不完全作为行政行为研究

□李卫华

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430073)

【法学研究】

不完全作为行政行为研究

□李卫华

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430073)

在大力建设服务型政府的进程中，出现了各类性质较为模糊的“灰色化行政不作为”，不完全作为行政行为就是典型之一，它导致传统行政不作为理论难以对其进行有效认定。因此，研究不完全作为行政行为的概念、构成要件、理论依据等很有必要。

行政不作为；灰色化行政不作为；不完全作为行政行为

行政行为是行政法中最重要、最复杂、最富实践意义、最具有中国特色，又是研究最为薄弱的一环。[1]行政不作为作为一种违法形式，在目前行政手段多样化、行政法律关系复杂化的情况下，越来越呈现出隐蔽性、模糊性和灰色化发展趋势。不完全作为行政行为可以说是行政不作为向灰色化发展的典型，此类行政不作为在形式上和实质上具有极大迷惑性，传统行政不作为理论对其研究甚少，甚至对不完全作为行政行为是否属于违法行政行为还存在争议。因此，在大力建设服务型政府的今天，对行政不作为的理论研究急需加深，以便推动行政不作为立法与指导行政权的积极规范行使。

一、行政行为的成立要件与合法要件

行政行为的成立要件主要包含以下几个方面。第一，行政主体必须是具有行政权能的组织；第二，必须是行政权的实际运用；第三，行政行为的内容是能够产生法律效果和意义的行为；第四，在外观上具有使行为主体的内在意思表示出来的一定的存在形式。由于目前完全不作为的行政行为一定程度上得到遏制，行政机关及其工作人员也不敢明目张胆地不作为，因此当前出现的不完全作为行政行为在成立要件上一般都符合行政行为的成立要件，但是在行政行为的合法性要件上就比较模糊了。本文主要分析行政行为的合法性要件问题，以便探寻不完全作为行政行为的非法性。

行政行为的合法性要件是指一个行政行为要合法有效所必须具备的法定要件。行政行为的合法性要件在理论上也存在不同的争议，但大体上包含以下要件：第一，行为主体必须合法；第二，行政权限必须合法；第三，行为内容必须合法、适当、真实和明确；第四，行为程序必须合法；第五，行为形式必须合法。[2]123-124在这五个合法性要件中，最容易被模糊的要件就是第三个要件。行政行为的内容合法是指行政行为的性质、内容与目的，不得与法律、法规等规定相抵触，特别是不能与法律、法规规定的原则或者精神相违背。行政行为内容适当(合理)是指行政行为的目的必须正当、且要考虑相关因素、符合公平公正，符合公共利益、公序良俗和比例原则。[3]行政行为内容真实是指行为主体必须基于自己的真实意思表示而做出符合意志的行政行为。行政行为内容明确是指行政行为所表述的内容应当清楚、具体，不存在模糊不清的情形。笔者认为不完全作为行政行为在合法性上主要违背了行政行为内容适当、明确的要求。

二、行政不作为的概念及其构成要件

关于行政不作为，我国学术界对这一概念存在众多观点，对其构成要件也存在不同争议。叶必丰教授认为行政不作为是指行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行政行为。[4]周佑勇教授认为行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，且具有作为的可能性而在程序上逾期不为的行为。[5]64笔者认为研究行政不作为，应当从形式作为义务与实质作为义务并重角度入手。因为行政行为的内容与形式应当是统一的，不可割裂。所以，笔者赞同周佑勇教授对行政不作为概念的总结，即“具有作为的法定义务，且可能作为”是行政不作为的实质作为义务，“程序上逾期不为”是程序上的作为义务没有履行。

周佑勇教授认为行政不作为的构成要件有三：第一，具有法定的作为义务；第二，作为必须具有可能性；第三，超过程序规定的作为期限而不为。首先，法定的作为义务包括法律、法规、规章等规范性法律文件的明文规定。另外值得一提的就是“一般行政作为义务”与“特定行政作为义务”，前者是指行政主体面对非特定个体所要承担的行政作为义务，是从总的任务和职权来确定的；后者是指行政主体针对具体情况、具体相对人所承担的行政作为义务。[5]66一般行政作为义务多出现于《宪法》与纲领性法律文件中。由于其具有抽象性和总括性，一旦出现比较模糊的行政不作为，难以找到特定行政作为义务，在实践中就难以具体认定行政机关及其工作人员是否违反了一般行政作为义务，这也是灰色化行政不作为出现的一大原因。其次，作为之可能性，这主要是考虑到行政机关及其工作人员的行政能力与客观条件。若行政行为针对的某事项或者要维护的合法利益，在现有条件下行政机关及其工作人员无法做到，则不需要追究行政不作为的责任，这就是行政不能行为。最后，“程序上逾期不为”，该要件应当拆分来理解，一是程序上不为且逾期，这是完全不作为；二是程序上为了但逾期了，这就要考虑行政机关的主观因素和客观因素了，到底是故意逾期或者过失逾期还是不可抗力因素导致的逾期。故意逾期那就直接认定为完全不作为，过失逾期就可能成立不完全作为，不可抗力逾期则属于行政不能。

三、不完全作为行政行为探讨

不完全作为可以说是行政不作为的新兴研讨方向。顾名思义，不完全作为的前提是已经有所作为，但作为不彻底，在可能作为的情况下没有达到应当达到的法律效果，但行政机关在态度上和行为上表现出的都是一种“积极”作为的姿态。因而，这种“积极”姿态极具迷糊性，会让相对人或者其他人认为行政机关已经作为了，只是没有达到应当达到的法律效果。所以，笔者认为不完全作为行政行为应当属于违法行政不作为的一种。

(一)不完全作为行政行为的概念探讨

“不完全作为”相对于完全作为来讲，是部分作为，部分不作为。“部分不作为”应当是过失导致没有实际全部完成行政行为和行政行为虽然完成了，但因过失选择不合理、不适当的方式导致没有达到法律效果。一个完整的行政行为既包含简单单一的行为，也包括复杂多样的行为。对于复杂多样的行政行为来讲，整个行为可以分为若干部分行为。例如，警察接到110报警电话后，应当“及时出警+规定时间内到达+及时制止危险行为+处理完毕”，这才构成完整的警察出警行为。因此，笔者所称的不完全作为应当是复杂多样的行为。

不完全作为行政行为类似于“形式作为而实质不作为行政行为”，是指行政主体虽然启动了作为程序，然而并没有实质性地履行作为的法定义务的行为。其主要表现为行政主体方法、措施、手段的不当，或者未尽到注意义务。在外部形态上表现为积极作为，但实质上并不符合作为的要件。[6]何为“并未实质性地履行法定义务”？有学者认为，行政主体具有达成行政法律效果的可能性，然而由于主观原因导致没有实质履行法定义务和达到最终的法律目的。笔者认为，主观原因分为故意和过失两种。若行政主体在程序上已经“积极作为”，但故意不达到最终的行政法律目的，这就是完全行政不作为，不用考虑其程序上“积极作为”的效果。若行政主体因对客观环境考虑失误，过失导致没有实际全部完成行政行为或者过失导致没达到行政法律目标的，这可以认定为“未实质性地履行法定义务”，但是否对行政主体公平？答案是肯定的。因为，既然主观态度是过失，说明行政主体不仅程序上在作为，实质上也进行了一定作为，只是因主观过失导致作为没有实际全部完成或过失行为没有达到最终的法律目的。如果以行政行为的结果来认定行政主体过失导致没有达到法律目的的属于实质上不作为，否定了行政主体的整个行为过程，那对行政主体是不公平的。

因此，笔者认为行政主体在程序上“积极作为”了，但因故意而没达到行政法律目的的，应直接认定为完全不作为。若因过失导致没有实际全部完成行政行为或过失导致没有达到行政法律目的的，不应认定为实质上不作为，应认定为不完全作为。行政机关不犯一点错误是不可能的，不能因为在行为方式上的过失就否定其作为的努力。由于过失本是一种责任，所以笔者并不否认因行政主体主观过失导致行政行为没有实际全部完全和完成了但没有达到法律目的的行政行为的不作为性质，而是认为应当属于不完全作为行政行为，这样既可以认定其不作为性质，也可以顾及行政主体实际作为的努力，不至于被理解为没有进行实质性的作为，打击行政主体的作为积极性。因此，不完全作为行政行为的认定，关键在于对行政主体主观态度的把握和作为方式的选择。笔者认为不完全作为行政行为的概念可以定义如下：行政主体依法启动了行政作为程序，在有其他可能的作为方式情况下，因主观过失选择了不适当、不合理的行为方式，导致所为的行政行为没有实际全部完成或者虽然实际行为完成了但没有达到最终的行政法律目的的行政行为。

该定义如何体现“不完全作为”的内涵呢？笔者认为“不完全”是指行政主体过失导致没有实际全部完成或者过失以不合理、不适当方式完成了行政行为但没有达到最终法律目的。前文已提到行政行为的复杂多样性，一个完整的行政行为由部分行政行为构成：“程序作为+实际作为+达到法律目的”，这样才构成一个完整有效的行政作为。不完全作为行政行为一般在“实际作为+达到法律目的”环节产生问题，实际作为不仅仅要求作为，还要求适当、合理作为，否则行政行为可能没有实际全部完成或者完成了但没有达到法律目的。所以，如果有合理、适当的行为方式可供选择，行政主体过失选择了不合理、不适当式方式，进而行政行为没有实际全部完成或者完成了但没有达到最终法律目的，整个完整的行政行为就在“实际作为+达到法律目的”环节没有达到作为的效果，即是不完全作为。但行政主体又没有明确表示行为显示其不作为甚至故意不作为，所以应当是不完全作为行政行为。

(二)不完全作为行政行为的构成要件

1.主观要件

笔者主张不完全作为行政行为的主观构成要件只能是过失，因为若是行政主体程序上作为了，实际行为上故意不作为，则直接认定为完全行政不作为即可，因为仅只有程序作为的话，对行政法律关系影响很小。若行政主体程序上作为了，实际行为上也作为了，但故意或者过失运用了不适当、不合理的行为方式，导致花费较高代价实现行政法律目的，这只能认定为不合理作为，但实质上属于作为的行政行为。行政主体不管是决策、作出决定，还是作出行政行为，都是由行政公职人员具体操作和实施的，行政公职人员执行行政行为的主观态度是行政主体主观态度的直接体现。因此，行政公职人员在执行行政行为过程中的主观过失是研究不完全作为行政行为主观构成要件的重点。对于行政公职人员的主观过失的认定，目前没有有效的依据，笔者认为可以借鉴刑法中较为成熟的关于“过失”的认定理论。刑法中将过失分为“疏忽大意的过失”和“过于自信的过失”，笔者认为可以借鉴到行政公职人员主观过失研究领域。

对于疏忽大意的过失，刑法理论中认为应当分清判断基础、判断方法与判断基准来解决行为人能否预见结果的问题。[7]265我们可以将刑法上的“行为人”类比为行政法上的“行政公职人员”，因为刑法上的“行为人”概念和“行政公职人员”概念都以自然人为基础，其主观态度具有共同属性。笔者借鉴刑法中关于认定过失的理论，认为判断基础包括主客观方面的事实，应当把行政公职人员的认知水平与行政行为的合理、适当程度以及作为时的客观环境相结合来判断行政公职人员在实施行政行为时能否预见所采取的行政行为可能达到的结果。判断方法则应坚持从客观到主观，把客观要求同行政公职人员的认知水平相结合进行判断，比如法律、法规、规章等规范性法律文件以及生活准则都对行政公职人员提出了行为的客观要求，判断行政公职人员能否预见行政行为的结果，就要将其认知水平与这种客观要求联系起来，看行政公职人员的主观能动性，是否达到了足以符合客观要求的程度。判断基准指行政公职人员是否具有行政行为可能达到结果的预见义务，应以其所具备的注意能力为标准，对行政公职人员实施行政行为的主观过失态度进行法律评价，不应超过其注意能力的范围。

对于过于自信的过失，主要把握“已经预见可能发生的结果”和“轻信能够避免”两个要件。张明楷教授认为“已经预见”并不是真正的有认识，只是行为人曾预见过结果的发生。“轻信能够避免”主要表现为三种情况：一是过高估计自己的能力；二是不当地估计了现实存在的客观条件对避免危害结果的作用；三是误以为结果发生的可能性很小，因而可以避免结果发生。[7]267笔者认为考量行政公职人员的“过于自信的过失”可以借鉴此标准。

2．结果要件

不完全作为行政行为的结果应当是行政行为没有实际完成或者完成了行政行为但没有达到最终法律目的。若是行政主体过失选择不适当、不合理的方式完成了行政行为，也达到了法律目的，即使代价颇高，也属于作为的行政行为。“没有实际完成行政行为”是指一个完整的行政行为行政主体程序上积极作为，由于主观过失选择了不合理、不适当的方式导致行政行为无法继续作为下去。“完成了行政行为但没有达到法律目的”是指行政主体程序上积极作为，但由于主观过失选择了不合理、不适当的方式导致行政行为虽然完成了，但没有达到最终法律目的。

3.行为要件

不完全作为行政行为主观上是过失，表现为过失选择不合理、不适当的行政行为方式。因为不管结果是没有实际全部完成，还是完成了但没有达到法律效果，都是基于主观过失导致的过失作为。因此，行为要件就是行政主体作出符合法律规定的形式，但通过不合理、不适当的方式作出的行为。因为，若是行政主体作出符合法律规定的，也通过合理适当的方式作出了行政行为，但最终没有达到法律效果的话，不属于不完全作为，而应当属于行政不能或者其他客观因素导致无法达到法律效果。

(三)不完全作为行政行为的理论依据

合理行政原则。合理行政是指行政主体既要在法律、法规规定的范围内行为，且行政行为符合适度、客观、公平、正义等法律的理性精神。关于合理行政的内容，学界有不同的观点。根据《依法行政纲要》，合理行政的内容可归纳为以下几个方面：一是行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正原则，要平等对待行政相对人，不偏私、不歧视；二是行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰，即合目的性；三是所采取的措施和手段应当必要、适当；四是不得任意迟延或不作为。[2]43-46笔者认为行政主体实施了不完全作为行政行为，其主观要件在于过失，过失主要表现为选择了不合理、不适当的行为方式，具体而言就是违背了合理行政原则中的若干内容。比如行政主体自由裁量权的行使就必须严格遵守合理行政原则的要求，因为裁量的范围、大小、程度等都由行政主体说了算，而行政主体也会存在犯错的可能，不加以限制的，很可能出现乱裁量、不合理裁量。

比例原则。比例原则是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。[8]比例原则的主要内容有：必要性原则，即行政机关实施行政行为，特别是不利于相对人权益的行政行为，应当认为该行政行为对于达到目的是必要的；适当性原则，是指行政机关实施行政行为，必须进行衡量，确认实施该行为对于实现行政目标是适当的，且获得的利益大于可能损害的利益；最小损害原则，是指行政机关实施行政行为，必须在多种方案中进行选择，选择其对行政相对人损害最小的方案实施。由于行政行为具有单方性，有时候行政机关作出行政行为时几乎不考虑相对人的利益和建议，也即采取不必要、不适当的措施。

信赖利益保护原则。信赖利益保护原则是指当公民、法人或其他组织对行政机关及其管理活动已经产生信赖利益，并且这种信赖利益因其具有正当性而应当得到保护时，行政机关不得随意变动，否则必须补偿相对方的信赖损失。[9]实践中，授益行政行为比较容易违背信赖利益保护原则，比如行政给付。依法受领行政给付是个人或组织的权利，除了一次性或临时性发放的行政给付外，大多数行政给付都是定期性的，应当进行连续的、稳定的供给，说明行政给付行为是持续性行为。有时，因客观情况的变化，可能需要改变行政给付的标准，政府必须按照法定的方式和程序，以保障相对人对政府实施行政给付的合理信赖，但不能排除政府对客观情况把握的失误或过失。而实践中常见的暂停低保、缓发低保、少发低保等，若是行政主体故意为之，则要追究行政不作为责任。若是过失为之(比如过失审核、过失登记等等)，那么就属于违背信赖利益保护原则的不完全作为行政行为，因为这些情况都是没有完整地进行行政给付行为。

(四)不完全作为行政行为的本质

如前所述，行政不作为一般构成要件有三：第一，具有法定的作为义务；第二，作为必须具有可能性；第三，超过程序规定的作为期限而不为。不完全作为行政行为的特殊构成要件有三：第一，主观过失要件；第二，结果要件；第三，行为要件。根据这些构成要件，不完全作为行政行为可以认定为行政不作为。不完全作为行政行为并不是说行政主体没有履行行政行为，而是它的作为义务没有完全履行完毕，其作为义务应当达到的效果包含行政行为要实际履行完毕和要达到最终法律目的。因此将其认定为行政不作为，更能认清其模糊性和隐蔽性的外衣，显示其违法本质。笔者前文所述，不完全作为行政行为包含两种情况，一是行政主体因主观过失导致行政行为没有实际全部履行完毕；二是行政主体因主观过失选择不合理、不适当方式，导致行政行为虽然完成了没有达到最终法律目的。因为，既然是过失选择不合理、不适当的方式，那就应当存在合理、适当的方式可供选择，也就是存在合理作为和达到最终法律目的的可能性。这两种情况并非行政主体故意逾期，也并非没有进行作为，因此不能认定为完全的行政不作为。由于主观过失本是一种责任，行政主体的主观过失可能严重影响相对人合法利益，更是一种需要进行法律评价的责任。因此，不完全作为行政行为实质上属于行政不作为。另外，不完全作为行政行为在具体案例中分别会违背了行政法的合理行政原则、比例原则和信赖利益保护原则，其违法特征具有足够的理论支撑。综上所述，不完全作为行政行为的本质是违法的行政不作为。

四、结语

不完全作为行政行为已经成为建设现代服务型政府的主要障碍之一，“门好进，脸好看，事不办”就是最直观的表现。行政机关在实际作为环节故意也好、过失也罢，使得实际作为难以作出或者作出了但达不到应有的效果。因此，不完全作为行政行为作为新时期行政机关的“懒政”应该得到有效的监督与惩戒。

[1]应松年.行政行为法[M].北京：人民出版社，1993：前言.

[2]方世荣，石佑启.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2015.

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[6]黄学贤.形式上作为而实质不作为行政行为探讨—行政不作为的新视角[J].中国法学，2009(5):47.

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[9]张树义.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2012:35.

(责任编辑：申 巍)

Research on Administrative Act of Incomplete Omission

LI Wei-hua

(ZhongnanUniversityofEconomicandLaw,Wuhan430073,China)

In the process of constructing service-typed government vigorously, kinds of “gray administrative omission” with blurred nature are appearing. Administrative act of incomplete omission is typical one which can not be identified by the theory on traditional administrative omission. So it is necessary to research the concept, constitutive elements and theoretical foundation of administrative act of incomplete omission.

administrative omission; gray administrative omission; administrative act of incomplete omission

2017-03-01

李卫华(1993-)，男，湖北武汉人，中南财经政法大学2015级宪法与行政法学硕士研究生。

D922.1

A

1671-685X(2017)02-0060-05