警察便衣执法的法治衡量

□胡利明

(中央民族大学 法学院，北京 100081)

【公安法制】

警察便衣执法的法治衡量

□胡利明

(中央民族大学 法学院，北京 100081)

警察便衣执法是客观存在的执法形态。但是，便衣执法可能会带来一些问题：它既可能产生不规范执法的负面效果，又可能侵害相对人合法权益，还可能不尊重“警服”法治权威。法治衡量便衣执法会有诸多尴尬问题，身份法治从事主体性衡量，职权法治有助于权力来源衡量，职务法治提供专业技术衡量，程序法治确立规则衡量。

便衣执法；行政法治；法治衡量；程序法治；依法行政

人民警察制服(以下不带引号简称“警服”或“制服”)是人民警察从事职务工作的特定制式服装，既正向要求人民警察需依法身着警服开展工作，又反向要求非人民警察不得以任何理由身着警服工作，还强调其他职业制式服装不得与之相同或者类似。但是，由于警察职责广泛，工作种类繁多，不同工作性质不同，法律要求亦有差别。其中，在是否必须穿着警服执法方面要求不尽相同，便衣执法亦是合法的执法形态之一。便衣执法行为，目前存在相关法律依据不健全等问题，需要尽快研究解决。本文重点研究以“便衣”方式执法所导致的法治尴尬难题，以期为将来制定完善的法律技术规范提供参考借鉴。

一、身份法治：便衣执法的尴尬衡量

(一)国家身份：宏观尴尬

根据现代法治原理，特定身份性是行政行为核心重点标志，国家是执法决策主体，具有执法的原始资格并且承担最终的兜底责任。行政机构根据法律规定以行政主体身份对外执法，这表明以国家主体身份执法并承担执法后果或责任。据此，普通执法的通用根据是法律，外观表象是执法证件，特定领域执法必须同时需要“制服”配套执法。但是，警察便衣执法中，执法证件却深藏于身，缺乏警服这一将职务身份公示于众的外观。另外，出于中国传统文化习惯，民众既不敢又不习惯在被执法前主动监督“便衣”的执法证件，便衣警察也通常只是口头宣称为“警察”，当事人只能被动地配合执法，选择相信便衣的国家身份。如果拒绝警察执法可能会构成“妨害公务”，但对当事人来说会感到“冤枉”。所以，便衣执法中的人民警察有国家编制职务身份，但没有“警服”直接外观表达职务行为身份，无法即时主动表明国家身份。

(二)公务身份：外观尴尬

人民警察是被法律唯一授权有权剥夺、控制或限制他人人身自由的国家公务人员，这既要有直接的法律根据，又不能由人民警察将该项权力再次授权于他人。这表明人民警察需要更为严格条件的公务身份：只能是特定人民警察身份的公务人员，只能以公安机构名义执法，只能使用专门的公安执法证件执法，通常要依托专业制式服装表明身份执法。除了警服是直接外观性标志外，其他身份性标志必须依赖于人民警察证件或者法律文书。普通民众不习惯检查监督“便衣”的身份证件或者法律文书，如果便衣警察没有足够的耐心接受身份监督，可能会引发误解或冲突。据此，执法中以物理制服表明执法身份，既可以克服口头表明身份的弊端，又快捷于执法证件表明身份。反过来说，人民警察身着制服执法既能促进民众主动配合执法，又能主动表明公务身份显现公权力的神圣性。可见，便衣执法的公务身份与执法实践之间的矛盾重重，根源在于其尴尬的外观身份。

(三)身份外观：形式尴尬

公务身份的外观尴尬的深层次原因在于“形式”，而形式既是哲学概念，又是重要的法治术语。故此，便衣执法存有形式尴尬，根本原因在于外观身份：形式主义的核心是形式优于实质[1]。更具体来说，形式主义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，它们就成为法律规则[2]。警服不仅是公务身份的外观载体，而且是职务身份表达的形式要素，既有法治形式地位，又有在特别职业场合优于实质(例如执法证件或文书)的优势。便衣执法将最容易直接表达职务身份的制服隐藏，容易造成执法形式外观尴尬，进而造成事实执法与形式执法的身份尴尬。

由此可见，便衣执法存在与执法相关的身份法治尴尬要素，属于行政主体方面或者派生出来的身份尴尬问题，既有宏观尴尬无法主动表明国家身份，又有外观尴尬不能表达执法公务身份，还有形式尴尬造成身份外观的缺位，容易形成消极违法情形，难以通过现代法治标准衡量。

二、职权法治：便衣执法的权力衡量

(一)职权法治的根据性衡量

1.权力来源：“三油”原理

法律、权力和权利是法治社会中重要生态要素，彼此之间的生态链接是法治科学原理。权利是来源于天生性的自然权利，发挥“机油”作用于权力，权力则以保障权利为基本价值取向。例如，法律是权力的“汽油”，权利是权力的“机油”，法治原理是法治社会的“助力油”[3]。所以，法律是权力的动力来源，但不是权利的直接根据。便衣执法本质上为行政权力性范畴，属于行使国家公权力的行政行为，既要主动依法行政，又要依法定程序行政。事实上，便衣执法在为权力提供“汽油燃料”方面存在缺陷，又没有足够保障权利运行的“机油”，也没有重视发挥“助力油”的作用，在符合“三油”原理的权力来源方面有待完善。

2.行政职权：权力具体化

行政职权既是依法行政的法律根据，又是职权法定的前提基础，还是权力具体化运行的技术要求。例如，职权法定的核心要素是一切行政机关都不能自我设权，从根本上杜绝行政权膨胀[4]。据此，行政职权既不能依自我意愿设置权力根据，又不能为了自己的特殊利益行政，还不能任性膨胀行政权力，而需要具体技术标准，这依赖于五个要素：职权名目、职权归属、职权界限、职权方式和职权对象[5]。据此，行政执法需要提前预制行政职权，需要事先按照前述要求准备若干细则，既为权力运行铺设轨道，又为权力的健康运行预制良性的技术规则，还尽量保证不出现权力运行瑕疵。便衣执法目前尚不能完全满足上述诸多行政职权要素标准，不能提供权力具体化运行的规则，无法构建完整的行政职权体系。

3.权力强制：执法保障衡量

行政行为是行政机构的日常行为，原则上能够主动顺利按时完成执法任务，但极个别情形下，当事人不愿意主动配合之，行政行为将会“落空”，便衣执法同样会面临如此状况。这表明行政行为需要合法的强制来保障，根据行政法原理这又需要合法性基础。强制力量是通过物理的手段强行对人的身体及生理需求的改变或者惩罚的抑制，而不是通过说服、诱导所形成的内在观念来获得服从的[6]。便衣执法中相对人不主动配合时需要强制力来实现行政行为，即物理强制力量帮助完成执法任务，这一强制的合法性基础需要进一步明确。

(二)职权法治的技术性衡量

1.依法行政：权力步骤衡量

依法治国是法治社会建设的重中之重，依法行政又是依法治国的主阵地，依法行政又要主动遵循既定的法治步骤，形成专业的技术标准。原因在于：依法行政是依法治国的“重中之重”，是建设新型法治政府的必然步骤，而法治政府是法治国家和法治社会之间的重要纽带[7]。依法行政属于依法治国的法定范畴，既要遵循法定的技术标准，更要按照权力步骤执法。便衣执法缺乏专业技术的外观技术要素，问题出在于“便衣”的执法步骤，即没有主动遵循法定的权力步骤，进而影响到“执法”的品质，根本原因在于依法行政方面的权力瑕疵。

2.无法禁止行政：权力否定性衡量

行政职权提供权力的直接实体根据，依法行政解决程序依法的步骤根据，现代行政法原则还要求严守“无法不得行政”底线，否则将构成否定消极性违法。例如，人们特别强调严格的依法行政原则，法治被理解为政府严格按照国家制定的、正式的法律规则办事，实行的是一种消极的、形式的、机械的法治，坚持“无法即无行政”[8]。便衣执法是客观存在的现象，《人民警察法》没有直接规定人民警察必须身着制服执法，却规定了警服的有关内容，规定了其他人员不能任意着装警服，警服不能被商业交易等，表明国家对警服有绝对垄断专属性，这是相对于其他公务人员的重大法律差别。而便衣执法事实上长期没有直接根据支持，又没有便衣禁止执法的戒律。根据上述“无法禁止行政”的原理，便衣执法在没有提前“预制”法律时构成“无法行政”的尴尬状态，符合权力否定性评价标准，容易构成消极的违法执法。

由此可见，便衣执法属于典型的国家公权力，在职权法治方面不能完全吻合权力衡量标准，重点集中于职权法治的直接根据存疑和职权法治技术衡量难题，分别从上述诸多方面显现法治尴尬难题。

三、职务法治：便衣执法的专业技术衡量

(一)职务平等：基础性衡量

平等不仅是权利的衡量标准，而且是权力的衡量标准，更是同类行政主体执法的衡量标准，这表明平等是行政职务的重要特征。所以，法治的核心在于规则，规则的动力在于平等，平等又是规则的核心特征[9]。据此，平等价值规则应用于依法行政执法领域，既要基于平等精神执法，又要相对公平、公正执法散发平等理念，还要保持相对平等的地位执法，核心要素归结于平等规则精神。从这个角度看，便衣执法属于不太平等的行政执法行为，既有与人民警察正常执法有差异性不平等地位，又有不平等的职务身份，还有不平等的法治价值差异。

(二)职务公正：价值性衡量

行政行为是行政执法的上级范畴，价值判断衡量标准是公正与否，公正成为重要的价值要素，原因在于：政府公正是实现社会公正的基础[10]198。社会公正成为政府执法公正的宏观环境和前提基础，还能发展为价值性衡量手段，更具体来说，公正的精神实质是平等，其最终指向是公共利益，是组成城邦所有人的利益[11]。可知，公正是以平等为基础，最终目标是追求社会公共利益，融合到行政行为领域即为职务公正事项。所以，便衣执法缺失职务外观身份，执法者处于暗处，相对人处于明处，在执法与被执法过程中双方地位不平等，导致执法职务不公正。

(三)职务公示：主动诚信表达衡量

主动表明执法身份是行政执法的最低底线要求，原因在于既有行政职务的行政法学要求，又有职务公示的诚信基础，还有执法主动的外观表达意愿。据此，行政执法的前置要素是执法个体主动诚信地表明执法身份，需要有理由让被执法者知悉为执法情形，促进当事人主动配合执法，即需要尽可能地表明职务身份。便衣执法中主动缺损职务公示方式，需要以特定手段来完美职务公示程序。

由此可见，职务法治是便衣执法的专业技术衡量标准，属于从相对专业性的视角全面衡量存在的问题，既有法治的宏观氛围，又有专业的技术标准，形成与前述衡量要素既相匹配又更专业精深的衡量标准。

四、程序法治：便衣执法的规则衡量

(一)程序静态规则衡量

1.程序地位衡量

便衣执法的问题在于“便衣”执法方式，实质上重点集中于“便衣”程序问题，更具体来说是程序规则出了法治尴尬难题。其实，法治依赖于法律程序，程序更是特殊的法治特征[12]。程序是现代法治的重要价值范畴，在行政领域具有更重要的地位，既有程序规则的物质地位，又有程序意蕴的价值地位，还有程序总纲性规则指引地位。例如，行政程序法是作为传统法律执法之行政所作之基本程序纲领[13]。便衣执法，按照行政法理应当遵循行政程序，但是便衣执法没有程序中的“警服”要素，需要用其他程序要素来补强。

2.程序运行规则衡量

程序是法治的运行规则，结合行政行为即表达为依程序治理，与执法相关的要素是程序性治理。例如，行政程序之意涵即希望政府能够自我治理[14]。据之，程序既要客观存在，又要依法运行，还要主动遵循程序。宏观性原因在于：程序是独立存在的，需要依法进行，并主动遵循法定程序[15]。根据行政法定原理，程序还要向法定化方向发展，为衡量执法(便衣执法)相关范畴提供理论基础。其实，程序既是法定化过程，又是法定规则的抽象概括[16]。据此分析，便衣执法在运行过程中，没有特别注重程序运行规则，没有严格按照程序执法(尤其缺乏自我治理程序)，没有按照程序法定标准“严格要求”，总体上没有遵循程序法治运行规则，根源在于忽视“便衣”的程序规则效用，或缺损便衣程序的法定根据。

3.程序物理规则衡量

法治是程序的精神指引，程序是法治的物理载体，彼此之间既有融合关系，又有相互支持的关系，还有物理性的规则要素配套。例如，法治不能缺少程序的规则保障，“依法”是程序的重要核心要领，程序属于形式规则[17]。从形式规则上来看，便衣执法缺少依法的法治程序，缺乏程序形式，缺位程序物理规则。所以，法治规则类似于道路的安全护栏，属于物理性防护措施[18]。可知，便衣执法中的“便衣”表面上是物理服装，内核上是规则程序，外观上是程序物理规则，表现为缺少具有法律专有性和排他性的形式外观制服，形式上缺乏法治安全护栏，失去程序物理规则的保障。

(二)程序价值规则衡量

1.程序正当衡量

从宏观角度来说，正当程序是现代法学和现代法治的重要核心价值之一[19]。这表明程序在现代法治法学方面的重要地位，既有直接目的的动力，又有程序正当的配套规则，还有程序正当的法定基础内涵。所以，程序价值衡量便衣执法需要正当程序的紧密配合保障，原因在于：正当程序是程序正义的法定要求[20]。便衣执法的终极目标是追求正义，这又必须依托程序正义的规则。但是，便衣执法缺少监督执法的事实前提，这是程序正当缺位现象，有损于程序规则的正当价值。

2.程序正义衡量

行政执法的原始目标是追求正义，程序正义是程序正当的追求目标，正义是对社会有用的，公共的效用是正义的唯一起源[21]。行政正义是政府以公共性面貌出现、据于公共性立场对社会公共事务进行管理的一种合理状态[22]。因此，便衣执法的公共效用性存有问题，在于缺位对最大多数人利益的反向保护，既没有保持符合正义理性的合理状态，也没有在程序正义方面升级国家社会的公共追求。

3.程序公正衡量

程序正当是具体的技术规则，程序正义是抽象的价值目标，而程序公正是具体价值判断标准，属于永恒性的价值追求范畴，原因在于：公正是人类社会永恒的价值追求，它始终指引着人类追求理想社会状态的发展之路[11]193。另外，程序公正依赖于高效具体的衡量判断标准，即最能使公正的旁观者感到愉快的程度是最能使当事人自己感到愉快的程度[23]。便衣执法虽然是履行法定职责的行为，但很难升华到比较“愉快”的程序高端状态，与目标的程序价值规则衡量还有差距。

(三)程序技术规则衡量

1.程序说理衡量

公法行政行为和司法裁判行为区别于私法民事行为的重大标志在于说理程序，既要说明正向支持性理由，又要说明反向不支持或反对理由，形成完整的程序说理规则系统。例如，笔者曾建议在法官调查取证制度中设置严格的说明理由制度[24]和在判案法官程序中设置正反说明理由的规则[25]。主动性程序说明理由具有重要的制度价值，既有程序自身价值，又有法治规则价值，还有程序规范价值，有效地压缩权力行使的恣意空间。便衣执法是客观存在的普遍现象，但在着便装执法的理由依据方面不完善，主动说明理由规则不健全，难以符合现代科学原理的行政(司法)行为的说理技术标准。

2.程序明确性衡量

程序技术规则既要前提性必备设置说明理由制度，又要提出明确的技术要求，还有成为说理规则与公开透明规则的连接枢纽。其实，程序明确来源于法律的明确性要求，既要清晰具体，又要有可操作性不模糊，还要符合基本的程序顺序规则。便衣执法在程序明确方面会有所欠缺，既没有法律的正向支持根据，又没有反向禁止规则排除之，使得便衣执法在程序明确性方面存疑，难以完全符合程序技术规则标准。

3.程序公开透明衡量

现代社会的基本特征是公开性[26]。法治紧密关联程序，程序既是法治的载体，又是法治的规则，还是法治的重要技术标准。例如，法治既要明显规则支持，又要主动运行法治规则，而规则的法治本意是“清澈透明”[27]。便衣执法基于职责的原因隐藏国家主体身份和行政执法身份，一定程度上与主动遵循程序公开的规则有矛盾。

由此可见，便衣执法在程序衡量方面有尴尬，既没有总体上遵循程序规则，又没有主动意蕴程序精神，还没有符合程序技术规则，上述规则衡量或多或少都存有法治疑惑。

综上撰论，便衣执法的法治问题，主要重点集中于上述“四大”方面的法治尴尬上，这迫切要求进一步研究解决。

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(责任编辑：王战军)

Legal Measurement of Enforcement by Police in Plainclothes

HU Li-ming

(SchoolofLaw,MinzuUniversityofChina,Beijing100081，China)

Enforcement by Police in Plainclothes (EPP) is an objective enforcement form, which probably brings about several problems such as negative effect from nonstandard law enforcement, infringement of legitimate interest of relative person, or disrespecting the legal authority of police uniform. Legal measurement of EPP will lead to many awkward problems that are explored from rule of lawn on identity going in for subjective measurement, rule of law on authority being helpful to measurement of power source, rule of law on duty providing professional and technical measurement, and rule of law on procedural establishing measurement of regulation.

Enforcement by Police in Plainclothes (EPP); rule of law on administration; legal measurement; rule of law on procedural; administration according to law

2017-02-09

胡利明(1979-)，男，湖北孝感人，中央民族大学法学院博士研究生，经济师，研究方向为行政法学与公安法治。

D631.43

A

1671-685X(2017)02-0010-05