方还进一步讨论了本地存在和本地含量/行为要求是否以及在何种程度上适用于金融服务等问题。由此看来，目前TISA并未就此在TPP的基础上取得突破。

四、结论

随着数字经济和数字贸易的飞速发展，跨境数据流动成为重要的推动因素，对美欧经济发展起了重要作用。据估算，美欧之间数据流动的规模居全球之首，比美国和亚洲之间数据流动的规模大55%，比美国和拉美之间的规模大40%。虽然没有美欧之间跨境数据流动的具体数据，因为跨境数据流动很难按照传统进出口贸易数据进行统计，但是美欧之间数据流动的增速远远高于传统货物和服务贸易增速的事实是显而易见的。如果TTIP、TISA能在TPP的基础上进一步深化跨境数据流动规则，将大大推动美欧数字部门高速增长，从而促进其经济发展,并进一步奠定美欧数字贸易规则主导者的地位。

但是，美欧在跨境数据流动问题上有着基本理念的差异，要想形成高水平的新规则绝非易事。相比TTIP，由于参加方更多，各自的利益迥异，TISA数字议题谈判可能面临更加艰难的博弈。当然，美国、欧盟、澳大利亚是谈判的主导方，而澳大利亚有关隐私保护等的立场与欧盟比较接近，所以TISA数字议题谈判的分歧仍然主要表现为美欧之间的分歧。虽然TTIP和TISA数字贸易谈判是重叠的，但美国原本希望能在TTIP的双边谈判中取得更大的突破，而实际情况却是目前TISA数字贸易谈判比TTIP进展更快，这在一定程度上会影响欧盟TTIP谈判的筹码，不利于打破美欧在跨境数据流动问题上的僵局。

虽然TPP电子商务专章可以作为美欧数字贸易规则谈判的模板，但是并不能很好地满足美欧双方的价值和需求。美欧双方深知，如果无法找到推进谈判的方法，就不可能寻求到国际上的共同点，更无法将数据流动的西方标准变成全球标准。不过，促进数据自由流动与保护消费者隐私之间的尖锐对立毕竟长期存在，双方只有通过利益交换和妥协让步才能最终达成数字贸易规则。而欧盟和美国达成新的《隐私保护协议》，虽然有利于平衡商业自由和隐私保护之间的矛盾，实际上也显示了欧盟有关跨境数据流动的态度并没有松动。可以预见，相比TPP，TISA电子商务和跨境数据流动的相关规则几乎不会取得大幅突破。

2016年上半年，美欧谈判代表曾在不同场合表示过，希望尽早结束TTIP、TISA谈判。在TISA第16轮谈判上，参加方甚至明确同意于2016年7月之前就关键附件达成一致，2016年9月之前就其余文本达成一致。2016年6月，英国脱欧，给TTIP、TISA谈判蒙上了一层浓重的阴影。2016年11月，美国当选总统特朗普宣布“百日新政”，包括在他上任的第一天就会宣布美国退出TPP，不仅令TPP生效的前景渺茫，TTIP谈判之路也将变得艰辛漫长。相对来看，TISA受到政局变动影响较小，有望尽早取得实质突破。

总的来说，与数字贸易飞速发展形成鲜明对比的是，数字贸易面临诸多制度障碍，数字贸易国际规则远远滞后于实践。尽管美欧正在利用其主导的贸易投资协定谈判大力推动数字贸易规则的发展，特惠贸易协定尤其是超大型贸易投资协定的谈判给制订数字贸易新规则提供了绝佳机遇，但是当前数字贸易规则只是初步的，加之数字贸易规则的制订不仅是围绕商业利益之争，还涉及大量复杂的技术问题、隐私问题、安全问题等，数字贸易规则谈判和制订必然是一个异常复杂的过程。

中国目前的数字贸易立法与实践和发达国家主导的超大型自由贸易协定中的新规则存在很大差距。特别是在数据本地化和跨境数据流动问题的立场上，2016年11月获得通过的《网络安全法》就确立了数据境内存储为原则、安全评估为例外的数据本地化规则。但是TPP、TTIP和TISA的数字贸易规则毕竟反映了全球数字贸易的基本发展规律，因此，中国应当抓住全球数字贸易规则处于起步阶段的机遇，积极参与双边、区域和多边数字贸易规则的谈判和制订，有效利用国际规则保护网络信息安全，并推动数字贸易快速发展，而这正是实践《G20杭州峰会公报》承诺“将为构建开放、安全的数字经济发展环境提供政策支持”的重要路径之一。

注释：

①WTO Declaration on Global Electronic Commerce, WT/MIN(98)/DEC/2, 20 May 1998.

②J. Schott and Cathleen Cimino-Isaacs, Assessing the Trans-Pacific Partnership Volume 2: Innovations in Trading Rules, Peterson Institute for International Economics, March 2016.

③Confirmation Letter (Access to and Use of the Internet), KORUS FTA Final Text,https://ustr.gov/sites/default/files/uploads/agreements/fta/korus/asset_upload_file844_12735.pdf, 2016/07.24.

④参见TPP第14.2条。

⑤参见TPP Annex I and II: Non-Confirming Measures Consolidated Formatting Note。

⑥Joshua P. Meltzer, A New Digital Trade Agenda, ICTSD, August 2015.

⑦See the Press Release from the Court of Justice of the EuropeanUnion,http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-10/cp150117en.pdf, 2015-10-06.

⑧European Commission, Report of the 13th Round of Negotiations for the Transatlantic Trade and Investment Partnership, April 2016.

⑨Inside U.S. Trade, Cross-Border Data Provisions Not Included In Draft EU Digital Trade Chapter, July 27, 2016.

⑩Wikileaks, Trade in Services Agreement (TISA) Annex on Electronic Commerce, May 2016.

(责任编辑：知 鱼)

New Trends of the Digital Trade Rules and Negotiations in Mega-Regional Trade Agreements

LI Mosi
(Institute of International Business, Shanghai University of International Business and Economics, Shanghai 200336, China)

The absence of WTO e-commerce rules leads many member states to seek to negotiate digital trade rules in plurilateral trade agreements. Digital trade rules negotiations are especially active in the three main mega-regional trade agreements, namely TPP, TTIP and TISA. Apparently, TPP digital trade rules will become a model text, which will have great influences on future negotiations. The United States and the European Union also aim to achieve higher standard rules in TTIP and TISA. But due to the significant gaps between the two giants on some contentious topics such as privacy protection, intellectual property and public service, more ambitious digital trade rules are very hard to be established in the near future.

digital trade, e-commerce, TPP, TTIP, TISA

2015-12-28

上海对外经贸大学上海国际贸易中心战略研究院资助项目；上海社会科学院创新工程项目“国际贸易投资新规则与自贸试验区建设”(2016TZK001)；上海财经大学中国自由贸易试验区协同创新中心科研项目“国际高标准投资贸易规则体系研究”

李墨丝，博士，上海对外经贸大学国际经贸研究所研究员，主要从事国际贸易规则研究。

F74

A

1004-8634(2017)01-0100-(08)

10.13852/J.CNKI.JSHNU.2017.01.013